Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Мобайл Глобал» (ОГРН 1056161034808,ИНН 6161043172)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Ростовской области

о признании незаконным решения № 1644 от 27.09.2018

при участии:

от заявителя: Терехова Н.М., представитель, доверенность от 16.01.2019, Петунина Л.А., генеральный директор, паспорт; Аксёнова О.В., представитель по доверенности от 04.07.2019г.

от заинтересованного лица: Табагуа И.Б., представитель, доверенность от 16.01.2019 г., Абрамян И.С., представитель, доверенность от 15.01.2019 г., Ефименко А.А., представитель, доверенность от 01.08.2018 г., Науменко Е.А., представитель, доверенность от 16.04.2019 г.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Мобайл глобал» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Ростовской области от 27.09.2018 № 1644 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части, оставленной без изменения решением УФНС России по Ростовской области № 15-18/27 от 10.01.2019.

Заинтересованное лицо представило отзыв, в котором просит в удовлетворении заявленных требований отказать, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого ненормативного акта.

До рассмотрения спора по существу, заявитель и заинтересованное лицо неоднократно представляли дополнительные обоснования своих доводов и возражений.

Заинтересованное лицо, представило на CD-дисках частично материалы выездной налоговой проверки (выписки с расчетных счетов ООО «Элитторг», ООО «Фокс», налоговые декларации), которые приобщены к материалам дела (л.д. 50 т. 20, л.д. 128 т. 21).

В заседании суда представители лиц, участвующих в деле, пояснили и поддержали свои правовые позиции по делу.

Дело рассматривается в порядке главы 24 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Ростовской области проведена выездная налоговая проверка ООО «Мобайл глобал» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2014 по 31.12.2016, в том числе НДС, налога на прибыль, налога на имущество организаций, транспортного налога, земельного налога, налога на добычу полезных ископаемых, водного налога, сбора за пользование объектами животного мира и объектами водных биологических ресурсов, налога на доходы физических лиц за период с 01.14.2014 по 31.03.2017. По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт проверки № 1644 от 13.06.2018.

По итогам рассмотрения указанного акта проверки и других материалов выездной налоговой проверки, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Ростовской области принято решение от 27.09.2018 № 1644 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу доначислены налог на прибыль в сумме 41 501 582 рубля, НДС в сумме 27 781 631 рубль, соответствующие пени и штрафы.

Решением УФНС России по Ростовской области от 10.01.2019 № 15-18/27 указанное решение инспекции отменено в части доначисления налога на прибыль в сумме 2 604 009 рублей, НДС в сумме 9 977 138 рублей. Определено добавить решение инспекции пунктом 3.1. об уменьшении ЕНВД на суму 129 191 рубля, произвести перерасчет пени и штрафа в соответствии с внесенными изменениями.

Решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Ростовской области от 27.09.2018 № 1644 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в неотмененной части обществу доначислены:

- налог на прибыль в сумме 36 912 881 рубль по хозяйственным операциям с ООО «Элитторг» и ООО «Фокс»

- налоги в связи с необоснованным применение применением заявителем специального режима налогообложения в виде ЕНВД:

- НДС в сумме 17 804 493 рубля,

- налога на прибыль в сумме 2 396 978 рублей,

- соответствующие пени и штрафы.

Общество с решением инспекции в указанной части не согласилось, что и послужило основанием для его обращения в суд с настоящим заявлением, при рассмотрении которого суд пришел к следующим выводам.

Основанием для доначисления налога на прибыль в сумме 36 912 881 рубль, явился вывод инспекции об отсутствии факта реализации товаров недобросовестным покупателям:

- ООО «Элитторг» (доначислен налог на прибыль в сумме 25 211 041 рубль);

- ООО «Фокс» (доначислен налог на прибыль в сумме - 11 289 554 рубля).

Признав сделки по реализации товаров нереальными, инспекция денежные средства в сумме 127 014 408 рублей, поступившие на расчетный счет общества от ООО «Элитторг» признала безвозмездно полученными и включила в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. Денежные средства в сумме 57 550 000 рублей, поступившие на расчетный счет общества от ООО «Фокс» также были признаны инспекцией безвозмездно полученными и включены в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

При этом инспекция исключила из состава доходов при исчислении прибыли выручку от реализации товаров в адреса данных контрагентов:

- ООО «Элитторг» - 107 639 329 рублей,

- ООО «Фокс» - 48 771 186 рублей.

И исключила из состава расходов себестоимость товаров, факт реализации которых в адреса спорных контрагентов, признан инспекцией отсутствующим:

- ООО «Элитторг» - 105 832 437 рублей,

- ООО «Фокс» - 47 668 957 рублей.

Себестоимость товаров, исключенная из состава расходов, была определена инспекцией расчетным путем, в виде разницы выручки от реализации, поступившей на расчетный счет от каждого из контрагентов и торговой наценки. Размер торговой наценки также был определен инспекцией расчетным путем в виде разницы выручки от продаж и себестоимости реализованных товаров. Торговая наценка определена в целом по предприятию за 2014, 2015 годы в процентном выражении (л.д. 33, 68 т. 4).

Оспаривая доначисление налога на прибыль в данном случае ООО «Мобайл глобал» указывает, прежде всего, на то, что с операций по реализации товаров в адреса ООО «Элитторг» и ООО «Фокс» обществом были исчислены и уплачены в бюджет налог на прибыль и налог на добавленную стоимость. Переквалифицировав сделки по купле-продаже в безвозмездные платежи, которые по налоговому законодательству подлежат налогообложению только налогом на прибыль и не подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость, налоговый орган обязан был уменьшить сумму НДС за 2014 г., 2015 г. на НДС, исчисленный и уплаченный обществом в бюджет с этих сделок (28 783 056,27 рублей). Однако данного инспекцией сделано не было.

При исследовании данного довода ООО «Мобайл глобал» суд исходит из следующего.

В судебной практике Верховным Судом РФ сформулирован вывод о необходимости установления налоговым органом в ходе налоговых проверок действительных налоговых обязательств налогоплательщиков в проверяемом периоде. Президиум Верховного Суда Российской Федерации 16.02.2017 утвердил позицию по данному вопросу в пункте 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2017).

