Гражданский кодекс часть 1

о признании незаконным и отмене Решения ИФНС России по г.Донецку №5 от 07.05.2007г. о привлечении ООО "Исток" к налоговой ответственности в части уплаты санкций 8 290 639 руб. 80 коп., неуплаченных налогов 7 057 132 руб. (7 064 929 – 7 797 руб.) и пени 1 309 020 руб.

при участии:

от ООО «Исток» – ФИО1 по доверенности №б/н от 15.01.2007г.; ФИО2 по доверенности №б/н от 08.05.2007г.

от ИФНС России по г.Донецку – ФИО3 по доверенности №10938 от 07.12.2006г.

установил: в судебном заседании рассматривается заявление ООО "Исток" к ИФНС России по г.Донецку о признании незаконным и отмене Решения ИФНС России по г.Донецку №5 от 07.05.2007г. о привлечении ООО "Исток" к налоговой ответственности в части уплаты санкций 8 290 639 руб. 80 коп., неуплаченных налогов 7 057 132 руб. (7 064 929 – 7 797 руб.) и пени 1 309 020 руб.

Представитель ООО "Исток" поддержал требования изложенные в исковом заявлении с учетом дополнений к исковому заявлению (л.д. 119-120 т.2) и возражений на отзыв ИФНС России по г.Донецку (л.д. 121-124 т.2). Представитель ООО "Исток" полагает, что Решение ИФНС России по г.Донецку №5 от 07.05.2007г. противоречит налоговому законодательству.

Инспекция необоснованно рассматривает деятельность ООО "Исток", ООО "Исток-1", ООО "Исток-2" во взаимосвязи с МУП «Исток».

МУП "Исток" создано по решению КУИ г.Донецка 31.05.2001г. для строительства собственного водозабора.

ООО "Исток", ООО "Исток-1", ООО "Исток-2" были созданы соответственно 07.07.2003г. и 08.07.2003г., то есть до начала производственной деятельности МУП "Исток" 12.08.2003г. В связи с этим довод о делении несостоятелен.

Общество не согласно с выводами инспекции о том, что МУП "Исток" разделило единое предприятие на малые предприятия, и что "установлен переход группы работников из организации использующей обычную систему налогообложения МУП "Исток", во вновь образованные ООО, применяющие упрощенную систему налогообложения не соответствует действительности.

ООО "Исток", как независимое юридическое лицо, самостоятельно решало свои кадровые вопросы

Предметом деятельности обществ являются различная производственная и посредническая деятельность, в том числе водоснабжение и водоотведение (ООО "Исток") и добычи подземных вод хозяйственно-питьевого назначения (ООО "Исток-2"). По ООО "Исток-1" именно водопроводно-канализационное хозяйство города предметом деятельности вообще не является.

Общества вели хозяйственную деятельность не только с МУП "Исток", но и с другими субъектами в своих интересах для производства работ и получения прибыли, тем самым опровергается довод Инспекции, что общества могут работать только осуществляя совместную деятельность и работая только вместе.

Общество считает, что расходы МУП «Исток» по оплате услуг, предъявленных ООО "Исток", ООО "Исток-1", ООО "Исток-2", не оказывают влияние на результаты финансово-экономической деятельности МУП "Исток". Услуги обществ заложены в тарифе, т.е. включены в затраты предприятия, проверены Региональной службой по тарифам РО и утверждены Постановлением №13/3 от 22.11.2005г.

Образовавшаяся же задолженность, является текущей и возникает в результате расчетов за оказанные услуги. На момент прекращения деятельности ООО "Исток" задолженность была погашена.

Общество считает незаконным утверждение инспекции о том, что доля участия ООО "Исток",ООО "Исток-1", ООО "Исток-2" в формировании затрат МУП "Исток" составляет в 2005г. – 43%, а в 2006г. – 45%, так как исчислена неправильно. Инспекция в своих расчетах объединяет три независимых юридических лица, кроме того неправильно сделан расчет. По мнению заявителя, доля участия каждого предприятия (ООО) в затратах МУП "Исток" составляет за 2005г. – по ООО "Исток" – 11,8%, ООО "Исток-1" – 9%, ООО "Исток-2" – 7,8% и за 9 месяцев 2006г. соответственно 10%, 14,2%, 7,8%.

Ни по одному предприятию доля участия не достигает 20%, а, следовательно, не может являться условием для установления взаимозависимости предприятий.

