Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Кривоносовой О.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Перетинской А.С., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании незаконными решений Межрайонной ИФНС России № 24 по Ростовской области от 17.08.2015г. №№ 5584, 5585,5586,5587 и № 38109

при участии:

от заявителя: представитель ФИО2 по доверенности от 01.03.2016, индивидуальный предприниматель ФИО1, паспорт

от заинтересованного лица: представитель ФИО3 по доверенности № 04-18/01043 от 09.02.2016 г., представитель ФИО4 по доверенности № 04-18/07215 от 09.06.2015 г.

от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора – представитель ФИО5 по доверенности от 01.09.2016 года.

установил: индивидуальный предприниматель ФИО1 обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлениями о признании незаконными решений Межрайонной ИФНС России № 24 по Ростовской области от 17.08.2015г. № 38109, №№ 5584, 5585, 5586, 5587.

Определением суда от 27.04.2016 дело № А53-5299/16 с делами № А53-5300/16, А53-5301/16, А53-5302/16, А53-5303/16 объединены в одно производство, с присвоением делу № А53-5300/16.

Определением суда от 25.05.2016 в удовлетворении ходатайства индивидуального предпринимателя ФИО1 о выделении в отдельное производство требований о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России № 24 по Ростовской области от 17.08.2015г. № 38109 отказано.

Определением суда от 15.06.2016 в удовлетворении ходатайства индивидуального предпринимателя ФИО1 о приостановлении производства по делу по основанию обжалования в апелляционной инстанции определения Арбитражного суда Ростовской области от 25.05.2016 года об отказе в выделении требований по делу в отдельное производство отказано.

Определением суда от 28.07.2016 в удовлетворении ходатайства уполномоченного по защите прав предпринимателей в Ростовской области о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора отказано.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2016 года определение суда первой инстанции об отказе во вступлении в дело уполномоченного по защите прав предпринимателей в Ростовской области отменено, ходатайство Уполномоченного по защите прав предпринимателей в Ростовской области - ФИО6 о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - удовлетворено.

Определением суда от 15.08.2016 в удовлетворении ходатайства индивидуального предпринимателя ФИО1 о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора ФИО7, ФИО8, ООО «Индустрия Гостеприимства» отказано.

Определением суда от 26 августа 2016 года в удовлетворении ходатайства индивидуального предпринимателя ФИО7 и индивидуального предпринимателя ФИО8 о вступлении в дело в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, отказано.

В ходе судебного разбирательства представителем заявителя были представлены уточнения к заявлению о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России № 24 по Ростовской области от 17.08.2015г. № 38109, которые выражались в изложении дополнительной правовой позиции заявителя по данному требованию (лд. 114-125 том 20).

Как следует из мотивировочных частей заявлений ИП ФИО1 о признании ненормативных актов незаконными он оспаривает следующие ненормативные акты: решение Межрайонной Инспекции ФНС России № 24 № 5587 от 17.08.2015 года (лд. 4 том 7), решение Межрайонной Инспекции ФНС России № 24 № 5585 от 17.08.2015 года (лд. 4 том 1); решение Межрайонной Инспекции ФНС России № 24 № 5586 от 17.08.2015 года (лд 4 том 4); решение Межрайонной Инспекции ФНС России № 24 № 5584 от 17.08.2015 года ( лд 4 том 10). Об оспаривании указанных выше ненормативных актов следует также из позиции заявителя, сформулированной в судебных заседаниях, а также в письменных дополнениях к заявлению. В этой связи суд приходит к выводу об ошибочном указании заявителем в просительной части заявлений номеров и дат оспариваемых решений, а именно решения №5585 от 29.06.2015 года (лд. 25 том 4); решения № 5485 от 29.06.2015 года ( лд.24 том 10). В этой связи судом рассматриваются требования заявителя согласно его правовой позиции о признании незаконными решений Межрайонной ИФНС России № 24 по Ростовской области от 17.08.2015г. №№ 5584, 5585,5586,5587 и № 38109.

Представитель заявителя на требованиях настаивал, указал что налоговым органом не доказан факт «дробления бизнеса», поскольку все взаимозависимые лица имели собственные расходы в рамках осуществляемой деятельности, налоговым органом не исследован вопрос о количестве работников предпринимателя, предпринимателем в деятельности использовалась площадь, не превышающая 150 кв.м., что позволяет применять ЕНВД, налоговый орган необоснованно включил в налоговую базу взносы предпринимателя в кассу, доходы предпринимателя документально налоговым органом не подтверждены, налоговым органом неверно применена ставка НДС 18% по причине реализации предпринимателем продуктов питания.

Представитель налогового органа требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к нему.

Представитель уполномоченного при Президенте РФ по правам предпринимателей в Ростовской области поддержал требования заявителя, указав на необоснованность выводов налогового органа и их несоответствие порядку ведения предпринимателем деятельности, представил отзыв с обоснованием своей позиции.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России № 24 по Ростовской области проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход за 1 квартал 2013 года.

По результатам проверки 31.12.2014 составлен акт камеральной налоговой проверки № 46442, в котором предложено уменьшить налоговые обязательства плательщика по ЕНВД на сумму 331 632 руб. Акт и извещение № 10-33/46442 от 31.12.2014 о дате, месте и времени рассмотрения материалов проверки вручены 26.01.2015 представителю по доверенности № 61АА2521415 от 30.12.2013 ФИО9

Налогоплательщик не согласился с позицией налогового органа и в соответствии с правом, предусмотренным п.п. 7 п. 1 ст. 21, п. 6 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации представил возражения по акту, составленному по результатам проверки (входящий № 01274/зг от 25.02.2015г.)

Возражения предпринимателя на акт проверки рассмотрены 27.02.2015г. в соответствии с датой, указанной в извещении № 10-33/46442, в отсутствие надлежаще уведомленных представителей налогоплательщика, что подтверждено протоколом от 27.02.2015г. По результатам рассмотрения было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля №850 от 12.03.2015г., которое вручено 12.03.2015г. представителю ФИО9 по доверенности.

По результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля 13.04.2015 составлена справка, которая вручена в этот же день представителю по доверенности 61АА3464474 от 26.02.2015 ФИО9

После составления указанной справки от предпринимателя в Инспекцию поступили дополнительные материалы, которые после проведенных инспекцией дополнительных мероприятий налогового контроля оформлены 30.04.2015 справкой № 2.

Справка №2, а также извещение № 1148 от 29.04.2015г. о дате (16.06.2015г.), месте и времени рассмотрения материалов проверки направлены 30.04.2015 в адрес налогоплательщика почтой.

На дату рассмотрения материалов у налогового органа отсутствовали доказательства уведомления предпринимателя, а также по причине изменения налогоплательщиком адреса регистрации, Инспекцией 17.06.2015 сформировано новое извещение № 1148/1 о дате (13.08.2015г.), месте и времени рассмотрения материалов проверки и проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, которое совместно с копиями документов, полученных в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, а также справкой №2, 23.06.2015 направлены посредствам почтовой связи. Кроме того, копия извещения № 1148/1 от 17.06.2015г. была вручена 06.07.2015 представителю налогоплательщика ФИО9 по доверенности от 26.02.2015 №61АА3464474.

13.08.2015г. в отсутствии надлежаще уведомленных представителей налогоплательщика состоялось рассмотрение материалов проверки, возражений налогоплательщика и материалов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий, о чем составлен протокол от 13.08.2015г.

17.08.2015г. принято решение № 5584 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому уменьшены налоговые обязательства плательщика по ЕНВД на сумму 331 632,00 руб. Решение вручено 24.08.2015 представителю по доверенности гр. ФИО9

Предприниматель обратился в Управление ФНС с апелляционной жалобой на указанное решение, по результатам рассмотрения которого Управлением ФНС 27.11.2015 принято Решение № 15-15/5059 об отказе в удовлетворении жалобы предпринимателя.

Межрайонной ИФНС России № 24 по Ростовской области проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход за 2 квартал 2013 года.