Согласно данной позиции доначисление прямых налогов по результатам выездной налоговой проверки в целях правильного определения размера налоговых обязательств, влечет необходимость уменьшения налоговым органом налоговой базы по другому налогу при условии, что проверка правильности исчисления данного налога входила в предмет выездной налоговой проверки.

Как следует из оспариваемого решения, проверка правильности исчисления НДС за период с 01.01.2014 по 31.12.2016 входила в предмет выездной налоговой проверки.

Таким образом, если доначисление налога на прибыль влекло необходимость пересчета налоговым органом налоговой базы по НДС, то инспекция в целях правильного определения размера налоговых обязательств налогоплательщика, должна была совершить указанные действия.

В соответствии с п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе по реализации предметов залога и передаче товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передаче имущественных прав.

В случае, если безвозмездно полученные платежи не связаны с оплатой реализованных товаров (работ, услуг), то такие денежные средства обложению налогом на добавленную стоимость не подлежат.

Таким образом, признавая денежные средства в сумме 184 564 408 рублей, полученные от ООО «Элитторг» и ООО «Фокс», безвозмездно полученными и не связанными с передачей товара, налоговая инспекция в соответствии с абзацем 3 подпункта 2 пункта 4 статьи 271 Налогового кодекса должна была включить их в налогооблагаемую базу при исчислении налога на прибыль. Однако при таких обстоятельствах налоговый орган должен был пересчитать НДС (уменьшить налогооблагаемую базу по НДС) в целях установления действительных налоговых обязательств налогоплательщика в проверяемом периоде.

Признавая же платежи от ООО «Элитторг» и ООО «Фокс», как безвозмездно полученные в целях исчисления налогом на прибыль, и одновременно, как оплату за реализованные товары в целях исчисления НДС, налоговый орган занял непоследовательную позицию, и решение инспекции в указанной части противоречиво.

В судебном заседании 27.06.2019 представитель инспекции пояснил, что НДС в рассматриваемом случае не был пересчитан, поскольку в результате выездной налоговой проверки инспекция пришла к выводу о том, что товар не был реализован ООО «Элитторг» и ООО «Фокс», а фактически был реализован неустановленным лицам.

Между тем к указанному доводу инспекции суд относится критически в виду следующего.

Главой 25 НК РФ регулируется налогообложение прибыли организаций и устанавливается в этих целях определённая соотносимость доходов и расходов и связь последних с деятельностью организации по извлечению прибыли.

В соответствии ст. 268 НК РФ при реализации товаров налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на стоимость реализованных товаров.

В силу п. 1 ст. 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты.

Между тем инспекция, признавая, факт реализации товара неустановленным лицам, исключила из расходов общества, себестоимость реализованных товаров. Тогда как не установление фактических получателей товара не опровергает наличие самого факта реализации товара, а, следовательно, и не является основанием для нпринятия расходов.

В случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика (Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации"). Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль организаций.

В соответствии с учетной политикой Общества на 2014-2015 годы доходы и расходы ООО «Мобайл глобал» определялись по методу начисления (л.д. 159-163 т. 22). В связи с этим, ввиду недостоверности сведений в документах общества в части указания получателя товара, инспекция обязана была произвести исчисление налога на прибыль расчетным путем.

Аналогичные выводы содержаться в постановлении АС Северо-Кавказского округа от 03.03.2017 по делу А63-3828/2015, постановлении АС Северо-Кавказского округа от 21.12.2017 по делу А53-28264/2016. Однако указанного инспекцией также сделано не было.

В судебном заседании 08.07.2019 представитель инспекции пояснял, что инспекций не была учтена в расходах себестоимость реализованного товара, поскольку в процессе проверки была установлена безвозмездная реализация товара. Между тем данные пояснения, судом не принимаются, поскольку ни в решении инспекции, ни в решении Управления данная позиция инспекции не отражена. Более того оспариваемый акт инспекции и решение Управления, наоборот, содержат выводы о реализации спорных товаров неустановленным лицам за наличный расчет (л.д. 31 т. 4, л.д. 37 т.3).

Принимая во внимание изложенное, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение инспекции части признания денежных средства, полученных от ООО «Элитторг» и ООО «Фокс», безвозмездными в целях исчисления налога на прибыль, и в качестве платы за реализованный товар в целях исчисления НДС, является противоречивым.

При исследовании хозяйственных операций заявителя с ООО «Элитторг» и ООО «Фокс» суд также установил следующее.

Между ООО «Мобайл Глобал» и ООО «Элитторг» был заключен договор поставки № МГ-696 от 16.12.2013, по условиям которого заявитель обязывался передать в собственность контрагента, а последний принять и оплатить радиотелефоны стандарта GSM, аксессуары к ним.

От имени ООО «Мобайл Глобал» договор подписан Петуниной Л.А., от имени ООО «Элитторг» Нестеровым Д.М.

На основании данного договора заявитель реализовал ООО «Элитторг» товар на сумму 127 014 408 рублей. В подтверждение факта реализации заявителем суду представлены товарные накладные и счета-фактуры, которые выставлялись контрагенту на оплату товара.

Товарно-транспортные и транспортные накладные налогоплательщиком не представлены со ссылкой на то, что поставка товара осуществлялась самовывозом товара Обществом ОО «Элитторг». Как следует из товарных накладных непосредственным получателем товара являлся руководитель ООО «Элитторг» Нестеров Д.М.

Заявитель осуществлял ООО «Элитторг» реализацию товара в период с 09.01.2014 по 15.07.2015.

ООО «Элитторг» зарегистрировано в качестве юридического лица 23.04.2012 по адресу: г. Москва, ул. Девятая Рота, д. 2 корп.2. Исключено из Единого государственного реестра юридических лиц 26.06.2017.

С момента регистрации до момента ликвидации ООО «Элитторг» справки 2-НДФЛ на своих сотрудников не представляло.

Генеральным директором ООО «Элитторг» в период с 23.04.2012 по 01.06.2016 являлся Нестеров Д.М.

Учредителями ООО «Элитторг» являлись Нестеров Д.М., Смирнов Н.В. и Денисова Т.А..

