Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению прокуратуры Ворошиловского района г.Ростова-на-Дону о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

лицо, привлекаемое к административной ответственности: индивидуальный предприниматель ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, ИНН <***>, основной государственный регистрационный номер 304614332700016,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: старший прокурор отдела прокуратуры Ростовской области Борсук Н.Н.;

от лица, привлекаемого к административной ответственности: представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

установил: прокуратура Ворошиловского района г.Ростова-на-Дону (далее – прокуратура) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 (далее – предпринимателя) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, квалифицируемого как осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без лицензии.

Представитель прокуратуры в судебном заседании пояснил доводы, изложенные в заявлении, просил привлечь предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначить наказание в виде штрафа в минимальном размере, предусмотренном санкцией статьи.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрении дела, о чем в материалах дела имеется почтовое уведомление, в судебное заседание не явился, явку своего представителя не обеспечил. В канцелярию суда 11.05.2011г. по факсимильной связи поступил отзыв на заявление, в котором предприниматель пояснил, что не был извещен о времени и месте вынесения постановления по делу об административном правонарушении, а также предпринимателем заявлено ходатайство об отложении рассмотрения дела либо о рассмотрении дела в его отсутствие.

Рассмотрев заявленное ходатайство об отложении судебного заседания, с учетом мнения представителя заявителя, соблюдения процессуальных сроков рассмотрения данной категории дел, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и сроков давности привлечения к административной ответственности, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, суд отказывает в его удовлетворении, поскольку предприниматель заблаговременно извещался о времени и месте судебного заседания и имел возможность направить в суд другого представителя.

С учетом мнения представителя заявителя, дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, извещенного надлежащим образом.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства и заслушав пояснения представителя заявителя, суд установил следующее.

28.03.2011г. сотрудниками прокуратуры в соответствии с полномочиями, предоставленными статьями 21, 22 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» проведена проверка соблюдения законодательства в сфере государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр в интернет-кафе, расположенном по адресу: <...>.

В ходе проведенной проверки выявлено, что предпринимателем осуществляется деятельность по проведению и организации азартных игр в отсутствие разрешения (лицензии) на осуществление указанного вида деятельности.

В указанном интернет-кафе установлено 5 интернет-терминалов, 2 маршрутизатора модели «D-Link», а также компьютер администратора клуба. На персональных компьютерах установлены экранные заставки с рекламой игры. В компьютере администратора установлена программа, при помощи которой администратор либо кассир при получении денежных средств от посетителей осуществляет пополнение электронного счета клиента для входа в Интернет.

По объяснениям коммерческого директора (оператора) Наконечной Н.А., а также кассира ФИО2 они осуществляют прием денежных средств от клиентов и зачисляют их через головной компьютер на электронный счет виртуального казино компьютера клиента. При выдаче денежных средств, в случае выигрыша посетитель подходит к ним и получает деньги наличными.

В соответствии с субагентским договором, заключенным с ООО «Таксопарк № 1» от 14.02.2011 предприниматель за вознаграждение безвозмездно предоставляет клиентам доступ в платежную систему WebCash, зачисляет в данную систему и выдает из платежной системы клиентам их денежные средства. При помощи кассира - операциониста клиенты зачисляют денежные средства на виртуальные кошельки и распоряжаются ими. С помощью платежной системы WebCash клиенты могут перечислить денежные средства на игровой сайт, после чего осуществить игру с денежным выигрышем.

Таким образом, полученные наличные денежные средства в электронном виде зачисляются на счет клиента-игрока (электронный кошелек), и предоставляют ему право участия в игре с возможностью получения выигрыша.

Выявленные нарушения зафиксированы в протоколе осмотра места происшествия от 28.03.2011г.

Системные блоки в количестве 6 штук, 2 маршрутизатора модели «D-Link», денежные средства в сумме 12350 рублей изъяты по протоколу осмотра места происшествия от 28.03.2011г.

По результатам проверки заместителем прокурора Ворошиловского района г.Ростова-на-Дону 30.03.2011г. в отношении предпринимателя вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителя заявителя, оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу, что требование заявителя не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Статьей 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08 августа 2001 № 128-ФЗ определено понятие «лицензионные требования и условия» как совокупность предусмотренных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Согласно статье 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08 августа 2001г. № 128-ФЗ к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, на осуществление которых на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с данным законом.

В силу подпункта 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08 августа 2001 № 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

На основании части 2 статьи 20 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006г. № 244-ФЗ подпункт 77 пункта 1 статьи 17 названного Закона утратил силу с 30 июня 2009 года.

Между тем, согласно части 1 статьи 13 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006г. № 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006г. № 244-ФЗ азартная игра, это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4); игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006г. № 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области и Краснодарского края.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006г. № 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Запрещенная деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5889/10 от 05.10.2010г.

Как следует из материалов дела, деятельность, за осуществление которой прокуратура просит привлечь предпринимателя к административной ответственности, является деятельностью по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет».

Организация и проведение азартных игр осуществляется предпринимателем на территории Ростовской области, которая не входит в установленный законом перечень игорных зон, в отсутствие специального разрешения на осуществление этой деятельности.