По результатам проверки 31.12.2014 составлен акт камеральной налоговой проверки № 46443, в котором предложено уменьшить налоговые обязательства плательщика по ЕНВД на сумму 382 148 руб. Акт и извещение № 10-33/46443 от 31.12.2014 о дате, месте и времени рассмотрения материалов проверки вручены 26.01.2015 представителю по доверенности № 61АА2521415 от 30.12.2013 ФИО9

Возражения рассмотрены 27.02.2015г. в соответствии с датой, указанной в извещении № 10-33/46443, в отсутствие надлежаще уведомленных представителей налогоплательщика, что подтверждено протоколом от 27.02.2015г. По результатам рассмотрения было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля № 851 от 12.03.2015г., которое вручено 12.03.2015г. представителю ФИО9 по доверенности.

По результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля 13.04.2015 составлена справка, которая вручена в этот же день представителю по доверенности ФИО9

Справка №2, а также извещение № 1147 от 29.04.2015г. о дате (16.06.2015г.), месте и времени рассмотрения материалов проверки направлены 30.04.2015 в адрес налогоплательщика почтой.

На дату рассмотрения материалов у налогового органа отсутствовали доказательства уведомления предпринимателя, а также по причине изменения налогоплательщиком адреса регистрации, Инспекцией 17.06.2015 сформировано новое извещение № 1147/1 о дате (13.08.2015г.), месте и времени рассмотрения материалов проверки и проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, которое совместно с копиями документов, полученных в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, а также справкой №2, 23.06.2015 направлены посредствам почтовой связи. Кроме того, копия извещения № 1147/1 от 17.06.2015г. была вручена 06.07.2015 представителю налогоплательщика ФИО9 по доверенности.

17.08.2015г. принято решение № 5585 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому уменьшены налоговые обязательства плательщика по ЕНВД на сумму 382 148 руб. Решение вручено 24.08.2015 представителю по доверенности ФИО9

Предприниматель обратился в Управление ФНС с апелляционной жалобой на указанное решение, по результатам рассмотрения которого Управлением ФНС 27.11.2015 принято Решение № 15-15/5058 об отказе в удовлетворении жалобы предпринимателя.

Межрайонной ИФНС России № 24 по Ростовской области проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход за 3 квартал 2013 года.

По результатам проверки 31.12.2014 составлен акт камеральной налоговой проверки № 46444, в котором предложено уменьшить налоговые обязательства плательщика по ЕНВД на сумму 350 622 руб. Акт и извещение № 10-33/46444 от 31.12.2014 о дате, месте и времени рассмотрения материалов проверки вручены 26.01.2015 представителю по доверенности ФИО9

Возражения рассмотрены 27.02.2015г. в соответствии с датой, указанной в извещении № 10-33/46444, в отсутствие надлежаще уведомленных представителей налогоплательщика, что подтверждено протоколом от 27.02.2015г. По результатам рассмотрения было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля № 852 от 12.03.2015г., которое вручено 12.03.2015г. представителю ФИО9 по доверенности.

Справка №2, а также извещение № 1146 от 29.04.2015г. о дате (16.06.2015г.), месте и времени рассмотрения материалов проверки направлены 30.04.2015 в адрес налогоплательщика почтой.

На дату рассмотрения материалов у налогового органа отсутствовали доказательства уведомления предпринимателя, а также по причине изменения налогоплательщиком адреса регистрации, Инспекцией 17.06.2015 сформировано новое извещение № 1146/1 о дате (13.08.2015г.), месте и времени рассмотрения материалов проверки и проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, которое совместно с копиями документов, полученных в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, а также справкой №2, 23.06.2015 направлены посредствам почтовой связи. Кроме того, копия извещения № 1146/1 от 17.06.2015г. была вручена 06.07.2015 представителю налогоплательщика ФИО9 по доверенности.

17.08.2015г. принято решение № 5586 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому уменьшены налоговые обязательства плательщика по ЕНВД на сумму 350 622 руб. Решение вручено 24.08.2015 представителю по доверенности ФИО9

Предприниматель обратился в Управление ФНС с апелляционной жалобой на указанное решение, по результатам рассмотрения которого Управлением ФНС 27.11.2015 принято Решение № 15-15/5060 об отказе в удовлетворении жалобы предпринимателя.

Межрайонной ИФНС России № 24 по Ростовской области проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход за 4 квартал 2013 года.

По результатам проверки 31.12.2014 составлен акт камеральной налоговой проверки № 46445, в котором предложено уменьшить налоговые обязательства плательщика по ЕНВД на сумму 332 814 руб. Акт и извещение № 10-33/46445 от 31.12.2014 о дате, месте и времени рассмотрения материалов проверки вручены 26.01.2015 представителю по доверенности ФИО9

Возражения рассмотрены 27.02.2015г. в соответствии с датой, указанной в извещении № 10-33/46445, в отсутствие надлежаще уведомленных представителей налогоплательщика, что подтверждено протоколом от 27.02.2015г. По результатам рассмотрения было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля № 853 от 12.03.2015г., которое вручено 12.03.2015г. представителю ФИО9 по доверенности.

Справка №2, а также извещение № 1145 от 29.04.2015г. о дате (16.06.2015г.), месте и времени рассмотрения материалов проверки направлены 30.04.2015 в адрес налогоплательщика почтой.

На дату рассмотрения материалов у налогового органа отсутствовали доказательства уведомления предпринимателя, а также по причине изменения налогоплательщиком адреса регистрации, Инспекцией 17.06.2015 сформировано новое извещение № 1145/1 о дате (13.08.2015г.), месте и времени рассмотрения материалов проверки и проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, которое совместно с копиями документов, полученных в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, а также справкой №2, 23.06.2015 направлены посредствам почтовой связи. Кроме того, копия извещения № 1145/1 от 17.06.2015г. была вручена 06.07.2015 представителю налогоплательщика ФИО9 по доверенности.

17.08.2015г. принято решение № 5587 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому уменьшены налоговые обязательства плательщика по ЕНВД на сумму 332 814 руб. Решение вручено 24.08.2015 представителю по доверенности ФИО9

Предприниматель обратился в Управление ФНС с апелляционной жалобой на указанное решение, по результатам рассмотрения которого Управлением ФНС 27.11.2015 принято Решение № 15-15/5061 об отказе в удовлетворении жалобы предпринимателя.

Межрайонной ИФНС России № 24 по Ростовской области проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2013 год.

По результатам проверки 31.12.2014 составлен акт камеральной налоговой проверки № 46458, которым предпринимателю доначислены суммы неуплаченных (не полностью уплаченных) (не перечисленных) (не полностью перечисленных) налогов (сборов) в размере 84 876 918 руб., уменьшен налог, взимаемый с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы в сумме 2 677 руб., а также предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 ч. 1 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на доходы физических лиц и налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога в виде штрафа в размере 20% от суммы неуплаченного налога.

Акт и извещение № 09-35/14080 от 31.12.2014 о дате, месте и времени рассмотрения материалов проверки вручены 26.01.2015 представителю по доверенности ФИО9

Налогоплательщик не согласился с позицией налогового органа и в соответствии с правом, предусмотренным ст. 21, п. 6 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации представил возражения по акту, составленному по результатам проверки (входящий № 01278/зг от 25.02.2015г.)

Возражения рассмотрены 27.02.2015г. в соответствии с датой, указанной в извещении № 09-35/14080, в отсутствие надлежаще уведомленных представителей налогоплательщика, что подтверждено протоколом от 27.02.2015г. По результатам рассмотрения было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля № 854 от 12.03.2015г., которое вручено 12.03.2015г. представителю ФИО9 по доверенности.

Справка № 2, а также извещение № 1150 от 29.04.2015г. о дате (16.06.2015г.), месте и времени рассмотрения материалов проверки направлены 30.04.2015 в адрес налогоплательщика почтой.

На дату рассмотрения материалов у налогового органа отсутствовали доказательства уведомления предпринимателя, а также по причине изменения налогоплательщиком адреса регистрации, Инспекцией 17.06.2015 сформировано новое извещение № 1150/1 о дате (13.08.2015г.), месте и времени рассмотрения материалов проверки и проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, которое совместно с копиями документов, полученных в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, а также справкой № 2, 23.06.2015 направлены посредствам почтовой связи. Кроме того, копия извещения № 1150/1 от 17.06.2015г. была вручена 06.07.2015 представителю налогоплательщика ФИО9 по доверенности.