Согласно информации, представленной отделом ЗАГСа Московской области Люберецкого управления Нестеров Д.М. умер 29.09.2014.

Согласно информации, представленной ИФНС России по г. Москве последняя декларация по НДС представлена ООО «Элитторг» за 2 квартал 2015 года, декларация по налогу на прибыль за 6 месяцев 2015 года.

Как следует из оспариваемого решения (л.д. 141 т.3) у ООО «Элитторг» в спорный период было открыто два расчетных счета:

- 40702810100000006941 в КУ ООО КБ «Адмиралтейский», операции по которому приостановлены 16.06.2015;

- 40702810000000075475 в ВТБ 24 «ПАО», закрыт 26.06.2015.

Анализ движения денежных средств по данному расчетному счету свидетельствует, что в качестве оплаты за сотовые телефоны и оборудование связи на расчетный счёт ООО «Элитторг» поступило 5 069 180 рублей, списано со счета - 265 220 209,59 рублей. По результатам анализа движения денежных средств на расчетном счете заявителя инспекцией сделан вывод о том, что дальнейшая реализация мобильных телефонов Обществом ООО «Элитторг» после смерти директора Нестерова Д.М. не установлена.

Налоговой инспекцией в ходе проверки проведены допросы лиц, подписавших документы по хозяйственным операциям с ООО «Элитторг» от имени заявителя, - Воронкова В.В., Знобищевой В.В., Сулименко А.С., Походеевой М.А. Кроме этого, налоговой инспекций проведены опросы сотрудников ООО «Мобайл Глобал», которые, по мнению инспекции, должны были работать со спорным контрагентом – Фокиной М.Н.. Зернова Д.А., Киктева П.И., Лещенко М.В.,, Попова П.А., Шашель А.В. По результатам допросов инспекцией сделан вывод о том, что данные лица фактически не осуществляли отпуск товара ООО «Элитторг». Инспекцией также проведен допрос директора ООО «Мобайл Глобал» Петруниной Л.А. По результатам допроса данного свидетеля инспекцией сделан вывод о том, что Петрунина Л.А. не владеет информацией по взаимоотношениям с ООО «Элитторг» ссылаясь на показания менеджеров.

На основании всего вышеизложенного инспекцией сделан вывод об отсутствии фактов реализации товаров в адрес ООО «Элитторг» в период с 09.01.2014 по 15.07.2015.

Между тем данный вывод налоговой инспекции суд полагает недостаточно обоснованным в виде следующего.

Как указано выше последняя декларация по НДС представлена ООО «Элитторг» за 2 квартал 2015 года, декларация по налогу на прибыль за 6 месяцев 2015 года. То есть за период спорных взаимоотношений – 2014 год, 1, 2 кв. 2015 года общество предоставляло налоговую отчетность в налоговый орган.

Однако декларации ООО «Элитторг» инспекцией не исследовались, анализ налоговой отечности общества в оспариваемом решении инспекции отсутствует.

В тоже время форма и порядок заполнения налоговой декларации утверждены Приказом ФНС России от 29.10.2014 N ММВ-7-3/558@ "Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, порядка ее заполнения, а также формата представления налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость в электронной форме". Данный приказ вступил в силу и установил порядок заполнения деклараций по НДС с 2015 года.

Согласно данному приказу, начиная с налогового периода за I квартал 2015 года в налоговую декларацию по НДС включаются сведения, указанные в книге покупок и книге продаж.

Таким образом, налоговые декларации ООО «Элитторг» по НДС за 1 и 2 кварталы 2015 года должны были содержать сведения из книги покупок общества за указанные периоды. Однако данные обстоятельства налоговым органом не устанавливались и не исследовались

Следовательно, инспекция не установила факт неотражения ООО «Элитторг» в налоговой отчётности хозяйственных операций с заявителем.

Кроме этого, как указано выше, ООО «Элитторг» имело 2 расчетных счета: первый - в ООО КБ «Адмиралтейский», операции по которому приостановлены 16.06.2015, второй - в ВТБ 24 «ПАО», закрыт 26.06.2015, о чем инспекция указывает на странице 12 оспариваемого решения (л.д. 141 т.3). При этом анализ движения денежных средств инспекция осуществляет только по одному расчетному счету общества, открытому в ПАО «ВТБ 24» (страница 48 решения, л.д. 27 т.4). Второй расчетный счет инспекцией не анализирован, выписка по второму расчетному счету в суд в процессе рассмотрения дела инспекцией не представлена.

В связи с чем вывод инспекции о том, что движение денежных средств по расчетному счету ООО «Элитторг» свидетельствует о недобросовестности данного общества недостаточно обоснован, поскольку сделан на основании анализа одного расчетного счета общества, несмотря на то, что таковых у общества в рассматриваемый период было два.

Не исследовался инспекцией вопрос и нахождения ООО «Элитторг» по адресу хозяйственной регистрации. Тогда как движение денежных средств по расчетному счету общества отражает регулярное перечисление денежных средств ООО «Фирма «Альтаир» с основанием платежа: «за аренду».

Фактически же доводы инспекции о нереальности сделки по поставке товара с ООО «Элитторг» основаны на том, что в товарных накладных, оформленных после 29.09.2014 стоит подпись Нестерова Д.М., а также на показаниях работников ООО «Мобайл Глобал», которые не смогли вспомнить контрагента ООО «Элитторг» и директора Общества Нестерова Д.М.

Между тем указывая, что директор ООО «Элитторг» Нестеров Д.М. умер 29.09.2014, инспекция не приводит доказательств нереальности операций по поставке товара Обществу по товарным накладным, подписанным Нестеровым Д.М. до 29.09.2014. Почерковедческой экспертизы, свидетельствующей о том, что до 29.09.2019 товарные накладные от имени ООО «Элитторг» подписаны не Нестеровым Д.М., а иным лицом, не проводилось.

В отношении протоколов допросов свидетелей, на которые ссылается инспекция, суд полагает необходимым указать следующее.