Представитель ИФНС России по г.Донецку поддержал позицию, изложенную в отзыве (л.д.112-117 т.1)Общество с ограниченной ответственность «Исток» зарегистрировано в едином государственном реестре от 08.07.2003г. за № <***>. На момент проверки является правопреемником ООО «Исток 1» и ООО «Исток 2» в связи с реорганизацией последних в виде присоединения к ООО «Исток». ООО «Исток 1» зарегистрировано в едином государственном реестре 08.07.2003г. за № 103614500715. ООО «Исток 2» зарегистрировано в едином государственном реестре 07.10.2003г. за № 10361451101188.

ООО «Исток 1» и ООО «Исток 2» по видам деятельности лицензии не имеют. ООО
«Исток» имеет лицензию Д 643019peг. № ГС-3-61-01-27-0-61450007233-011258-1, выданную
Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству на
осуществление строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом. Лицензия выдана 3 октября 2005 года, сроком действия до 3 октября 2010 года.

С учетом того, что общества представляются фактически единый производственный комплекс по добыче воды, то выручка с января по ноябрь 2005г. превысила допустимого предела нахождения на УСН - 15 млн. руб. Формально были созданы три малых предприятия, это позволило данным юридическим лицам заведомо снизить налоговое бремя на каждое предприятие за счет дробления полученной выручки за выполненные работы и перейти на упрощенную систему налогообложения с целью уклонения от уплаты налогов в бюджет.

Проверкой сделан анализ начисленных налогов при специальных налоговых режимах и исчисление налогов при общеустановленной системе налогообложения, который показал неправомерность уменьшения налоговых платежей и необоснованного применения специальных режимов налогообложения, вся выручка должна отражаться в одной из организаций.

Отсутствие права на применение УСН дает полные основания для исчисления налогов по общеустановленной системе налогообложения. Выездной налоговой проверкой правомерно начислены налог на прибыль за 2005-2006г. в размере 272891 руб., налог на добавленную стоимость в размере 4328208 руб., ЕСН в размере 2363424 руб.

Учитывая вышеизложенное (общих учредителей, руководителей, находящихся в родственных отношениях, главного бухгалтера перевод сотрудников из МУП «Исток» в ООО « Исток», ООО « Исток I», ООО « Исток II» и обратно при реорганизации 000»Исток 1» и ООО «Исток II» путем присоединения к 000 "Исток", осуществление производственной деятельности на объектах МУП «Исток», где доля участия этих предприятий составляет более 50 %, а также, регистрации ООО «Исток», ООО «Исток I», ООО «Исток II" по одному юридическому адресу - пр. Мира 31 и все выполняемые работы отдельно каждым обществом ООО «Исток», ООО «Исток I» и ООО «Исток II» были направлены на получение выручки с целью получения необоснованной налоговой выгоды, под которой понимается уменьшение размера налоговой обязанности, в частности уменьшения налоговой базы путем разделения доходов (Постановление от 12.10.2006 г. N 53 Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации).

Рассмотрев материалы дела, выслушав пояснения сторон, суд установил следующее.

В ИФНС по г.Донецку поставлен на налоговый учет ООО «Исток » ИНН <> зарегистрировано 08.07.2003 года в Инспекции МНС России по г. Донецку, присвоен ОГРН <> от 07.07.03г., который на момент проверки является правопреемником ООО «Исток I» и ООО «Исток II » в связи с присоединением.

ООО «Исток 1» ИНН <***>, зарегистрировано 08.07.2003года в ИМНС России по г. Донецку, присвоен ОГРН <***> от 08.07.2003года.

ООО «Исток 2» ИНН <***> зарегистрировано 07.10.2003года в ИМНС России по г. Донецку, присвоен ОГРН <***> от 07.10.2003года.

На основании Решения начальника инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Донецку № 65 от 29.12.2006г. проведена выездная налоговая проверка ООО «Исток» как правопреемника ООО «Исток I», ООО «Исток II» на основании поданных заявлений в виде реорганизации путем присоединения к ООО « Исток» в соответствии с представленными документами, по вопросам соблюдения налогового законодательства о налогах и сборах за период деятельности с 01.01.2005 года по 30.09.2006 года. Проверены следующие налоги:

транспортный налог, земельный налог за земли городов и поселков c 01.01.05года по 30.09.06года; НДС, налог на прибыль, налог на имущество;

Единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения c 01.01.2005 года по 30.09.2006 года.

Единый социальный налог, ЕСН по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005года по 30.09.2006года.

Налог на доходы физических лиц за период с 13.05.2005года по 29.12.2006года.

При проверке установлено, что ООО « Исток» является правопреемником ООО « Исток –I» , ООО « Исток II».