17.08.2015г. принято решение № 38109 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом смягчающих вину обстоятельств, в виде штрафа в размере 6 955 119,80 руб. Налогоплательщику предложено уплатить недоимку по НДС, НДФЛ в общей сумме 69 551 198 руб. (в т.ч. НДФЛ - 20 113 396 руб., НДС – 49 437 802 руб.); соответствующую пеню в размере 11 497 195,97 руб., и предложено уменьшить налоговые обязательства по УСНО на сумму 2 677 руб. Решение вручено 24.08.2015г. представителю налогоплательщика ФИО9 по доверенности.

Предприниматель обратился в Управление ФНС с апелляционной жалобой на указанное решение, по результатам рассмотрения которого Управлением ФНС 27.11.2015 принято Решение № 15-16/5057 об отказе в удовлетворении жалобы предпринимателя.

Полагая, что решениями от 17.08.2015г. № 38109, №№ 5584, 5585, 5586, 5587 нарушены права предпринимателя, а также, что данные решения не соответствуют налоговому законодательству ИП ФИО1 в порядке статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании указанных решений незаконными.

В соответствии со ст. 198 Арбитражного кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункта 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, в период 2013 год предприниматель ФИО1 осуществлял деятельность как облагаемую единым налогом на вмененный доход, «оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания», так и деятельность, облагаемую единым налогом, уплачиваемым в связи с применением упрощенной системы налогообложения в отношении доходов, полученных от сдачи в наем имущества.

Одним из доводов предпринимателя относительно незаконности оспариваемых решения являются доводы о нарушении налоговым органом процессуального порядка проведения налоговых проверок и порядка рассмотрения материалов проверок.

Заявитель указывает, что налоговым органом были допущены нарушения сроков проведения проверок, определенных Налоговым Кодексом, акты проверок вручены предпринимателю с нарушением сроков, установленных Налоговым Кодексом РФ, налоговым органом не были представлены к ознакомлению совместно с актом проверки документы, на которых налоговый орган сделал выводы о привлечении предпринимателя к ответственности, а также справка о дополнительных мероприятиях налогового контроля не была вручена предпринимателю. Заявитель указывает, что допущенные процессуальные нарушения являются существенными нарушениями проведения проверки и рассмотрения материалов проверки, что влечет признание оспариваемых решений незаконными.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, выслушав доводы представителей сторон, судом не установлено наличия существенных нарушения рассмотрения материалов проверок, которые бы являлись самостоятельным основанием для признания решений незаконными.

В соответствии с пунктом 2 статьи 88 НК РФ камеральная проверка проводится уполномоченными должностными лицами налогового органа в соответствии с их служебными обязанностями без какого-либо специального решения руководителя налогового органа в течение трех месяцев со дня представления налогоплательщиком налоговой декларации и документов, служащих основанием для. исчисления и уплаты налога.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 17.03.2003г. № 71 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации» указал, что применяя норму статьи 88 НК РФ, следует исходить из того, что установленный срок проведения камеральной налоговой проверки не является пресекательным и его истечение не препятствует выявлению фактов неуплаты налога и принятию мер по его принудительному взысканию.

В соответствии с п. 5 ст. 100 НК РФ акт налоговой проверки в течение 5 дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем). В случае уклонения плательщика (его представителя) от получения документа этот факт отражается в акте, и он направляется по почте заказным письмом по месту нахождения лица. При этом дата вручения акта определяется как шестой день, считая с даты отправки заказного письма.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение одного месяца со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям (п. 6 ст. 100 НК РФ).

Извещение о времени и месте рассмотрения материалов проверки вручено 26.01.2015г. представителю - ФИО9 по доверенности № 61АА2521415 от 30.12.2013, право предпринимателя по представлению возражений было реализовано.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности является нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. К таковым относятся: обеспечение возможности плательщика участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя; обеспечение возможности плательщика представить объяснения. Основанием для отмены решения могут быть признаны иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если они привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Таким образом, при условии получения акта в срок, достаточный для соблюдения существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки, нарушение срока направления документа инспекцией само по себе не может быть основанием для отмены решения налогового органа.

Ссылка налогоплательщика на нарушение Инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотренных п. 14 ст. 101 НК РФ не может быть принята в виду того, что налогоплательщик был надлежащим образом уведомлен о времени и месте рассмотрения материалов проверки через своего уполномоченного представителя. Извещение о времени и месте рассмотрения материалов проверки вручено 26.01.2015г. представителю - ФИО9 по доверенности № 61АА2521415 от 30.12.2013, право налогоплательщика по представлению возражений было реализовано. Неявка представителей налогоплательщика на рассмотрение материалов проверки и возражений может быть обусловлена личным волеизъявлением ИП ФИО1

При оценке доводов предпринимателя в отношении невручения документов, на которых налоговый орган основывает выводы о совершении предпринимателем налоговых нарушений, установлено, что акты камеральных проверок получены представителем предпринимателя ФИО9 по доверенности с указанием количества листов, без расшифровки. Расшифровка врученных документов осуществлена налоговым органом в описи копий документов, являющейся приложением к акту проверки. Косвенным доказательством того, что протоколы осмотров, проведенные в рамках проверки ККМ, протоколы допросов свидетелей были вручены налогоплательщику, является ссылка на их содержание в жалобе налогоплательщика.

При проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и оформлении результатов данных мероприятий, представителю предпринимателя были вручены документы, в том числе указанные в жалобе (протокол ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля от 13.04.2015г., опись вложения от 30.04.2015г., опись вложения от 23.06.2015). В частности документы подтверждающие родство физических лиц (ФИО1, ФИО8, ФИО7).

В жалобе налогоплательщик ссылается на то, что ему не были вручены выписки из ЕГРОЮЛ о том, что он является учредителем ООО «Восток», ООО «Индустрия гостеприимства», ООО «Ростов» ООО «Ресторатор», справки 2-НДФЛ, договора, дополнительные соглашения, свидетельства о праве собственности. Вместе с тем данные документы содержат сведения о самом налогоплательщике либо представлены в налоговый орган налогоплательщиком (представителем). Таким образом, непредставление указанных документов не может быть оценено как существенное нарушение.

Согласно п. 3.1 ст. 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Налоговый кодекс РФ возлагает на налоговый орган обязанность приложить к акту документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Заявителем не представлено доказательств нарушения его прав длительностью проведения проверки, сроками вручения акта проверки, факты вручения приложений к актам проверки и представление на них возражений предпринимателем подтверждены документально. Заявитель не обосновал, какие конкретно обстоятельства, не ставшие ему известными из неврученных документов, существенно нарушили его право на защиту в рамках мероприятий налогового контроля. В то же время, из фактических обстоятельств следует, что неврученными являлись документы с информацией о самом налогоплательщике, которая должна быть ему известна.

Налогоплательщик в жалобе указывает, что Инспекция не вручила ему справку от 13.04.2015г, справку №2 от 30.04.2015г. о проведенных дополнительных мероприятиях и извещения на рассмотрение материалов проверки. Извещение от № 1147/1 от 17.06.2015 г. о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, направленное почтой, налогоплательщик не получал, следовательно, был лишен возможности участвовать в процессе рассмотрения. Кроме того, налогоплательщик не получал материалы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

В ходе рассмотрения жалобы установлено, что гр. ФИО9 на основании доверенности от 30.12.2013 61АА2521415 и доверенности от 26.02.2015 № 61АА3464474 уполномочена ИП ФИО1 быть его представителем в том числе в налоговых органах и решать следующие вопросы: сдачу отчетов и расчетов, деклараций, давать объяснения и пояснения, предоставлять документы на проверку, с правом получать необходимые документы, копии актов налоговой проверки и решений, обжаловать в установленном порядке акты налоговых органов, подавать заявления, расписываться за него и выполнять все действия, связанные с данным поручением.