Значительный объем оспариваемого решения инспекции занимают тексты протоколов допросов работников ООО «Мобайл глобал» Сулименко А.С., Воронкова В.В., Знобищевой В.В., Походеевой М.А., Фокиной М.Н.. Зернова Д.А., Киктева П.И., Лещенко М.В.,, Попова П.А., Шашель А.В., по результатам допросов которых инспекцией сделан вывод о том, что данные лица фактически не осуществляли отпуск товара ООО «Элитторг».

В тоже время счета-фактуры ООО «Мобайл Глобал», выставленные ООО «Элитторг», подписаны начальником отдела продаж Сулименко А.С.

В товарных накладных от имени ООО «Мобайл Глобал» в графе: «Отпуск разрешил» подписи не содержится. В графах: «главный бухгалтер», «отпуск разрешил» стоят подписи Воронкова В.В., Знобищевой В.В., Сулименко А.С., Походеевой М.А.

В связи с этим суд приходит к выводу от том, что только эти лица имеют непосредственное отношения к спорным поставкам и их показания должны учитываться налоговым органом при вынесении решения. В отношении остальных лиц инспекцией сделан вывод о том, что в силу должностных обязанностей (работники склада и др.) данные лица должны были располагать сведениями о спорном контрагенте.

Однако, данный довод инспекции судом отклонятся, поскольку должностные инструкции работников ООО «Мобайл глобал» инспекцией не исследовались, в связи с чем инспекция не могла делать выводы о должностных обязанностях данных лиц. Отсюда показания иных работников не могут подтверждать или опровергать поставку товара Обществу ОО «Элитторг», учитывая, что инспекция документально не подтвердила относимость данных лиц к спорным поставкам.

Воронков В.В. при допросе налоговым органом подтвердил, что работал менеджером отдела продаж ООО «Мобайл глобал» в 2014-2016 годы. Подтвердил, что на всех представленных ему товарных накладных, оформленных в связи с поставкой товара ООО «Элитторг», стоит его подпись. Пояснил, что разрешал отпуск товара по данным накладным. При этом пояснил, что ООО «Элитторг» ему не знакомо, Нестеров М.Д. ему не знаком. Показания свидетеля зафиксированы в протоколах допроса свидетеля № 1644/13 от 01.02.2018, № 1644/Во от 26.03.2018 л.д. 72-77, 79-83 т.9).

Знобищева В.П. при опросе пояснила, что в 2014-2016 годах работала менеджером в ООО «Мобайл глобал». Знобищева В.П. ни опровергла, ни подтвердила взаимоотношения с ООО «Элитторг», пояснив, что данное название не помнит, поскольку клиентов было очень много, и она в основном занимается индивидуальными предпринимателями. Пояснения Знобищевой В.П. зафиксированы в акте опроса от 01.02.2018 (л.д. 84-90 т.9).

В последующем при допросе в качестве свидетеля Знобищева В.П. подтвердила, что в представленных ей товарных накладных, оформленных в связи с поставкой товара ООО «Элитторг», стоит ее подпись, подтвердила, что разрешала отпуск товара по данным накладным. (Протокол допроса свидетеля № 1633/Зн от 26.03.2018, л.д. 91-95 т.9).

Сулименко А.С. пояснил, что в 2014-2016 годах работал руководителем отдела продаж ООО «Мобайл глобал». При опросе сотрудниками МВД России по Ростовской области Сулименко А.С. подтвердил, что ему знакомо ООО «Элитторг», данная организация в числе прочих приобретала у ООО «Мобайл глобал» цифровую технику. Опрашиваемый подтвердил подписание товарных накладных и счетов-фактур по данному контрагенту, пояснил, что поставка товара осуществлялась самовывозом. Пояснения Сулименко А.С. зафиксированы в акте опроса от 01.02.2018 (л.д. 96-102 т.9).

Походеева М.А. при допросе налоговым органом пояснила, что ООО «Элитторг» и Нестеров Д.М. ей не знакомы, подпись на предъявленных ей товарных накладных не подтвердила. Показания свидетеля зафиксированы в протоколе допроса свидетеля № 16/44 от 12.04.2018.

Таким образом, лица, чьи подписи стоят в первичных документах по поставке товара ОООО «Элитторг» за исключением Походеевой М.А. подтвердили подписание ими документов, а также тот факт, что они разрешали отпуск товара по данным накладных.

Следовательно, показания свидетелей опровергают вывод инспекции о том, что фактически заявителем были совершены действия, направление на безвозмездное получение денежных средств, а подтверждают факт отгрузки товара по накладным с ООО «Элитторг».

По хозяйственным операциям с ООО «Фокс» судом установлено следующее.

Между ООО «Фокс» и заявителем был заключен договор поставки №МГ-867 от 18.08.2015 по условиям которого заявитель обязывался передать в собственность контрагента, а последний принять и оплатить радиотелефоны стандарта GSM, аксессуары к ним.

От имени ООО «Мобайл Глобал» договор подписан Петуниной Л.А., от имени ООО «Элитторг» Утургашвили Д.Г.

На основании данного договора заявитель реализовал ООО «Элитторг» товар на сумму 57 550 000 рублей. В подтверждение факта реализации заявителем суду представлены товарные накладные и счета-фактуры, которые выставлялись контрагенту на оплату товара.

Товарно-транспортные и транспортные накладные налогоплательщиком не представлены со ссылкой на то, что поставка товара осуществлялась путем самовывозы товара Обществом ОО «Фокс». Как следует из товарных накладных непосредственным получателем товара являлся руководитель ООО «Фокс» Утургашвили Д.Г.

Заявитель осуществлял ООО «Фокс» реализацию товара в период 3- 4 кварталы 2015 года.

ООО «Фокс» зарегистрировано в качестве юридического лица 16.03.2015. Снято с регистрационного учета - 25.09.2017. Учредителем и директором общества с момента регистрации до его ликвидации являлся Утургашвили Д.Г. С момента регистрации до момента ликвидации ООО «Фокс» справки 2-НДФЛ на своих сотрудников не представляло.

Согласно информации, полученной ИФНС России № 1 по г. Москве, последняя налоговая отчетность представлена ООО «Фокс» за 1 квартал 2016 года. За 1, 2 кварталы 2015 года ООО «Фокс» была сдана нулевая отчетность. НДС, исчисленный к уплате в декларациях за 3, 4 кварталы 2015, Обществом в бюджет не уплачен (л.д. 98-99 т.10).