Инспекция считает, что так, как были созданы три новых предприятия: ООО «Исток», ООО «Исток I», ООО «Исток II», это позволило данным юридическим лицам заведомо снизить налоговое бремя на каждое предприятие за счет дробления полученной выручки за выполненные работы и перейти на упрощенную систему налогообложения с целью уклонения от уплаты налогов в бюджет.

Инспекция установила переход группы работников из организации, использующей обычную систему налогообложения МУП «Исток», во вновь образованные ООО «Исток» - 4 человека, ООО «Исток I» - 9 человек, ООО « Исток II» - 12 человек, применяющие упрощенную систему налогообложения.

При реорганизации ООО « Исток I» путем присоединения к ООО «Исток» согласно приказу № 147 от 27.11.2006 года расторгнуты трудовые договора с 75 работниками, которые с 01.12.2006 года всем составом переведены в МУП « Исток».

При реорганизации ООО «Исток II» путем присоединения к ООО «Исток», численность работников в ООО «Исток II» составляла 41 человек. Согласно приказу № 140 от 27.11.2006 года с 30.11.2006 года расторгнуты трудовые договора с 36 – ю работниками, которые с 01.12.2006 года переведены в МУП «Исток».

В ООО «Исток» численность составляла 85 человек в 2006 году, в связи с реорганизацией согласно приказу № 280 от 27.11.2006 года расторгнуты трудовые договора с 73 работниками, которые переведены с 1.12.2006года в МУП «Исток».

Инспекцией установлено, что одни и те же работники совмещают работу в ООО «Исток», ООО «Исток I» и ООО «ИстокII».

Инспекцией установлено, что ООО «Исток», ООО «Исток I», ООО «Исток II» выполняют работы для МУП «Исток», который выступает заказчиком ,где руководителем является -ФИО4, состоящий в брачных отношениях с ФИО5 , что подтверждено копией заявления о выдаче паспорта (Форма - № 1/1), выданной Межрайонным отделением УФМС России по Ростовской области г. Донецка Ростовской области.

В соответствии с п/п 3 п.1 ст. 20 НК РФ данные лица являются взаимозависимыми.

Одновременно, ФИО5 является начальником абонентского отдела в МУП «Исток» (приказ о назначении N 15 от 01.02.2004 г.) и руководителем ООО «Исток», ООО «Исток I», ООО «Исток II».

Доля участия ООО «Исток», ООО «Исток I , ООО «Исток II» в формировании затрат МУП «Исток» (кроме собственных) составляет в 2005 году 43 % , в 2006 году 45 %, что также указывает на взаимозависимость (пп.1п.1 ст.20 НК РФ).

Инспекция установила, что, являясь взаимозависимыми предприятиями МУП «Исток» с ООО «Исток» ООО «Исток I», ООО «Исток II», которые оказывают взаимное влияние на результаты финансово – хозяйственной деятельности, в частности, согласно заключенных договоров все три общества предъявляют счета-фактуры за фактически выполненные работы МУП «Истоку». МУП "Исток" включает их в полном размере в расходы, а в это же время выручка во всех обществах исчисляется по кассовому методу (в момент поступления денежных средств).

МУП «Исток» производит оплату по выполненным работам не в полном размере, и тем самым на недополученные суммы обществами не исчислен налог по УСНО.

В ходе проверки установлено: ООО «Исток», ООО «Исток I», ООО «Исток II» находились на специальном налоговом режиме (УСНО) и выручка c января по ноябрь 2005 года превысила 15 млн. руб. Согласно п. 4 ст. 346.13 части 2 НК РФ такой налогоплательщик считается перешедшим на общий режим налогообложения с начала того квартала, в котором было допущено это превышение.

Инспекция установила, что МУП «Исток» заключило договоры: с ООО «Исток» на оказание услуг производственного характера по обслуживанию технологического процесса по водоснабжению и водоотведению, договор № 24 от 11.01.05г. с пролонгацией на 2006 год.; с ООО «Исток - I » на оказание услуг производственного характера по обслуживанию технологического процесса - прием и очистка стоков, договор № 23 от 11.01.05г. и № 72 от 01.06.05г. на 2006 год.; с ООО «Исток – II » на оказание услуг производственного характера по обслуживанию технологического процесса по добыче подземных вод хозяйственно – питьевого назначения и обеспечение города питьевой водой, договор № 25 от 11.01.05г. и № 73 от 01.06.05г. на 2006 год.

Согласно заключенных договоров №1 от 01.01.05 г. с ООО “Исток“, №2 от 01.01.05 г. с ООО “Исток I“ и №3 от 01.01.05 г. с ООО “И сток II” и № 1 от 10.01.06 г., №2 от 10.01.06 г., №3 от 10.01.06 г. все имущество, приобретенное тремя обществами, передано в аренду МУП «Исток».