В соответствии со ст. 29 НК РФ уполномоченным представителем налогоплательщика признается физическое или юридическое лицо, уполномоченное налогоплательщиком представлять его интересы в отношениях с налоговыми органами (таможенными органами), иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах. Уполномоченный представитель налогоплательщика - физического лица осуществляет свои полномочия на основании нотариально удостоверенной доверенности или доверенности, приравненной к нотариально удостоверенной в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Нотариальная доверенность 61АА3464474 от 26.02.2015г. зарегистрирована в реестре за №1-559, доверенность выдана сроком на три года. Нотариальная доверенность 61АА2521415 от 31.12.2013г. зарегистрирована в реестре за №8-6986, доверенность выдана сроком на три года. Данный уполномоченный представитель получал также акт №46443 от 31.12.2014г., извещение №10-33/46443 от 31.12.2014г. о дате, месте и времени рассмотрения материалов проверки (27.02.2015г.), что не опровергается ИП ФИО1

В соответствии с п. 2 ст. 188 ГК РФ лицо, выдавшее доверенность, может во всякое время отменить доверенность или передоверие, а лицо, которому доверенность выдана, - отказаться от нее. В силу п. 1 ст. 189 ГК РФ лицо, выдавшее доверенность и впоследствии отменившее ее, обязано известить об отмене лицо, которому доверенность выдана, а также известных ему третьих лиц, для представительства перед которыми выдана доверенность. Третьи лица считаются извещенными об отмене доверенности по истечении месяца с момента официальной публикации об отмене доверенности, если они не были извещена об этом ранее (ч.1 ст. 189 Гражданского Кодекса РФ).

Исходя из учета принципа добросовестности поведения сторон, а также учитывая, что заявителем, при осведомленности о проводимых мероприятиях налогового контроля, не представлено доказательств уведомления налогового органа об отзыве доверенности у представителя, суд отклоняет довод предпринимателя о получении документов неуполномоченным лицом.

Справка №2 , извещение № 1147 от 29.04.2015г. о дате (16.06.2015г.), месте и времени рассмотрения материалов проверки и проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, копии документов, полученных в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля направлены налоговым органом посредством почтового отправления ценной бандеролью с описью вложения 30.04.2015г. по адресу проживания налогоплательщика 344041, Россия, <...>.

Согласно данным сервиса «Отслеживание почтовых отправлений» на официальном сайте «Почта России», вручение указанного почтового отправления адресату произошло 13.05.2015.

В виду того, что налогоплательщик изменил адрес регистрации Справка № 2 о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 30.04.2015г. с приложениями, извещение № 1147/1 от 17.06.2015г. о дате (13.08.2015г.) времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки Инспекцией направлены 23.06.2015 г. почтой ценной бандеролью по адресу . регистрации <...>.

Согласно данным сервиса «Отслеживание почтовых отправлений» на официальном сайте «Почта России», вручение указанного почтового отправления адресату произошло 07.07.2015г.

Таким образом, налоговым органом были предприняты меры по предоставлению предпринимателю возможности ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля в порядке, предусмотренном п.5 ст. 31 Налогового Кодекса РФ.

Доводы предпринимателя об отсутствии осведомленности относительно выводов налогового органа по результатам мероприятий налогового контроля суд оценивает исходя из конкретных обстоятельств настоящего дела и полагает надуманными, поскольку из совокупности процессуальных документов, составленных налоговым органом в ходе проверки, как то акт проверки, решение о проведении мероприятий налогового контроля, справка о результатах дополнительных мероприятий налогового контроля следует о последовательном документальном отражении позиции налогового органа по конкретным эпизодам установленных нарушений. Решение о проведении мероприятий налогового контроля содержит подробное описание проводимых мероприятий и их целей. Таким образом, при сопоставлении данных документов, надлежащее вручение которых предпринимателю обеспечено, предприниматель располагал возможностью представлять доказательства и аргументы в свою пользу. При этом суд обращает внимание, что позиция налогового органа, определенная в акте проверки по результатам проведения мероприятий налогового контроля изменена не была.

В силу п. 38 Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" материалы, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, подлежат исследованию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа наряду с иными материалами налоговой проверки в целях принятия решения по итогам соответствующей проверки. При этом лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе до вынесения такого решения знакомиться со всеми материалами дела о налоговом правонарушении, в том числе и с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля. Данное право предпринимателю ФИО1 было предоставлено.

Согласно п. 38 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" в случае ненаправления налоговым органом лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, суд с учетом положений пункта 14 статьи 101 НК РФ оценивает существенность данного нарушения.

При оценке доводов предпринимателя о существенности нарушения его прав при совершении процессуальных процедур рассмотрения материалов проверки, суд приходит к выводу, что налоговым органом приняты меры к соблюдения прав предпринимателя и обеспечены возможность представления обоснованной позиции. На основании изложенного, процессуальных нарушений, являющихся существенными и представляющими основание для самостоятельного признания оспариваемых ненормативных актов недействительными судом не установлено.

При оценке соответствия оспариваемых ненормативных актов суд руководствуется следующим.

В соответствии со статьей 57 Конституции Российской Федерации и статьями 23, 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы, представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, нести иные обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

Согласно ст.12, 13-15, 18 и 346.25 Налогового Кодекса Российской Федерации единый налог на вмененный доход относится к специальным налоговым режимам и предусматривает освобождение от обязанности по уплате отдельных федеральных, региональных и местных налогов и сборов – освобождение от налога на прибыль, НДС, ЕСН, налога на имущество.

Порядок применения специальных налоговых режимов в силу ст. 1 Налогового Кодекса Российской Федерации определяется законодательством о налогах и сборах, состоящим из Налогового Кодекса, и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах.

В соответствии со ст. 346.29 Налогового Кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

В силу ст. 346.27 Налогового Кодекса РФ вмененный доход – это потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке.

В соответствии со ст. 346.29 Налогового Кодекса Российской налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Следовательно, для возможности применения системы налогообложения в виде единого налога деятельность налогоплательщика должна соответствовать предусмотренной налоговым законодательством совокупности условий, соблюдение которых обуславливает получение налогоплательщиком такого дохода, который соответствует потенциальному, в целях налогового законодательства, доходу, являющемуся объектом обложения ЕНВД.

Максимальные пределы физических показателей определены статьей 346.26 НК РФ, их превышение свидетельствует об изменении совокупности условий осуществления предпринимательской деятельности, следствием чего является изменение потенциально возможного дохода налогоплательщика, что исключает возможность применения данной системы налогообложения.

Согласно ст. 346.26 НК РФ услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга. К услугам общественного питания не относятся услуги по производству и реализации подакцизных товаров, указанных в подпункте 3 пункта 1 статьи 181 Налогового Кодекса.

Объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях исчисления единого налога на вмененный доход к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Кроме того, налоговым законодательством определены общие критерии, при которых хозяйствующий субъект не вправе применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, к каковым в том числе относиться превышение численности работников более 100 человек (пп.1.п.2 ст. 346.26 Налогового Кодекса РФ).

Из представленных предпринимателем деклараций по ЕНВД следует, что организация услуг общественного питания осуществляется предпринимателем по следующим адресам с использованием указанных им площадей:

- за первый квартал 2013 года:

<...>; величина физического показателя 88 кв.м., налоговая база – 414 216 руб., сумма исчисленного единого налога на вмененный доход – 62 132 руб.

- <...>., величина физического показателя составляет 31 кв.м., налоговая база – 116 734 руб., сумма исчисленного единого налога на вмененный доход – 17 510 руб.

- <...>, величина физического показателя 103 кв.м., налоговая база – 508 356 руб., сумма исчисленного единого налога на вмененный доход – 76 253 руб.

- <...>, величина физического показателя составляет 82 кв.м., налоговая база – 385 974 руб., сумма исчисленного единого налога на вмененный доход – 57 896 руб.

- <...>, величина физического показателя составляет 111 кв.м., налоговая база – 522 477 руб., сумма исчисленного единого налога на вмененный доход – 78 372 руб.

- <...>, величина физического показателя за 1 месяц налогового периода составляет 125 кв.м., налоговая база – 470 700 руб., сумма исчисленного единого налога на вмененный доход – 70 605 руб.

- <...>, величина физического показателя составляет 63 кв.м., налоговая база – 296 541 руб., сумма исчисленного единого налога на вмененный доход – 44 481 руб.

- <...>, величина физического показателя составляет 114 кв.м., налоговая база – 536 598 руб., сумма исчисленного единого налога на вмененный доход – 80 490 руб.

За второй квартал 2013 года

- <...>, величина физического показателя составляет 88 кв.м., налоговая база – 414 216 руб., сумма исчисленного единого налога на вмененный доход – 62 132 руб.

- <...>, величина физического показателя за составляет 82 кв.м., налоговая база – 385 974 руб., сумма исчисленного единого налога на вмененный доход – 57 896 руб.