Утургашвили Д.Г. при опросе его сотрудниками МВД России пояснил, что ООО «Фокс» ему не знакомо, ООО «Мобайл глобал», Петунина Л.А. ему не знакомы, что подтверждено представленными в материалы дела объяснениями от 28.12.2017 (л.д. 100-102 т.10).

Налоговой инспекцией в ходе проверки проведены допросы сотрудников ООО «Мобайл Глобал», которые, по мнению инспекции, должны были работать со спорным контрагентом – Сулименко А.С., Фроловой Е.С., Фокиной М.Н.. Зернова Д.А., Киктева П.И., Лещенко М.В., Попова П.А., Шашель А.В.. По результатам допросов инспекцией сделан вывод о том, что данные лица фактически не осуществляли отпуск товара ООО «Фокс». Инспекцией также проведен допрос директора ООО «Мобайл Глобал» Петруниной Л.А. По результатам допроса данного свидетеля инспекцией сделан вывод о том, что Петрунина Л.А. не владеет информацией по взаимоотношениям с ООО «Фокс» ссылаясь на показания менеджеров.

Кроме того, инспекцией проанализирован расчетный счет ООО «Фокс» и установлено, что на расчетный счет общества от различных контрагентов поступали платежи в качестве отплаты за сотовые телефоны, в том числе от ООО «Мобайл глобал». Однако дальнейшая реализация сотовых телефонов по расчетному счету ООО «Фокс» не прослеживается.

На основании всего вышеизложенного инспекция делает вывод об отсутствии фактов реализации товаров в адрес ООО «Фокс» в период с 09.01.2014 по 15.07.2015.

Между тем судом исследованы декларации ООО «Фокс» по НДС за 3-4 кварталы 2015 года (л.д. 115-151 т. 20) и установлено, что сумма налога, заявленная ООО «Фокс» к вычету в связи с приобретением товаров, превышает вычеты, право на которые возникло у общества при приобретении товаров у заявителя.

При этом налоговая инспекция не исследовала и не анализировала данные раздела 8 деклараций по НДС «Сведения из книги покупок об операциях, отражаемых за истекший налоговый период», тогда как в соответствии с приказом ФНС России от 29.10.2014 N ММВ-7-3/558@ "Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, порядка ее заполнения, а также формата представления налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость в электронной форме", вступившим в силу с 2015 года, в указанные раздел включаются сведения, указанные в книге покупок декларанта.

Таким образом, инспекция не исследовала вопрос о том, учел ли контрагент заявителя в налоговой отчетности за 3, 4 кварталы 2015 года хозяйственные операции с заявителем.

Счета-фактуры, выставленные ООО «Мобайл глобал» в адрес ООО «Фокс» подписаны менеджерами отдела продаж Фроловой Е.С. и Фокиной М.Н.. Товарные накладные, выписанные ООО «Мобайл глобал» в адрес ООО «Фокс», подписаны в графах: «отпуск разрешил», «главный (старший) бухгалтер», «отпуск произвел» Сулименко А.С., от имени ООО «Фокс» товарные накладные подписаны Утургашвили Д.Г.

Полагая, что данные лица имеют непосредственное отношения к спорным поставкам, суд, прежде всего, учитывает их показания при оценке взаимоотношений заявителя и ООО «Фокс».

Сулименко А.С. при опросе сотрудниками МВД России по Ростовской области пояснил, что в 2014-2016 годах работал руководителем отдела продаж ООО «Мобайл глобал». Сулименко А.С. подтвердил, что ему знакомо ООО «Фокс», которое являлось покупателем у ООО «Мобайл глобал» цифровой техники, сотовых телефонов и аксессуаров к ним. Пояснения Сулименко А.С. зафиксированы в акте опроса от 01.02.2018 (л.д. 96-102 т.9). При допросе налоговым органом Сулименко А.С. также подтвердил, что отгружал товар ООО «Фокс», пояснил, что контрагент нашел заявителя самостоятельно, представителей ООО «Фокс» допрашиваемый не помнит. Товар забирали самовывозом. Показания свидетеля зафиксированы в протоколе допроса № 1644/Су от 21.03.2018 (л.д. 103-107 т. 9)

Фокина М.Н. при опросе сотрудниками ГКУ МВД России по Ростовской области пояснила, что в 2013-2016 годах работала в ООО «Мобайл Глобал». По хозяйственным операциям с ООО «Фокс» Фокиной М.Н. вопросы не задавались. Поэтому в отношении данного контрагента опрашиваемая никаких пояснений не дала (акт опроса от 02.02.2014, л.д. 112-117 т. 9).

Фролова Е.С. при опросе сотрудниками ГКУ МВД России по Ростовской области пояснила, что в 2013-2016 годах работала в ООО «Мобайл Глобал» менеджером. ООО «Фокс» ей не знакомо, что подтверждено актом опроса от 01.02.2008.

Таким образом, Сулименко А.С., чья подпись стоит в первичных документах по отгрузке товара ООО «Фокс», подтвердил как подписание данных документов, так и сам факт отгрузки товара ООО «Фокс».

Принимая во внимание все вышеперечисленное, суд полагает, что выводы инспекции о нереальности поставки товара ООО «Фокс» данным контрагентам недостаточно основанными. К тому же ни один из допрошенных свидетелей не подтвердил довод инспекции о безвозмездном получение денежных средств от данного лица.

При исследовании вопроса об обоснованности доначисления налога на прибыль по хозяйственным операциям с ООО «Элитторг» и ООО «Фокс» суд также полагает необходимым указать следующее.

По мнению инспекции, поступившие от данных лиц денежные средства, не связаны с реализацией продукции (работ, услуг), получены безвозмездно. Документы по реализации заявителем товаров указанным контрагентам составлены формально, без осуществления реальных хозяйственных операций.

Между тем в соответствии с пунктом 1 статьи 328, пунктом 1 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации безвозмездность имеет место лишь тогда, когда очевидно отсутствует встречное предоставление и воля стороны направлена именно на дарение как отчуждение без каких-либо встречных обязательств. Сделка может быть квалифицирована как дарение только в том случае, если будет установлено намерение сторон на безвозмездную передачу права (требования).

