Гражданский кодекс часть 1

установил: ООО «Торговый Дом «Мегаполис» обратился в арбитражный суд с заявлением к Отделению УФМС РФ по Ростовской области о признании незаконным и подлежащем отмене Постановления № 006034\83-2008 от 25.03.2008 по делу об административном правонарушении.

Судебное заседание открыто 10 июня 2008г.

10 июня 2008г в 15 часов 05 минут объявлен перерыв на срок до 17 июня 2008г до 15 часов 30 минут.

По окончании перерыва судебное заседание продолжено, лица, участвующие в деле, явились в судебное заседание.

Заявитель направил представителя, который поддержал заявленные требования, предоставил дополнения к заявлению. Представитель пояснил, что порядок привлечения к административной ответственности ООО «ТД Мегаполис» и как следствие Постановление №006034\83-2008 не основанными на законе по следующим основаниям.

Помимо нарушений процессуального характера ,из материалов дела (в частности, из объяснений ФИО3 и даты перемещения) следует, что старший бухгалтер ФИО3 выезжала в Украину в нерабочее время (по окончании рабочего дня, перед выходными и соответственно вернулась на следующий выходной день, без перерыва рабочей деятельности пн. - пт.), и никого не уведомляла. Таким образом, ООО «ТД Мегаполис» не имело возможности надлежащим образом уведомить УФМС России по Ростовской области.

В соответствии с п. 2 ст. 2.1. КоАП РФ «Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим

Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению».

Конституция РФ в ст. 62 устанавливает, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ. В России законодательством (ТК РФ) и Правилами внутреннего трудового распорядка ООО «ТД «Мегаполис» от 08.08.2007г. выходными днями (ст. 107 ТК РФ «выходные дни (еженедельный непрерывный отдых») считаются суббота и воскресенье. В период выходных дней работник находится не под контролем работодателя и использует свое время отдыха в своих целях (ибо обратное, контроль работодателя в отношении работника в выходной день противоречило бы положениям Конституции РФ (ст. 38)) и соответственно отвечать должна за совершение правонарушений лично ФИО3 Никаким образом ООО «ТД «Мегаполис» не могло контролировать ФИО3 при ее перемещении в выходные дни. Соответственно отсутствует вина ООО «ТД Мегаполис» в форме умысла, или неосторожности при нарушении ФИО3 законодательства о Миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства. Согласно п. 1 статьи 1.5 КоАП РФ : «Лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина».

Принятие необходимых действий со стороны ООО «ТД «Мегаполис» для уведомления УФМС по Ростовской области об убытии ФИО3 следовало, при получении или обладании информацией об ее убытии. 000 «ТД «Мегаполис» не располагало сведениями о выезде на территорию Украины ФИО3 ».

Заявитель считает, что бесспорные доказательства вины ООО «ТД «Мегаполис» в совершении административного правонарушения предусмотренного п.4 ст. 18.9 КоАП РФ не представлены УФМС по Ростовской области. В связи с этим отсутствует состав административного правонарушения предусмотренного п. 4 ст. 18.9 КоАП РФ.

Представитель Отделения УФМС по Ростовской области в судебное заседание явился, предоставил материалы административного дела в заверенных надлежащим образом копиях. Представитель возражал против удовлетворения требований по мотивам, изложенным в дополнении к отзыву.

Суд принял дополнение к заявлению от заявителя, материалы административного дела в заверенных надлежащим образом копиях от административного органа, приобщил документы к материалам дела.

Изучив представленные документы, выслушав мнение лиц ,участвующих в деле, суд установил следующее.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значения для дела.

В соответствии с ч.2 ст.211 АПК РФ, «в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения».

Постановлением №006034/83-2008 от 25.03.2008 г. по делу об административном правонарушении, вынесенном начальником отдела иммиграционного контроля УФМС России по Ростовской области майором милиции ФИО4 ООО «ТД «Мегаполис» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 18.9 Кодекса об административных правонарушениях РФ и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 400 000 (четыреста тысяч) рублей.

Основанием для привлечения ООО «ТД «Мегаполис» стало выявление факта не уведомления ООО «ТД «Мегаполис» о выезде старшего бухгалтера филиала ООО «ТД «Мегаполис» в г. Ростове-на-Дону 07.12.2007 г. и 16.02.2008 г. на территорию Украины. Тем самым, по мнению УФМС РФ по Ростовской области, ООО «ТД «Мегаполис» нарушило положения ст. 23 ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан», ст. 29.1 ФЗ №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и п.п. 37-40 Постановления Правительства №9 от 15.01.2007 г. «О порядке осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации».