- <...>, величина физического показателя за 1 месяц налогового периода составляет 103 кв.м., налоговая база – 508 356 руб., сумма исчисленного единого налога на вмененный доход – 76 253 руб.

- <...>, величина физического показателя составляет 146 кв.м., налоговая база – 687 000 руб., сумма исчисленного единого налога на вмененный доход – 103 083 руб.

- <...>, величина физического показателя составляет 125 кв.м., налоговая база – 588 375 руб., сумма исчисленного единого налога на вмененный доход – 88 256 руб.

- <...>, величина физического показателя составляет 31 кв.м., налоговая база – 116 734 руб., сумма исчисленного единого налога на вмененный доход – 17 510 руб.

Индивидуальным предпринимателем ФИО1 представлена налоговая декларация за третий квартал 2013 года, согласно которой по адресу:

- <...>, величина физического показателя за составляет 88 кв.м., налоговая база – 414 216 руб., сумма исчисленного единого налога на вмененный доход – 62 132 руб.

- <...>, величина физического показателя составляет 103 кв.м., налоговая база – 508 356 руб., сумма исчисленного единого налога на вмененный доход – 76 253 руб.

- <...> величина физического показателя за составляет 31 кв.м., налоговая база – 116 734 руб., сумма исчисленного единого налога на вмененный доход – 17 510 руб.

Индивидуальным предпринимателем ФИО1 представлена налоговая декларация за четвертый квартал 2013 года, согласно которой по адресу:

- <...>, величина физического показателя за 1 месяц налогового периода составляет 114 кв.м., налоговая база – 536 598 руб., сумма исчисленного единого налога на вмененный доход – 80 490 руб.

- <...> величина физического показателя составляет 103 кв.м., налоговая база – 508 356 руб., сумма исчисленного единого налога на вмененный доход – 76 253 руб.

Таким образом, предприниматель в проверяемых периодах задекларировал налоговые обязательства по единому налогу на вмененный доход по следующим объектам с указанием следующих физических показателей.

- <...> - по декларации 111 кв.м. - за первый квартал; 146 кв.м. - за второй квартал; 146 кв.м. - за третий квартал, 146 кв.м. - за четвертый квартал

- <...> по декларации 82 кв.м. за первый кавртал, 82 кв.м. за второй квартал; 82 кв.м. - за третий квартал, 82 кв.м. - за четвертый квартал

- <...> по декларации 88 кв.м. за первый квартал, 88 кв.м. за второй квартал; 88 кв.м. - за третий квартал, 88 кв.м. - за четвертый квартал

- <...> по декларации за первый квартал 31 кв.м., за второй квартал 31 кв.м.; 31 кв.м. - за третий квартал, 31 кв.м. - за четвертый квартал

- <...> по декларации за первый квартал 63 кв.м., за второй квартал 63 кв.м.; 63 кв.м. - за третий квартал, 63 кв.м. - за четвертый квартал

- <...> по декларации за первый квартал 114 кв.м., за второй квартал 114 кв.м., 114 кв.м. - за третий квартал, 125 кв.м. - за четвертый квартал

- <...> по декларации за первый квартал 125 кв.м., за второй квартал 125 кв.м.,;125 кв.м. - за третий квартал, 108 кв.м. - за четвертый квартал.

При проведении налоговым органом мероприятий налогового контроля установлено, что в местах осуществления предпринимательской деятельности предпринимателя ФИО1, также осуществляют аналогичную деятельность ИП ФИО7, ИП ФИО8 и ООО «Индустрия гостеприимства», которые являются по отношению к предпринимателю ФИО1 взаимозависимыми лицами. Так, деятельность указанных лиц осуществляется по следующим адресам: <...> (ИП ФИО1, ООО «Индустрия гостеприимства», ИП ФИО7); <...> (ИП ФИО1, ООО «Индустрия гостеприимства»); <...> (ООО Индустрия гостеприимства» ИП ФИО7, ИП ФИО8); <...> (ИП ФИО1, ООО «Индустрия гостеприимства»); <...> (ИП ФИО1, ООО «Индустрия гостеприимства»); <...> (ИП ФИО1, ООО «Индустрия гостеприимства», ИП ФИО7, ИП ФИО8); <...> (ООО Индустрия гостеприимства»); <...> (ООО «Индустрия гостеприимства», ИП ФИО7, ИП ФИО8); <...> (ИП ФИО1, ООО «Индустрия гостеприимства»); <...> (ИП ФИО1, ООО «Индустрия гостеприимства», ИП ФИО7, ИП ФИО8); <...> ИП ФИО1, ООО «Индустрия гостеприимства», ИП ФИО7); <...> (ООО «Индустрия гостеприимства», ИП ФИО7, ИП ФИО8); <...> (ООО «Индустрия гостеприимства» ИП ФИО7); <...> (ООО «Индустрия гостеприимства» ИП ФИО7); <...> (ООО «Индустрия гостеприимства»); <...> (ООО «Индустрия гостеприимства»); <...>, (ИП ФИО7, ИП ФИО8).

Установлено, что ИП ФИО1, ИП ФИО7, ИП ФИО8 являются взаимозависимыми лицами в соответствии с п. 3 ст. 20 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку ФИО1, является отцом ФИО8 и ФИО7. ИП ФИО1 и ООО «Индустрия гостеприимства» так же являются взаимозависимыми лицами поскольку ИП ФИО1 является учредителем и руководителем ООО «Индустрия гостеприимства».

Как установлено при проверке и следует из материалов дела, общая торговая площадь по адресам ведения деятельности распределена между указанными выше взаимозависимыми лицами путем заключения договоров аренды и субаренды, в результате чего возникло основание для применения единого налога на вмененный доход в силу владения каждым субъектом предпринимательской деятельности площадей менее 150 кв.м.

Так, ООО «Индустрия гостеприимства» на праве аренды владеет помещением ООО ТД «Меркурий» по адресу: пр-кт Буденновский, 29, площадью 151,88 кв. м. (торговая 92.68 кв. м) по договору №2 от 01.10.2013г. (комнаты 24.24а..25.3.3а.4.5.6.7.7а.8.9.10.14.15.16.16а.17а.17.б.17).

ИП ФИО1 также арендует помещение у ООО ТД «Меркурий» по адресу: пр-кт Буденновский, 29, площадью 151,88 кв. м. (торговая 92.68 кв. м) по договору №1 от 01.10.2013г. (комнаты с 11 по 23.1.2.2а.2б).

При проведении опроса свидетеля ФИО10, работающего у ИП ФИО1 в должности менеджера, установлено, что чек за услуги питания и реализацию алкогольной продукции выставляется только от имени ФИО1, пояснил, что во всех помещениях ведется деятельность ФИО11, в том числе кухня и барная стойка.

Согласно протокола осмотра от 14.04.2015г. по данному адресу расположено помещение, используемое под пивной бар «Добрый эль». При входе в бар установлена растяжка рекламы с обозначением организации «Добрый эль», на дверях имеется вывеска ИП ФИО1

Протоколом осмотра установлено, что помещение представляет собой единый комплекс, где производится обслуживание посетителей. Также в ходе проведения осмотра было установлено, что по данному адресу деятельность осуществляет ИП ФИО1, о чем свидетельствует кассовый чек. Гостевой счет, выдан от ООО «Индустрия гостеприимства», однако, помимо алкогольной продукции, в нем также указаны продукты питания, изготавливаемые кухней ФИО1 - «крылышки куриные, кетчуп и т.д.».

ООО «Индустрия гостеприимства» в лице директора ФИО1 выступает субарендатором у ИП ФИО1 по договору б/н от 01.01.2013г.( на период с 01.01.2013- 30.11.2013) и по договору б/н от 01.12.2013г. ( на период с 01.12.2013 по 30.09.2014г.) по адресу: ул. Б. Садовая, 188/47, арендованная площадь - 51.15 кв. м, комнаты 28.30.60х.40а-41а-42а-39-49б-49е-49з.