Аналогичные выводы содержаться в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.04.2013 по делу А53-22777/11.

В то же время материалы дела, равно как акт выездной налоговой проверки и решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, не содержат доказательства намерения контрагентов на дарение денежных средств заявителю без встречного исполнения. Договоры поставки товаров в адрес контрагентов, товарные накладные ТОРГ-12, платежные поручения, в которых основанием оплаты указана оплата за мобильные телефоны по договору, свидетельствуют о том, что между сторонами были совершены возмездные сделки по поставке товара, подлежащего оплате.

Инспекцией в ходе проверки допрошены работники ООО «Мобайл Глобал», в том числе директор Петунина Л.А.. главный бухгалтер Походеева М.А., начальник отдела продаж Сулименко А.С.. Ни один из вышеперечисленных и иных свидетелей не подтвердил совершение ООО «Мобайл глобал» каких-либо действий, наваленных на безвозмездное получение денежных средств от ООО «Элитторг» и ООО «Фокс». Свидетели, подписавшие товарные накладные от имени ООО «Мобайл глобал» подтвердили отгрузку товара по данным накладным.

С учетом изложенного, оснований для переквалификации договоров купли-продажи и включения полученных от контрагентов денежных средств, в состав внереализационных доходов как безвозмездно полученных, инспекция не имела.

Судом также установлено, что по следкам с ООО «Элитторг» и ООО «Фокс» налоговая инспекция вменяет заявителю непроявление должной осмотрительно при выборе контрагентов. При этом добросовестный налогоплательщик не должен нести отрицательные последствия от ненадлежащих действий своих контрагентов, в отношении которых он выполнил свои обязательства. Инспекцией не представлено доказательств того, что общество имело возможность получить информацию о том, что его покупатели являются недобросовестными налогоплательщиками. Все покупатели состояли на налоговом учете, им присвоены ИНН и ОГРН, сведения о них отражены в ЕГРЮЛ, все денежные расчеты велись в безналичном порядке. Спорные сделки учтены заявителем при определении налоговой базы по НДС и по налогу на прибыль за соответствующие налоговые периоды.

Принимая во внимание все вышеизложенные обстоятельства, суд приходит к выводу о том, что вывод инспекции об отсутствии поставок товаров в адреса ООО «Фокс» и ООО «Элитторг» и о получении от данных лиц безвозмездно денежных средств является недостаточно обоснованным и противоречивым. В связи с этим решение инспекции части доначисления налога на прибыль в сумме 36 912 881 рубль, соответствующих пеней штрафа подлежит отмене, а требования ООО «Мобайл глобал» в указанной части - удовлетворению.

ООО «Мобайл Глобал» в проверяемом периоде применяло специальный налоговый режим – систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности по виду деятельности розничная торговля, через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, находящийся по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377 и г. Ростов-на-Дону, ул. Налбандяна, 89/61.

Судом установлено, что по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377 расположен земельный участок площадью 1059 кв.м., кадастровый номер 61:44:0061915:30, который находится в собственности у ООО «Мобайл Глобал». Указанное подтверждено представленным в материалы дела свидетельством о государственной регистрации права № 61-АЗ № 502238 от 14.02.2013 (л.д. 66 т. 21).

Согласно кадастровой выписке от 03.08.2015 № 61/001/15-7344750 разрешенное использование данного земельного участка: объекты сферы торговли (магазины), здания для объектов, обслуживающих население (объекты бытового обслуживания) (л.д. 74-79 т. 21).

Согласно представленных в материалы дела технических паспортов от 19.10.2018 и от 22.08.2008 (л.д. 1-25 т. 22) на данном земельном участке находится отдельно стоящее здание Литер - С общей площадью 325,5 кв.м., на первом этаже которого расположено складское помещение площадью 245,4 кв.м., кабинет площадью 9 кв.м., кабинет площадью 23,3 кв.м., кабинет площадью 10,6 кв.м., коридор площадью 8, 1 кв.м.

Как следует из представленного в материалы дела приказа ООО «Мобайл Глобал» № 38 от 12.08.2014, по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377 было определено с 12.08.2014 создать обособленное подразделение - «магазин». Офисное помещение (кабинет) площадью 24, кв.м. (по тех. паспорту – кабинет 23,3 кв.м) переоборудовать под объект стационарной торговой сети, подготовить свободную проходную зону для покупателей.

В связи с указанным с 2014 года ООО «Мобайл Глобал» по виду деятельности оптовая и розничная торговля цифровой и мобильной техникой применяло два режима налогообложения.

В отношении оптовой торговлей цифровой и мобильной техникой применялась общая система налогообложения с уплатой НДФЛ и НДС, и специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доходы для отдельных видов деятельности для видов деятельности розничная торговля цифровой и мобильной техникой, через объект стационарной торговой сети, имеющей торговые залы с физическим показателем ЕНВД - площадь торгового зала 24 кв.м..

В процессе проверки налоговой инспекцией проведен осмотр территорий и помещений, расположенных по адресу: г. Ростово-на-Дону, ул. Портовая, 377, результаты которого отражены в протоколе осмотра № 1 от 04.04.2018 (л.д. 19-23 т.11).

Из протокола осмотра следует, что по указанному адресу расположено административное здание, указаны помещения в составе здания, их площадь и назначение (склад, офис, касса т.д.). Указано, что перед складом находится помещение интернет-магазина площадью 23,3 кв.м., которое используется под розничную торговлю. В протоколе также указано, что в осматриваемом административном здании магазин розничной торговли с витринами, образцами и ценниками товара отсутствует.

В ходе проверки налоговым органом также были проведены допросы сотрудников ООО «Мобайл Глобал», в том числе Батищева А.В., Липай В.Б., Воронкова В.В., Зернова Д.А., Знобищевой В.П., Киктевой П.И., Лещенко М.В., Пелипенко Е.Н., Сулименко А.С., Походеевой М.А.