Согласно заключенных договоров, цена аренды имущества (основных средств) в месяц составила:

- по ООО «Исток» - 3000руб. в месяц,

- по ООО «Исток I » - 1000руб. в месяц,

- по ООО «Исток II» - 1000руб. в месяц.

Из чего следует, что арендная плата имеет значительное отклонения в сторону понижения от оплаты по идентичным услугам. В результате чего, предприятие ООО « Исток « занижает выручку, нарушен пункт 1 статьи 40 НК РФ.

Инспекция считает, что наличие общих учредителей, руководителей, находящихся в родственных отношениях, главного бухгалтера, перевод сотрудников из МУП «Исток» в ООО «Исток», ООО «Исток I», ООО «Исток II» и обратно при реорганизации ООО "Исток I" и ООО «Исток II» путем присоединения к ООО "Исток", осуществление производственной деятельности на объектах МУП «Исток», где доля участия этих предприятий составляет более 20 %, а также, регистрации ООО «Исток», ООО «Исток I», ООО "Исток II" по одному юридическому адресу – пр. Мира 31 и все выполняемые работы отдельно каждым обществом ООО «Исток», ООО «Исток I» и ООО «Исток II» были направлены на получение выручки с целью получения необоснованной налоговой выгоды, под которой понимается уменьшение размера налоговой обязанности, в частности уменьшения налоговой базы путем разделения доходов (ссылаясь на Постановление от 12.10.2006 г. N 53 Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации).

Инспекцияустановила отклонения показателей по упрощенной системе налогообложения и общеустановленной системой налогообложения.

Проверка сделала вывод, что за счет неправомерного уменьшения налоговых платежей и необоснованного применения специальных режимов налогообложения вся выручка должна отражаться в одной из организаций.

В ходе проверки установлено следующее по предоставленной налоговой декларации по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 9 месяцев 2006 года по ООО «Исток I» по строке 140 необоснованно поставлено на уменьшение расчетов с бюджетом 7797 руб. (в связи с арифметической ошибкой), так как за 6 месяцев 2006г. при наличии убытка начисление единого налога при применении УСН составили ноль рублей.

Инспекция делает вывод, что предприятие ООО “ Исток “ c 2005 года должно находится на общеустановленном режиме налогообложения.

В результате выездной налоговой проверки установлено: доходы за 2005 год составили17805229 руб., расходы 17247174 руб., выявлена прибыль в размере 558055 руб.

Налог на прибыль по ставке 24 % составляет 133933 руб.

В т.ч. за 1 кв.2005 г .- 40288 руб.,

За 2 кв.2005 г. - (-)14197 руб., (убыток)

За 3 кв.2005 г. - 44831 руб.,

За 4 кв.2005 г. - 62993 руб.

За 9 месяцев 2006 года доходы составили 11383361 руб., расходы в сумме 10804370 руб., Согласно п.1 статьи 274 НК РФ налоговая база для исчисления налога на прибыль составила 578991 руб.

В нарушении п.1 ст.286 НК РФ ООО “ Исток “не исчислило налог на прибыль по ставке

24 % в сумме 138957 руб., в числе:

За 1 квартал 2006 года в размере 70441 руб., (3803351-3509846 =293505х24%)

За 2 квартал 2006 года в размере 7823 руб., (3538074-3505478=32596х24%)

За 3 квартал 2006 года в размере 60693 руб. (4041936-3789046=252890х24%)

В ходе проверки установлено, что предприятие ООО “Исток“ должно находиться на общеустановленном режиме налогообложения. В результате чего, доначислен налог на имущество за 2005 год в сумме 52669 руб. и за 9 мес. 2006 года в размере 39950 руб.

В ходе проверки был доначислен НДС. Всего за проверяемый период подлежит начислению НДС 4328208 руб.

Проверкой доначислен Единый социальный налог в сумме – 2363424 руб.

Изучив материалы дела, исследовав и оценив доказательства, выслушав представителей сторон, суд пришел к выводу, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из ч.4 ст. 200 АПК РФ в судебном заседании осуществлялась проверка оспариваемого решения инспекции на предмет его соответствия закону, а также установления факта нарушения прав и законных интересов заявителя в предпринимательской сфере. Проверка осуществлялась в пределах доводов заявителя.

В соответствии с п.1 ст.20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой
организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля
косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных
организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия
организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по
должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством РФ в брачных
отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также
попечителя и опекаемого.

В материалы дела представлены правоустанавливающие документы.