ИП ФИО1 арендует указанное помещение у ЗАО «Аркада» (ООО «Авангард») договор № 1 от 30.06.2007г. (с 30.06.2007-30.06.2012г.) доп. соглашение от 20.06.2012 пролонгирован на 5 лет до 30.06.2017г. (комнаты 33-34-39,40,41,31-32,28-29) площадь арендованного помещения всего составила 210,6 кв.м. Договор № 2 от 30.06.2007г. (с 30.06.2007 по 30.06.2012 доп. соглашение пролонгирован до 30.06.2017г.) комнаты 42,43,44,44а,49б,49г,49д,49е,49з. площадью 141.1 кв.м.

Торговая площадь не разграничена ни при заключении договора субаренды, ни при в инвентаризационных документах, ИП ФИО1 и ООО «Индустрия остаприиместа используются единые помещения.

При проведении осмотра данного помещения (протокол осмотра от 24.03.2015г^х в результате которого установлено, отсутствие разделения площади между ИП и ООО, за барной стойкой осуществляется торговля пивом и спиртными напитками, в зале расположены посадочные места. Вход в помещение бара один. Места, предназначенные для общего пользование общие. Кухня и подсобные помещения одна.

ООО «Индустрия гостеприимства» в лице директора ФИО1 выступает субарендатором по адресу; пр-кт Космонавтов 6/13 у ИП ФИО8 по договору б/н от 01.01.2013г. (часть комнаты №1) и №6 от 01.01.2013г. ИП ФИО8 арендует указанное помещение у ООО ТФ «Донские зори» по договору №28/0 от 01.12.2012г.

Арендованные помещения по договору аренды ИП ФИО8 с собственником не разделены на торговую и складские (подсобные). Все площади превышают 150 кв.м. что указывают на неправомерное применение ЕНВД налогоплательщиком в соответствии пп.8 п. 2 ст.346.26 НК РФ

Налоговым органом проведен осмотр помещения (протокол осмотра от 16.04.2015г.) по указанному адресу, в ходе которого установлено, что в помещении отсутствуют какие-либо перегородки, стены конструкции, разграничивающие данное заведение на площадь, принадлежащую обществу и предпринимателю. Для расчетов выдается гостевой чек от ООО «Индустрия гостеприимства», обслуживание осуществляет официант Выборный В., который является стажером у ИП ФИО1 (протокол опроса от 16.04.15г.). Кассовый чек выдается от имени ИП ФИО1

ООО «Индустрия гостеприимства» в лице директора ФИО1 выступает субарендатором по адресу: ул. Еременко, 58/1 по договору б/н от 01.12.2013г., арендованная площадь 43.8 кв. м (комнаты f " и часть комнат 1.3.5.10.18). Данное помещение арендовано ИП ФИО1 у ИП ФИО12 по договору б/н от 03.11.2011.

Налоговым органом проведен осмотр помещения по указанному адресу (протокол осмотра от 30.03.2015г.), в ходе которого установлено, что при входе в помещения установлена вывеска «Добрый эль» и Американ пицца», на момент осмотра помещение было разделено на служебную зону, кухню, барную стойку и зал обслуживания посетителей со столами, стульями, диванами. Барная стойка оборудована системой розлива пива, холодильником, двумя кассовыми аппаратами и компьютерной техникой. Данные обстоятельства опровергают доводы общества о том, что в помещении имело место разделение между обществом и ИП, а также о том, что барная стойка относилась исключительно к ООО «Индустрия гостеприимства», о наличии раздельной кухни и т.п. В ходе осмотра не был представлен договор аренды либо иные документы, в результате чего не представлялось возможным установить принадлежность помещения, а также лицо, осуществляющее деятельность. Также установлено наличие только одного рабочего кассового аппарата, принадлежащего ИП ФИО8

Ранее, налоговым органом в ходе проведения осмотра по данному адресу (протокол осмотра от 29.08.2014г. (т.1 .д. 46-50, т.4 л.д. 46-50, т.7 л.д. 47-50, т. 10 л.д. 46-50)) были установлены аналогичные обстоятельства. В частности, было установлено, что в указанном здании расположена сеть спорт-баров «Добрый эль» и «Американ пицца». Данные объекты общественного питания имеют общий вход, общую вывеску, состоят из одного помещения с одной барной стойкой, имеют общую кухню, общие места общественного пользования, общее меню. На меню стоит печать ООО «Индустрия гостеприимства». Все сотрудники как ИП, так и общества имеют доступ ко всей территории помещения, задействованы в обслуживании посетителей.

Таким образом, при проведении осмотров мест осуществления деятельности предпринимателя установлено, что помещения, которые используются для осуществления деятельности указанными выше лицами, не обособлены. Залы, кухня используются всеми арендаторами - ИП ФИО1, ИП ФИО7, ИП ФИО8 и ООО «Индустрия гостеприимства», имеется одно общее меню. На точках общественного питания единая вывеска «Добрый эль», либо «Роберто», либо «Эль Американ пицца» или караоке клуб «Шоколад».

Доводы заявителя о том, что разграничение осуществлялось при согласовании условий аренды, судом отклонены, как противоречащие доказательствам, представленным в материалы дела.

Кроме того, в соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 N 157 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации", согласно которому вывод о наличии самостоятельного объекта организации торговли может быть сделан судом только на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Из исследованных судом инвентаризационных документов не следует о наличии конструктивных разграничений помещений ведения деятельности ИП ФИО1, ИП ФИО7, ИП ФИО8, а также ООО «Индустрия гостеприимства», таким образом, самостоятельный объект торговли отсутствует.

Налоговыми органами в рамках проведения проверок по ККМ проведены допросы физических лиц - работников ИП ФИО1, ИП ФИО7,ИП ФИО8 и ООО «Индустрия гостеприимства»: свидетеля ФИО13 – работающей в должности бармена у ИП ФИО7 по адресу <...>, свидетеля ФИО14 – работающей у ИП ФИО8 по адресу <...> в должности бармена, свидетеля ФИО15 – работающей у ИП ФИО1 в должности бармена по адресу <...>, свидетеля ФИО16 – работающей в должности официантки по адресу <...> у ИП ФИО7.

Установлено, что ряд свидетелей указали в допросе, что работая у индивидуальных предпринимателей ФИО1, ФИО8, ФИО7, на работу их принимал менеджер ООО «Индустрия гостеприимства». Такие данные указали свидетели: ФИО16 – официант, работает у ИП ФИО7, на работу принимала менеджер ФИО17, которая по трудовому договору оформлена в ООО «Индустрия гостеприимства»; ФИО15 - работает барменом у ИП ФИО1, прием на работу ее осуществляла ФИО17, которая по трудовому договору оформлена в ООО «Индустрия гостеприимства»; ФИО14 – бармен у ИП ФИО8, прием на работу ее осуществлял ФИО18, который по трудовому договору оформлен в ООО «Индустрия гостеприимства»; ФИО13 - работает барменом у ИП ФИО7, прием на работу ее осуществляла ФИО17, которая по трудовому договору оформлена в ООО « Индустрия гостеприимства».

Так же согласно допросов работников установлено, что зарплату они получали по адресу места регистрации (нахождения) организации ООО «Индустрии гостеприимства» - <...>.

Отсутствие реального разграничения деятельности при осуществлении услуг общественного питания между ИП ФИО1, ИП ФИО7, ИП ФИО8, а также ООО «Индустрия гостеприимства», осуществление единой предпринимательской деятельности по заявленным адресам, а также тот факт, что выгодоприобретателем по данной деятельности является ИП ФИО1 подтверждается следующими обстоятельствами, установленными при проведении проверки:

- единая кассовая линия или единый кассовый терминал, к которому были присоединены два или более фискальных регистратора разных взаимозависимых лиц;

- посетителям для оплаты выдается единый чек с печатью ИП ФИО1;

- договоры на предоставление услуг охраны, на оказание коммунальных услуг были заключены в каждом баре только с одним арендатором (с теми организациями, которые предоставляли помещения в аренду);

- рекламные акции сети баров проводились единые, а не каждым участником схемы (ИП ФИО1, ИП ФИО7, ИП ФИО8 и ООО «Индустрия гостеприимства») в отдельности (согласно банковских выписок взаимозависимых лиц оплату за рекламу производил ИП ФИО1);

- бухгалтером индивидуальных предпринимателей ФИО8, ФИО1, ФИО7, так и ООО « Индустрия гостеприимства» являлся один и тот же человек (ФИО9);