Показания данных свидетелей зафиксированы в протоколах допросов:

- Батищева А.В. – протокол допроса свидетеля № 1644/Б от 16.03.2018 (л.д. 29-32 т. 11(,

- Липай В.Б. - протокол допроса свидетеля № 1644/Ли от 06.02.2018 (л.д. 25-28 т.11),

- Воронкова В.В. - протоколы допроса свидетеля № 1644/В от 01.02.2018, № 1644/Во от 26.03.2018 (л.д. 72-77, 79-83 т .9) ,

- Зернова Д.А. - протоколы допроса свидетеля № 1644/З от 21.03.2018, № 1644/З2 от 29.03.2018 (л.д 108-111, 142-147 т.9),

- Знобищевой В.П. – акт опроса от 01.02.2018, протокол допроса свидетеля № 1644/3н от 26.03.2018 (л.д. 84-95 т.9),

- Киктева П.И. - протокол допроса свидетеля № 1644/К от 29.03.2018, № 1644/К1 от 20.03.2018 (л.д. 11-10 т.10),

- Лещенко М.В. - протокол допроса свидетеля № 1644/ле от 21.03.2018, № 1644/Л от 29.03.2018 (л.д. 11-21 т.10),

- Пелипенко Е.Н. – протокол допроса свидетеля № 1644/ от 02.04.2018 (л.д. 33-336 т. 11);

- Сулименко А.С. – акт опроса от 01.02.2018, протокл допроса № 1644/Су от 21.03.2018 (л.д. 96-107 т. 9),

- Походеевой М.А. - протокол допроса свидетеля № 1644 /По от 12.04.2018 (л.д. 46-51 т. 10),

По результатам анализа показаний вышеперечисленных свидетелей налоговой инспекцией сделан вывод о том, что магазина розничной торговли в административном здании по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377 никогда не было. В здании, в помещении перед складом, находился интернет-магазин. Реализация товаров в интернет-магазине осуществлялась следующим образом: товар в розницу выбирался покупателем по данным сайта (где выставлялись образцы товара), заказ оформлялся свободным менеджером в офисе, оплачивался в кассе организации и отгружался со склада покупателю. При розничной продаже в товарном чеке и первичных документах не указывались ни фамилия, ни наименование розничного покупателя.

На основании показаний свидетелей и протокола осмотра от 04.04.2018 инспекция делает вывод, что помещение интернет-магазина не является объектом розничной торговли, поскольку в нем отсутствуют запас товара для отпуска покупателем, витрины с товаром и ценниками, выставочные экземпляры товаров.

В связи с чем к данному виду деятельности Общество не могло применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, а должно было в 2014-2016 годах применять общую систему налогообложения.

При оценке законности и обоснованности данного вывода налогового органа суд исходил из следующего.

Согласно подпунктам 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться в отношении, в частности, розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли и в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В статье 346.27 НК РФ даны понятия розничной торговли, стационарной торговой сети и нестационарной торговой сети.

В силу статьи 346.27 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи, но при этом к данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети).

Стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Стационарная торговая сеть может иметь торговые залы или не иметь торговые залы.

Стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети.

В рассматриваемом случае спора о том, что имела место розничная продажа, не имеется.

Между сторонами возник позиционный спор о том, является ли помещение, которое использовало общество для осуществления розничной продажи магазином или объектом стационарной торговой сети.

В оспариваемом решении налоговая инспекция ссылается на то, что по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377 отсутствовал магазин розничной торговли, имела место реализация товаров через интернет – магазин (по образцам) со склада.

При оценке данного вывода налоговой инспекции суд исходил из следующего.

Протокол осмотра, на который ссылается налоговая инспекция, составлен и датирован 04.04.2018. При этом протокол осмотра это процессуальное действие, отражающее результаты осмотра в установленные дату и время. Налоговая инспекция распространила результаты осмотра, проведенного в 2018 году, на период с 2014 по 2016 году, что недопустимо.

Кроме этого, правовой дефиниции понятия интернет-магазин в действующих правовых актах не имеется. В соответствии с ГОСТом «Р 51303-2013. Национальный стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения", утвержденным приказом Росстандарта от 28.08.2013 N 582-ст,ред. от 29.03.2016, интернет-магазин это форма электронной торговли, при которой ознакомление покупателя с условиями продажи, сообщение продавцу о намерении купить товаров, и оплата товара осуществляется посредством информационно-коммуникационной сети Интернет.

Между тем доказательств того, что общество имело интернет – магазин и осуществляло через него реализацию товара налоговым органом не представлено.

Осмотр сайта общества - WWW/mobiledon.ru, налоговая инспекция не проводила. Неопровержимых доказательств того, что через данный сайт можно приобрести у налогоплательщика товар суду не представила.

При изложенных обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что факт реализации обществом товаров через интернет-магазин налоговой инспекцией не доказан.

Ссылки инспекции в обоснование данного довода на показания свидетелей судом в внимание не принимаются, поскольку в силу ст. 60 АПК РФ обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами.

В то же время представленными в материалы дела журналами кассира-операциониста за 2013, 2014 – 2017 годы (л.д. 26-134 т. 22) подтверждается реализация Обществом товаров за наличный расчет в помещении, расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377.

Как свидетельствует заявитель, сайт WWW/mobiledon.ru использовался исключительно для ознакомления покупателей с ассортиментом товара, имеющегося в наличии у Общества и предназначенного для розничной продажи. Также из интернет-сайта потенциальные покупатель узнавали цену на интересующий их товар и его характеристики.

Таким образом, позиция заявителя сводится к тому, что интернет-сайт использовался Обществом в качестве виртуальной витрины.

В соответствии с письмом Минфина РФ от 24.01.2011 N 03-11-11/11 в том случае, если розничная торговля товарами по образцам, выставленным на интернет-сайте, осуществляется через объект торговли, который согласно инвентаризационным и правоустанавливающим документам является объектом стационарной торговой сети, то такая деятельность может быть признана розничной торговлей в целях применения гл. 26.3 Кодекса и, соответственно, переведена на уплату единого налога на вмененный доход.

Такую позицию занимает и сложившаяся судебная практика.

Согласно представленным в материалы дела техническим паспортам от 22.08.2008 и от 17.04.2015 на нежилое здание, расположенное по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 311, помещение площадью 23,3 кв.м., позиционируемое обществом как интернет-магазин, в 2018-2018 годах являлось кабинетом.