При этом, согласно статье 5 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006г. № 244-ФЗ, деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Таким образом, действия предпринимателя, не имеющего разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр, но фактически осуществляющего такой вид деятельности, образуют признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Невозможность получения разрешений (лицензии) на организацию и проведение азартных игр на территориях Российской Федерации, не вошедших в перечень, установленный статьей 9 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006г. № 244-ФЗ, не отменяет обязанности субъектов предпринимательской деятельности осуществлять такую деятельность исключительно на основании разрешения (лицензии) в специальных игровых зонах.

Из представленных заявителем доказательств следует, что предприниматель фактически в указанном месте осуществлял деятельность по проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе «Интернет» без соответствующего разрешения, предусмотренного Федеральным законом от 29.12.2006г. № 244-ФЗ.

Факт отсутствия разрешения подтверждается материалами дела.

На основании изложенного, суд пришел к выводу о том, что предприниматель осуществляет деятельность в отсутствие соответствующего разрешения, вне игорной зоны и в нарушение законодательства в сфере государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр, в связи с чем его действия образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Между тем, прокуратурой допущены существенные процессуальные нарушения, затрагивающие права предпринимателя, которые являются самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Основанием для вынесения постановления о привлечении к административной ответственности являются материалы дела об административном правонарушении, подтверждающие событие административного правонарушения, наличие вины лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства по делу, в том числе обстоятельства, смягчающие, отягчающие административную ответственность, иные обстоятельства, установленные в ходе рассмотрения дела.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол.

Согласно части 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья вышеназванного Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

При составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003г. № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано на то, что положения статьи 28.2 Кодекса, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, и суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требований административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Указанные нормы права призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без предоставления их правонарушителю дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

В соответствии с частью 1 статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена указанным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации. О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 2 статьи 28.4 названного Кодекса).

Таким образом, из содержания приведенных норм следует, что в случае возбуждения дела об административном правонарушении прокурором составление протокола об административном правонарушении не требуется, и постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении приравнивается к протоколу об административном правонарушении.

Как следует из материалов дела 30.03.2011г. по результатам проверки заместитель прокурора Ворошиловского района Ростовской области Богачев А.А. вынес постановление о возбуждении производства об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Указанное постановление было вынесено в отсутствие предпринимателя, не извещенного надлежащим образом о времени и месте его вынесения.

Как пояснил представитель заявителя в судебном заседании, прокуратурой действительно были допущены процессуальные нарушения, иных доказательств надлежащего уведомления заявителем не представлено.

В расписке от 28.03.2011г. представителя предпринимателя по доверенности от 11.01.2011г. Наконечной Н.А. и уведомлении о вызове, имеющихся в материалах дела предприниматель уведомляется о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении на 29.03.2011г. в 14 часов 30 минут. Фактически вынесение постановление вынесено 30.03.2011г. Доказательств надлежащего уведомления предпринимателя о времени и месте вынесения постановления прокурора 30.03.2011г. материалы дела не содержат и как пояснил представитель заявителя в судебном заседании, таких доказательств не имеется.

При таких обстоятельствах постановление о возбуждении производства об административном правонарушении вынесено в отсутствие предпринимателя не извещенного надлежащим образом. Получив уведомление о вынесении постановления 29.03.2011г., предприниматель не мог предположить, что фактически постановление о возбуждении дела об административном правонарушении будет вынесено в отношении него позже - 30.03.2011г.

Суд приходит к выводу, что прокуратурой не были приняты все необходимые меры для извещения предпринимателя о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 30.03.2011г. Каких-либо доказательств извещения предпринимателя о времени и месте составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении заявителем не представлено и материалы дела об административном правонарушении не содержат.

Суд считает, что данные нарушения являются существенными и служат основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований прокуратуры Ворошиловского района г.Ростова-на-Дону о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом:

1) вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации;

2) вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению.

Протоколом осмотра места происшествия от 28.03.2011г. у предпринимателя изъято 6 системных блоков, 2 маршрутизатора модели «D-Link», денежные средства в сумме 12350 рублей, со слов представителя заявителя находящиеся на ответственном хранении в Управлении внутренних дел по г. Ростову-на-Дону.

Указанные предметы не являются товарами, изъятыми, либо ограниченными в обороте на территории Российской Федерации, указанные системные блоки могут быть использованы собственником в иных целях, либо осуществлена деятельность по организации и проведению азартных игр в установленном законом порядке в специально созданных игровых зонах.

Исходя из изложенного, указанные выше предметы административного правонарушения подлежат возврату предпринимателю.

На основании изложенного, руководствуясь частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статьями 167-170, 176, 206, Арбитражного процессуального кодекса Российской, Арбитражный суд Ростовской области

Р Е Ш И Л:

Отказать в удовлетворении заявленного требования прокуратуры Ворошиловского района г.Ростова-на-Дону о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, ИНН <***>, основной государственный регистрационный номер 304614332700016, изъятые по протоколу осмотра места происшествия от 28.03.2011г. системные блоки в количестве 6 штук, 2 маршрутизатора модели «D-Link», денежные средства в сумме 12350 рублей, и находящиеся на хранении в отделе № 1 Управления внутренних дел по г.Ростову-на-Дону.

Решение по делу о привлечении к административной ответственности вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не изменено или не отменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Настоящее решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Ростовской области в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья Г.А. Сурмалян