- индивидуальные предприниматели ФИО1, ФИО7, ФИО8 и ООО «Индустрия гостеприимства» осуществляли единый вид деятельности, реализовывали идентичную продукцию, работали с одними и теми же поставщиками и покупателями, имели одинаковый ассортимент продукции;

- руководителем ООО «Индустрия гостеприимства» является ФИО1;

- индивидуальные предприниматели ФИО1, ФИО8, ФИО7 и ООО «Индустрия гостеприимства» осуществляли управление расчетными счетами в проверяемом периоде с одного и того же IP-адреса (данный факт подтверждается ответами банков ОАО «Номос-банк» с ИП ФИО1 ИНН <***> № 19-Ф-4/152818 от 15.10.2014г. с ИП ФИО7 ИНН <***> № 19-Ф-4/152819, с ИП ФИО8 ИНН <***> № 19Ф-4/152817 от 15.10.2014г. и с ООО «Индустрия гостеприимства» ИНН <***> КПП 616801001 № 19Ф-4/153936 от 17.10.2014г.);

- меню в барах общее (меню сети спорт - баров «Добрый Эль», на котором изображен знак с наименованием «Частная пивоварня «ФИО19»);

- имеется общий сайт под торговым знаком «Добрый Эль», правообладателем которого является ФИО1;

- индивидуальные предприниматели и организация имели расчетные счета, открытые в одном банке - ОАО «Номос-банк». Доверенность на право подписания банковских операций зарегистрирована на ФИО1 и его жену ФИО1;

Необходимость открытия расчетных счетов в одном банке, как и заключение с этим банком договоров инкассации, обусловлена передачей денег на инкассацию одним лицом - старшим кассиром (ФИО9), которая является работником ИП ФИО1, ИП ФИО8, ИП ФИО7 и ООО «Индустрия гостеприимства».

В этой связи является обоснованным вывод налогового органа об использовании предпринимателем ФИО1 в предпринимательской деятельности труда наемных работников численностью более 100 человек, что само по себе согласно п.п.1 п.2 ст. 346.26 Налогового Кодекса РФ является обстоятельством, не допускающим применение единого налога на вмененный доход, вне зависимости от размера используемых в деятельности площадей. При этом налоговое законодательство не содержит оговорки о том, что численность работников не должна превышать 100 человек по отношению к какому-либо признаку (по месту учета, по месту осуществления деятельности, по субъекту РФ, территориальному делению), в этом связи доводы заявителя о недоказанности налоговым органом наличия численности сотрудников более 100 человек у ИП ФИО1 - судом отклоняется. Количество работающих сотрудников определено налоговым органом на основании справок 2-НДФЛ, представленных в налоговый орган группой взаимозависимых лиц ИП ФИО1, ИП ФИО8, ИП ФИО7, ООО «Индустрия гостеприимства».

Также, отсутствие конструктивного разграничения торговых площадей ведения деятельности в совокупности с такими признаками как наличие единого штата сотрудников, единой кассы, единого меню и т.д., между ИП ФИО19 и ООО «Индустрия гостеприимства», реализующим алкогольные напитки, исключает возможность применения единого налога на вмененный доход в силу ст. 346.27 Налогового Кодекса РФ, согласно которой к услугам общественного питания, деятельность по осуществлению которых подлежит обложению единым налогом на вменный доход - не относятся услуги по реализации подакцизных товаров, указанных в подпункте 3 пункта 1 статьи 181 Кодекса, а именно алкогольная продукция (водка, ликероводочные изделия, коньяки, вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, сидр, пуаре, медовуха, пиво, напитки, изготавливаемые на основе пива, иные напитки с объемной долей этилового спирта более 0,5 процента.

Таким образом, налоговый орган верно установил, что ИП ФИО1 искусственно занижает физические показатели с целью соблюдения условий для применения ЕНВД группой взаимозависимых лиц (ФИО1 – отец, ФИО8 – дочь, ФИО7- сын, ООО «Индустрия гостеприимства»).

При оказании услуг общественного питания «дробление бизнеса» происходит с помощью формального разделения зала обслуживания посетителей. При этом один из вышеуказанных лиц арендует помещение, площадь которого составляет более 150 квадратных метров, и передает часть помещений в субаренду одному или двум взаимозависимым лицам, нарушая при этом пп. 8 п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации.

В ходе проверки Инспекцией установлено, что ИП ФИО1 получил необоснованную налоговую выгоду, применяя специальный режим налогообложения, в результате применения схемы «дробления бизнеса» путем создания взаимозависимых хозяйствующих субъектов – индивидуальных предпринимателей ФИО7, ФИО8 и ООО «Индустрия гостеприимства» и передачи им во владение части используемых в деятельности помещений.

Схема «дробление бизнеса» ИП ФИО1 преследует целью уменьшение налоговой нагрузки за счет сохранения права на применение ЕНВД и соответственно, получения необоснованной налоговый выгоды за счет освобождения от уплаты налога на добавленную стоимость и уменьшения налоговой базы по налогу на доходы физических лиц.

В ходе проверки установлено, что площади, где оказывались услуги общественного питания, превышающие 150 кв.м, были переданы в субаренду взаимозависимым лицами. Каждым из участников схемы «дробления бизнеса» заключались договоры аренды (субаренды) торговых площадей таким образом, чтобы в соответствии с документами на каждого участника схемы приходилась площадь, не превышающая 150 кв.м, что позволило им применять специальный режим налогообложения в виде ЕНВД.

Ни одна из арендованных площадей фактически не представляла собой самостоятельную торговую точку с автономной независимой от других системой организации общественного питания. Каждый арендатор (субарендатор) реально пользовался всей площадью бара. При этом, площади общественного питания каждого лица не были обособлены друг от друга, входы в бары общие, как и вывески с изображением логотипов торговой сети « Добрый эль», «Роберто» «Эль Американ пицца» караоке клуб «Шоколад». В помещениях имеется возможность свободного перемещения.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» изложены основные принципы оценки доказательств возникновения налоговой выгоды у налогоплательщика.

Под налоговой выгодой следует понимать уменьшение размера налоговой обязанности как результата уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета и т.д.

Получение налоговой выгоды не являться самостоятельной целью. Поэтому если выяснится, что намерение получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности отсутствовало, полученная налоговая выгода признается необоснованной.

«Дробление бизнеса» с целью применения специальных режимов налогообложения ФИО1 является способом минимизации налоговых обязательств путем применения льготного налогового режима. Плательщики ЕНВД не выступают плательщиками налога на доходы физических лиц и НДС.

Характерный признак получения необоснованной налоговой выгоды - осуществление деятельности, которая формально подпадает под уплату ЕНВД.

В данном случае ИП ФИО1 фактически оказывал услуги общественного питания на площади, превышающей 150 кв.м, где формально производится разграничение площадей, используемых для извлечения дохода, между взаимозависимыми лицами,, поэтому в результате применения ЕНВД им была получена необоснованная налоговая выгода.

Доводы заявителя о том, что ООО «Индустрия гостеприимства», ИП ФИО8, ИП ФИО7 несли определенные расходы, при наличии представленных доказательств о порядке фактического осуществления предпринимателем деятельности (посетителям для оплаты выдается единый чек с печатью ИП ФИО1; договоры на предоставление услуг охраны, на оказание коммунальных услуг были заключены в каждом баре только с одним арендатором (с теми организациями, которые предоставляли помещения в аренду; рекламные акции сети баров проводились единые;- бухгалтером индивидуальных предпринимателей ФИО8, ФИО1, ФИО7, так и ООО « Индустрия гостеприимства» являлся один и тот же человек; предприниматель и его взаимозависимые лица осуществляли один вид деятельности, реализовывали идентичную продукцию, работали с одними и теми же поставщиками и покупателями, имели одинаковый ассортимент продукции; предприниматель и его взаимозависимые лица осуществляли управление расчетными счетами в проверяемом периоде с одного и того же IP-адреса меню в барах общее; имеется общий сайт под торговым знаком «Добрый Эль», правообладателем которого является ФИО1; доверенность на право подписания банковских операций по расчетным счетам взаимозависимых лиц зарегистрирована на ФИО1 и его жену ФИО1) не изменяют вывод о создании ИП ФИО1 схемы «дробления бизнеса» с целью получения необоснованной налоговой выгоды и использования специального режима налогообложения без наличия к тому объективных оснований.