28.02.2008 года в 15 часов 00 минут в помещении УФМС России по Ростовской области, по адресу: <...> выявлен факт неисполнения обязанностей со стороны ООО «Торговый Дом «Мегаполис» по уведомлению органов федеральной миграционной службы о снятии с миграционного учета гражданки Украины ФИО3, которая состояла на миграционном учете с 09.02.2007 года, с 11.01.2008 года, выезжала за пределы Российской федерации 07.12.2007 года и 16.02.2008 года, тем самым ОО «Торговый Дом «Мегаполис» нарушил норму ст. ст. 23 ФЗ от 18.06.2006 года «О миграционном учете иностранных граждан» и ст. 29.1 ФЗ-115- 2002 года «О правовом положении иностранных граждан» и ст. ст. 37-40 Постановление Правительства № 9 от 15.01.2007 года «О порядке осуществления миграционного учета ИГ и ЛБГ в Российской Федерации».

08.12.2008 года при проведении иммиграционного контроля в пункте пропуска через государственную границу РФ «Новошахтинск» у гражданки Украины ФИО3 выявлена отрывная часть бланка уведомления с печатью принимающей организации ООО ТД «Мегаполис», которая поступила в адрес отдела иммиграционного контроля УФМС России по РО 18.02.2008 года. 28.02.2008 года в соответствии с определением о вызове в УФМС России по РО прибыл представитель по доверенности ООО «Торговый дом «Мегаполис» гр. ФИО5. В связи с тем, что доверенность представленная гр. ФИО5 носила общий характер и не давала право доверенному лицу представлять интересы ОО ТД «Мегаполис» в УФМС РФ по РО при составлении административного протокола, даче устных замечаний и письменных объяснений либо совершать иные административные действия связанные с участием в административном производстве- представитель ООО ТД «Мегаполис» вызван в УФМС России по РО для составления административного протокола по ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ на 15 часов 00 минут 05.03.2008 года. Определение о вызове вручено представителю ООО «Торговый Дом «Мегаполис» ФИО5 под роспись. Дополнительно 28.02.2008 года в адрес ООО ТД «Мегаполис» направлено факсимильное сообщение. 29.02.2008 года направлена телеграмма с уведомлением о месте и времени составления административного протокола. Телеграмма вручена уполномоченному на получение телеграмм ФИО6. 05.03.2008 года по средствам факсимильной связи поступило ходатайство о переносе времени составления протокола. По результатам удовлетворенного ходатайства о переносе времени составления протокола на 11.03.2008 года - представитель ООО ТД «Мегаполис» в УФМС по РО не явился.

11.03.2008 года, после проведения необходимых мероприятий по выявлению факта совершения правонарушения, в соответствии с ч. 1 28.3 КоАП РФ (протоколы об административных правонарушениях составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушения в соответствии с гл. 23 КоАП) в отношении юридического лица ООО ТД «Мегаполис», в отсутствие представителя общества составлен административный протокол по ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ «неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета». Доводы заявителя о нарушении прав лица в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении в связи с отсутствием законного представителя юридического лица при составлении административного протокола являются не состоятельными и не могут послужить основанием для отмены постановления .Поскольку как следует из материалов дела ООО ТД «Мегаполис» было извещено о месте и времени составления административного протокола, путем направления в адрес ООО ТД «Мегаполис» телеграммы.

О месте и времени рассмотрения административного протокола ООО ТД «Мегаполис» извещен путем направления в адрес общества 13.03.2008 года телеграммы и копии определения о назначении места и времени рассмотрения дела. Телеграмма вручена

уполномоченному лицу ФИО6.

25.03.2008 года законный представитель ООО ТД «Мегаполис» на рассмотрение материалов дела не явился, заявлений, ходатайств от представителя общества не поступало. В связи с чем, в отсутствие представителя общества, извещенного надлежащим образом о дате и времени составления постановления, в соответствии с постановлением начальника отдела иммиграционного контроля, вынесенного на основании п. 3, ч.2, ст. 23.67 (Руководители структурных подразделений территориальных органов федерального органа исполнительной власти, уполномоченные на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, их заместители вправе рассматривать дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 18.8 - 18.10, 18.15 - 18.17, 19.15 - 19.18, 19.27 КоАП РФ) № 006034/83-2008 ООО ТД «Мегаполис» привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 400 000 рублей.

Доводы ООО ТД «Мегаполис» о том, что нормы ст. 29.4 КоАП РФ применяются после возбуждения дела об административном правонарушении, в связи с чем определение об истребовании дополнительных необходимых материалов по делу об административном правонарушении вынесенное УФМС России по РО 22.02.2008 года нарушает нормы привлечения к административной ответственности свидетельствует о заблуждении заявителя, поскольку согласно ст. 26.10 КоАП РФ «Судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, вправе вынести определение об истребовании сведений, необходимых для разрешения дела. Истребуемые сведения должны быть направлены в трехдневный срок со дня получения определения». В соответствии со ст. 28.5 КоАП РФ «Протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения». В заявлении ООО ТД «Мегаполис» указано, что протокол РОС 006034-08 составлен 11.03.2008 года, а факт неисполнения обязанностей выявлен 28.02.2008 года, в связи с чем протокол не может служить доказательством совершения административного правонарушения. Административный протокол в отношении ООО ТД «Мегаполис» составлен 11.03.2008 года, спустя 12 дней с момента выявления административного правонарушения, в связи с необходимостью выяснения всех обстоятельств административного дела, что подтверждается материалами дела и в соответствии с п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.05 г. № 5 не является существенным нарушением при составлении административного протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Согласно п. 7 ст. 2 ФЗ № 109 от 18.07.2006 года «сторона, принимающая иностранного гражданина или лицо без гражданства в Российской Федерации (далее -принимающая сторона), - гражданин Российской Федерации, постоянно проживающие в Российской Федерации иностранный гражданин или лицо без гражданства, юридическое лицо, филиал или представительство юридического лица, федеральный орган государственной власти, орган государственной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, дипломатическое представительство либо консульское учреждение иностранного государства в Российской Федерации, международная организация или ее представительство в Российской Федерации либо представительство иностранного государства при международной организации, находящейся в Российской Федерации, у которых иностранный гражданин или лицо без гражданства фактически проживает (находится) либо в которых иностранный гражданин или лицо без гражданства работает».