Только в техническом паспорте от 19.10.2018 (л.д. 95-106 т. 21) данное помещение площадью 23,3 кв.м., именуется торговым залом.

То есть из правоустанавливающих документов, данное помещение не являлось объектом стационарной торговой сети.

Как следует из показаний свидетелей в административном здании по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 311 магазин розничной торговли никогда не располагался. В этой части все свидетели дали непротиворечивые показания.

Учитывая указанное, суд пришел к выводу о том, что в 2014-2016 годах розничная реализация товаров через магазин или объект стационарной торговой сети, расположенной по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 311, ООО «Мобайл Глобал» не осуществлялась.

Отсюда доначисления налогов по общей системе налогообложения (НДС и налога на прибыль), соответствующих пеней и штрафа по данному эпизоду произведено налоговой инспекцией обоснованно.

Доводы общества о том, что в 2016 году Петунина Л.А. была привлечена к административной ответственности за использование земельного участка по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 377 не по целевому назначению судом во внимание не принимаются в виду следующего.

Как следует из представленного в материалы дела протокола осмотра территории, составленного Федеральной службой государственной регистрации, кадастра и картографии по Ростовской области, 15.04.2015 государственным органом был осуществлен осмотр территории, расположенной по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 311.

В ходе осмотра было установлено, что на земельном участке по обозначенному адресу в административном здании помимо офисных помещений размещен интернет-магазин. В помещении офиса осуществляется демонстрация товара, обслуживание покупателей путем размещения товаров, консультирующих людей и осуществляющих помощь в подборе товара, также выдаются документы, осуществляются расчеты при продаже товаров, осуществляется складирование и выдача товара. В ходе осмотра велась фотосъемка.

На представленных из административного дела фотографиях запечатлены помещение офиса, склад и общий вид здания на земельном участке.

При сличении фотографий, сделанных в рамках административного расследования в 2015 году (л.д. 107-108 т. 23) и при проведении налоговой проверки 04.04.2018 (л.д. 55-83 т.23), можно установить, что это фотографии одного и того же офисного помещения.

Из фотоматериалов, сделанных в качестве приложений в протоколу осмотра от 15.04.2015 не усматривается, что офисе фактически осуществлялась розничная торговля сотовыми телефонами и аксессуарами к ним, были размещены витрины с демонстрационным товаров, хранился запас товара, необходимого для реализации. На фотографиях запечатлены офис, окошко кассы, стенд с товаром (л.д. 107 т. 23). Однако это тот же стенд, наличие которого установлено и при осмотре помещения инспекцией в 2018 году (л.д. 56 т. 23). В отношении данного стенда сотрудники ООО «Мобайл глобал» при допросах налоговой инспекции пояснили, что данный стенд с товаром установлен в рекламных целях, товар на нем размещен без ценников и не для реализации. То есть данный стенд не является витриной с товаром.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд приходит к выводу о том, что представленные в материалы дела постановление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Ростовской области о назначении наказания от 21.04.2015 по делу № 275, протокол об административном правонарушении от 15.04.2015, протокол осмотра территории от 15.04.2015, подтверждают, что по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 311 Общество ОО «Мобайл глобал» осуществляло продажу сотовых телефонов и аксессуаров к ним. Однако, не свидетельствую о наличии по данному адресу магазина розничной торговли.

Из представленных документов следует, что общество осуществляло розничную продажу товаров в офисе.

К представленным заявителем в материалы дела фотографиям офиса (л.д. 83-88 т. 23), на которых запечатлены торговое помещение, витрины с товаром с ценниками, уголок потребителя, суд относится критически, поскольку сами по себе фотографии доказательствами в арбитражном деле не являются, поскольку не ясно кем, когда, где, с помощью каких технических средств сделаны фотографии, в процессе какого процессуального действия осуществлялась фотосьемка (осмотр, выемка и т.д.).

Доводы заявителя о том, что в торговом помещении в период осмотра налоговой инспекции - 04.04.2018, осуществлялся ремонт, поэтому витрины с товаром были убраны из помещения, судом отклоняется, поскольку в протоколе смотра04.04.2018, сведений о проведении в помещении ремонта не указано. Данный протокол подписан заместителем директора ООО «Мобайл глобал» Кобяцким А.М. без замечаний.

Кроме того, как указано выше протокол осмотра от 01.01.2018 не рассматривается судом в качестве доказательства доводов налоговой инспекции, поскольку составлен в 2018 году, и не может подтверждать или опровергать обстоятельства 2014-2016 годов.

При изложенных обстоятельства, в удовлетворении заявления ООО «Мобайл глобал» о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Ростовской области № 1644 от 27.09.2018 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в сумме 17 804 493 рубля, налога на прибыль в сумме 2 396 978 рублей, соответствующих пеней и штрафов, следует отказать.

В связи с частичным удовлетворением требований ООО «Мобайл глобал» обеспечительные меры, принятые определением суда от 04.12.2019, в части приостановления действия решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 24 по Ростовской области № 1644 от 27.09.2018 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части, доначисления НДС в сумме 17 804 493 рубля, налога на прибыль в сумме 2 396 978 рублей, соответствующих пеней и штрафов следует отменить.

Судебные расходы в соответствии со ст. 110 АПК РФ подлежат отнесению на заинтересованное лицо. В связи с этим с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Мобайл Глобал» следует возмещение расходов по уплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей, уплаченных обществом при обращении в суд по платежному поручению № 45 от 14.01.2019.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Ростовской области № 1644 от 27.09.2018 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 36 912 881 рубль, соответствующих пеней и штрафа, как несоответствующее налоговому законодательству Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части завяленных требований отказать.

Отменить обеспечительные меры, принятые определением суда от 04.12.2019, в части приостановления действия решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 24 по Ростовской области № 1644 от 27.09.2018 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части, доначисления НДС в сумме 17 804 493 рубля, налога на прибыль в сумме 2 396 978 рублей, соответствующих пеней и штрафов.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Мобайл Глобал» (ОГРН 1056161034808,ИНН 6161043172) возмещение расходов по уплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья М.Е. Штыренко