При таких обстоятельствах, налоговый орган обоснованно пришел к выводу о несоответствии деятельности, осуществляемой предпринимателем ФИО1, критериям, установленным для возможности применения единого налога на вмененный доход. Поскольку определенный доход предпринимателя превышал предельные размеры, допустимые для возможности применения упрощенной системы налогообложения, расчет налоговых обязательств ИП ФИО1 осуществлен в соответствии с общей системой налогообложения путем определения налога на доходы физических лиц и налога на добавленную стоимость.

Полученные физическими лицами доходы в соответствии со статьей 209 НК России являются объектом обложения налогом на доходы физических лиц.

Статьей 216 НК России по налогу на доходы физических лиц налоговым периодом признается календарный год. Пунктом 1 статья 224 НК России ставка по налогу установлена в размере 13 процентов.

Согласно пункту 1 статьи 210 НК России при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса.

Для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 настоящего Кодекса, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Налогового Кодекса, с учетом особенностей, установленных настоящей главой (пункт 3 статьи 210 НК России).

На основании пункта 1 статьи 221 НК России физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".

Доходы, полученные предпринимателей за 2013 год, в размере 324092261,01 рублей определены на основании сведений кассовых книг предпринимателя ФИО1, предпринимателя ФИО8, предпринимателя ФИО7 и ООО «Индустрия гостеприимства». В связи с непредставлением предпринимателем сведений и расходах, налоговым органом были использованы данные о расходах налогоплательщика, согласно сведений расчетных счетов указанных лиц, в сумме 119936030 рублей. Сумма налога на доходы физических лиц составила 20113396 рублей.

Пунктом 1 статьи 146 НК России реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав признается объектом обложения налогом на добавленную стоимость.

При этом в соответствии с пунктом 2 статья 153 НК России при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Статьей 163 НК России налоговый период по НДС установлен как квартал. В соответствии со статьей 164 НК России налогообложение производится по налоговой ставке 18 процентов в случаях, не указанных в пунктах 1, 2 и 4 статьи. Моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 настоящей статьи, является наиболее ранняя из следующих дат: 1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; 2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав (пункт 1 статьи 167 НК России).

Согласно пункту 1 статьи 166 НК России сумма НДС при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Налогового Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

По данным проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля налоговая база по НДС составила: за первый квартал 2013 года - 86998426,43 рублей, за второй квартал 2013 года - 75296604,73 рублей, за третий квартал 2013 года - 81632494,08 рублей, за четвертый квартал 2013 года - 80164736,66 рублей.

Сумма НДС, исчисленная с облагаемых оборотов, определена: за первый квартал 2013 года 13270946 рублей, за второй квартал 2013 года - 11485923 рубля, за третий квартал 2013 года - 12452414 рублей, за четвертый квартал 2013 года - 12228519 рублей.

На основании статьи 171 НК России налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Однако указанным правом предприниматель в рамках налоговой проверки не воспользовался.

Пунктом 1 статьи 75 НК России пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Согласно пункту 3 статьи 75 НК России пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

На основании статьи 75 Налогового Кодекса РФ предпринимателю исчислены пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 9295784,78 рублей, по налогу на доходы физических лиц в сумме 2201411,19 рублей.

Также предприниматель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ст. 122 Налогового Кодекса РФ, в виде штрафа в сумм 2011339,6 рублей по налогу на доходы физических лиц, в сумм 4943780 рублей - по налогу на добавленную стоимость. При привлечении к налоговой ответственности налоговым органом учтено совершения правонарушения предпринимателем впервые, в связи с чем в порядке статьей 112, 114 Налогового Кодекса РФ размер штрафных санкций снижен вдвое по сравнению в установленным законодательно.

Заявитель возражает против порядка определения налоговой базы по налогу на доходы физических лиц, указывая, что расчет, произведенный налоговым органом, не соответствует первичным документам, на которые ссылается налоговый орган, а также указывает, что налоговым органом не учтены произведенные предпринимателями расходы. Также заявитель указывает, что ставка по налогу на добавленную стоимость определена налоговым органом неверно, поскольку предпринимателем осуществлялась реализация пищевых продуктов, что влечет применение ставки НДС 10%.

При оценке указанных доводов предпринимателя судом учтено следующее.

Из материалов дела следует, что при проведении мероприятий налогового контроля налоговым органом были приняты надлежащие меры к выручению предпринимателю актов проверки, приложений к нему, справки по результатам дополнительных материалов налоговой проверки, оспариваемых решений. Таким образом, предприниматель знал основания начисления налогов, а также порядок их исчисления. Предпринимателю также было в установленном порядке предоставлено право на представление возражений, участие в рассмотрении материалов проверки. Однако доводов о неверном исчислении налоговой базы, наличии иных расходов, не учтенных при ее определении, неверном применении ставки НДС предпринимателем на указанных стадиях заявлено не было.

В силу подпунктов 2 и 8 пункта 1 статьи 23 Налогового Кодекса РФ налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах; в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплаты (удержание) налогов.

Это гарантирует налогоплательщику исчисление налогов в том размере, в котором они подлежат начислению в соответствии с действующим законодательством.

Какследует из пункта 8. Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" налоговые органы в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

При этом бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов.

Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 указанного Кодекса для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

В данном случае решение оспариваемые решения налогового органа вынесены с учетом оценки тех доводов, которые предприниматель изложил в своих возражениях и документально обосновал, что соответствует налоговому законодательству.

По указанным основаниям, доводы предпринимателя о неверном определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц, необоснованном включении в доход взносов учредителей в кассу, неверном определении налога на добавленную стоимость, судом не принимаются, поскольку предприниматель не реализовал в надлежащем порядке при проведении в отношении него мероприятий налогового контроля предоставленное ему законом право на доказывание в установленном порядке того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика.

Между тем, какследует из пункта 8. Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" бремя доказывания указанных обстоятельств возлагается на налогоплательщика.

Непредставление заявителем обоснованных возражений и первичных документов в подтверждение внесения учредителем в кассу Общества личных средств, минуя стадию налогового контроля, и приведение указанных доводов при судебном разбирательстве, по существу приводит к невозможности проведения установленных законодательством процедур проверки первичных документов на соответствие их требованиям законодательства и подтверждения реальности хозяйственной операции.

В этой связи, действия предпринимателя по непредставлению документов в ходе проверки, имеют также признаки злоупотребления предоставленными правами, поскольку лишают контролирующий орган осуществить требуемые законодательством мероприятия налогового контроля.

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального Кодекса РФ в суд налогоплательщик может обратиться только в случае нарушения его права, то есть когда надлежащее соблюдение им регламентированной процедуры не обеспечило реализации данного права в административном (внесудебном) порядке по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения налоговым органом возложенных на него законом обязанностей.

Под несоблюдением налогоплательщиком установленной НК РФ административной (внесудебной) процедуры следует понимать не только его непосредственное обращение в суд, минуя налоговый орган, но и непредставление в налоговый орган документов, имеющих значение для правильного определения налогового бремени с целью из проверки в установленном порядке.

Судебные акты арбитражных судов, в силу правил ст. 2 АПК РФ о задачах судопроизводства, не могут подменять собой решения государственных органов и органов в случаях, когда на эти органы законом прямо возложена обязанность принятия соответствующих решений.

В этой связи представление предпринимателем дополнительных документов о доходах и расходах как самого предпринимателя, так и его взаимозависимых лиц в период судебного разбирательства не свидетельствуют об изменении оценки фактических обстоятельств по настоящему делу.

Иной подход означал бы нарушение принципа справедливости и юридического равенства, обуславливающих обеспечение одинакового объема юридических гарантий всем налогоплательщикам и предполагающих необходимость дифференцированного подхода к тем налогоплательщикам, которые, противодействуя налоговому контролю и налоговой проверке, действуют в ущерб правам других налогоплательщиков и публичным интересам. (Постановление Конституционного суда РФ от 14.07.2005г. №14-П).

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального Кодекса ПФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В этой связи в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решений незаконными решений Межрайонной ИФНС России № 24 по Ростовской области от 17.08.2015г. №№ 5584, 5585,5586,5587 и № 38109 следует отказать.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального Кодекса РФ расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются судом со стороны, не в пользу которой принят судебный акт.

Руководствуясь статьями 110,169-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, через суд принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья О.В. Кривоносова