Согласно ч. 2 ст. 23 ФЗ-109 от 18.07.2006 года «Снятие иностранного гражданина с учета по месту пребывания осуществляется органом миграционного учета после получения в установленном порядке от принимающей стороны отрывной части бланка уведомления о прибытии данного иностранного гражданина в место пребывания с указанием в этой части бланка даты убытия данного иностранного гражданина из места пребывания. Отрывная часть бланка уведомления о прибытии данного иностранного гражданина в место пребывания должна быть направлена принимающей стороной в соответствующий орган миграционного учета не позднее чем через два дня со дня убытия данного иностранного гражданина из места пребывания».

Во исполнение Федерального Закона № 109 от 18.07.2006 года Правительства РФ Постановлением от 15.01.2007 года№ 9 утвердило Правила осуществления миграционного учета ИГ и ЛБГ в РФ.

Согласно п.п. 37, 41 Правил при убытии иностранного гражданина из места пребывания принимающая сторона обязана не позднее чем через 2 дня со дня его убытия непосредственно предоставить либо направить почтовым отправлением в соответствующий территориальный орган Федеральной Миграционной службы отрывную часть бланка уведомления о прибытии с указанием в этой части бланка даты убытия этого иностранного гражданина.

В соответствии со п. 23 Постановления № 9 от 15.01.2007 года при постановки на миграционный учет в сведениях об иностранном гражданине указывается номер миграционной карты, выданный ему при пересечении государственной границы Российской Федерации. Таким образом факт выезда иностранного гражданина из РФ - не важно на какой срок, является основанием для снятия с миграционного учёта. При новом въезде процедура постановки на миграционный учет повторяется.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ «Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению». Как следует из материалов дела ООО ТД «Мегаполис» о том когда и сколько раз покидала территорию РФ гражданка ФИО3 не знало, мер позволяющих осуществлять контроль за передвижением иностранных граждан -работников с целью надлежащего исполнения требований миграционного законодательства РФ не предприняло, что повлекло нарушения установленных правил и наступления административной ответственности по ч.4 ст. 18.9 КоАП РФ.

Согласно положениям статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

В силу части 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с Кодексом.

Пунктом 2 статьи 25.4 КоАП РФ установлено, что законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

В соответствии с пунктом 3 статьи 25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер.

Судом установлено, что протокол по делу об административном правонарушении был составлен 11 марта 2008г , в отсутствие представителя лица, привлекаемого к ответственности.

При это о дате и времени составления протокола было извещено юридическое лицо –ООО «Торговый дом «Мегаполис надлежащим образом телеграммой с уведомлением ,направленной по адресу г.Москва, ООО Торговый дом «Мегаполис» ,ул.Угрешская,2 строение ,7

Согласно квитанции телеграмма вручена 07.03.2008г законному представителю на получение телеграмм ФИО7 по адресу Угрешская,2 строение 7.

Постановление по делу об административном правонарушении №006034/83-2008 от 25 марта 2008г вынесено в отсутствие представителя общества, извещенного надлежащим образом о дате и времени рассмотрения дела.

При это о дате и времени вынесения постановления было извещено юридическое лицо –ООО «Торговый дом «Мегаполис» надлежащим образом телеграммой с уведомлением ,направленной по адресу г.Москва, ООО Торговый дом «Мегаполис» ,ул.Угрешская,2 строение ,7

Согласно квитанции телеграмма вручена законному представителю на получение телеграмм ФИО7 13.03.2008г.по адресу Угрешская,2 строение 7.

Таким образом, в действиях ООО « Торговый дом «Мегаполис» имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.4 статьей 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Обстоятельств, которые могли бы сделать невозможным исполнение заявителем требований законодательства, не выявлено.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Суд считает, что доказательствами, представленным в материалы дела факт правонарушения проверяющим органом доказан.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 169,170, 210 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований отказать.

Решение может быть обжаловано в установленный законом срок в вышестоящую инстанцию.

Судья И.П.Комурджиева