ООО «Исток» зарегистрировано в едином государственном реестре (далее -
ЕГРЮЛ) по №<***> от 08.07.2003 года. (л.д.81-101 т.3). На момент проверки общество является правопреемником ООО «Исток 1» и ООО «Исток 2» в связи с реорганизацией последних в виде присоединения к ООО «Исток».

Свидетельство серия 61 номер 001591041 о государственной регистрации ООО «Исток 1» зарегистрировано №103614500715 от 08.07.2003г. (л.д.67 т.2).

Свидетельство серия 61 номер 00 3492207 о государственной регистрации ООО «Исток 2» зарегистрировано №<***> от 07.10.2003г. (л.д. 82 т. 2).

МУП «Исток» зарегистрировано Администрацией г. Донецка 31.05.2001г. № 741-МУП Свидетельство серия 61 № 002692404 (л.д.125 т.2).

Из решения, материалов дела суд не установил оснований, подтверждающих вывод заявителя о том, что инспекция указала на разделение МУП «Исток» на малые предприятия.

В материалы дела инспекцией представлены приказы по движению работников, копии трудовых книжек (л.д.26-39 т.2). Из представленных доказательств следует.

Из копий трудовых книжек ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9 ФИО10, из приказов № 123 от 24.08.2005г., № 100 от 12.08.2005г.следует,что работники были уволены в порядке перевода из МУП «Исток» в ООО «Исток», ООО «ФИО11».

При реорганизации ООО «Исток 1» путем присоединения к ООО «Исток», согласно приказу №147 от 27.11.2006 года, расторгнуты трудовые договора с 75 работниками, которые с 01.12.2006года переведены в МУП «Исток».

При реорганизации ООО «Исток 2» путем присоединения к ООО «Исток», согласно приказу №140 от 27.11.2006 года расторгнуты трудовые договора с 36 работниками, которые с 01.12.2006 года переведены в МУП «Исток».

При реорганизации ООО «Исток» согласно приказу № 280 от 27.11.2006 года расторгнуты трудовые договора с 73 работниками, которые с 01.12.2006 года переведены в МУП «Исток».

В материалы дела представлены приказы, решения учредителя о назначении руководства обществ: ООО «Исток», ООО «Исток 1», ООО «Исток 2» (л.д.11-22 т.3)

Руководителем ООО «Исток» являлся с 01.11.2003г. ФИО4 - решение №2 от 27.10.03г., а с 24.05.2004г. руководителем стала ФИО5 - приказ №70. Гл.бухгалтер ФИО2 - приказ №400 от 01.11.2003г.

Руководителем ООО «Исток 1» являлся с 01.11.2003г. ФИО4 - решение №2 от 27.10.2003г., а с 24.05.2004г. руководителем стала ФИО5 - приказ №45. Гл.бухгалтер ФИО2 - приказ №401 от 01.11.2003г.

Руководителем ООО «Исток 2» являлся с 01.11.2003г. ФИО4 - решение №2 от 27.10.2003г., а с 24.05.2004г. руководителем стала ФИО5 - приказ №37. Гл.бухгалтер ФИО2 - приказ №2 от 01.11.2003г.

Заявителем представлены выписки из приказов № 1 от 01.11.2003г. о назначении ФИО5 управляющей базой отдыха с 01.11.2003г., № 15 от 01.02.2004г. о назначении ФИО5 начальником абонентского отдела с 01.02.2004г. (л.д.10-11 т.1).

Учредители обществ: ООО «Исток» - ФИО12 (Решение №1 от 04.07.2003г.). Уставный капитал составляет 10000 руб. с уплатой 100 % взноса. Согласно Решению №3 от 15.08.2005года из состава учредителей выведен ФИО12 и введена ФИО5

ООО «Исток 1» - ФИО5 (Решение №1 от 04.07.2003г.). Уплата 100% взноса в уставный капитал в размере 10000 рублей.

ООО «Исток 2» - ФИО12 (Решение № 1 от 04.10.2003г.). Уплата 100% взноса в уставный капитал в размере 10000 рублей. Согласно Решению №3 от 15.08.2005г. из состава учредителей выведен ФИО12 и введена ФИО5

Место нахождения ООО «Исток», ООО «Исток 1», ООО «Исток 2» в соответствии с учредительными документами: 346330 <...> с заключением договоров аренды с ФИО5:

ООО « Исток» договор №1 от 10.01.2005года, №1 от 10.01.2006года. ООО Исток 1» б/н от 01.01.2005года, б/н от 01.01.2006года.

Недвижимое имущество, расположенное по адресу пр. Мира дом 31 принадлежит ФИО5 на праве собственности. Одновременно является жилым домом пл.50,5 кв.м. и местом жительства учредителя и директора организаций ФИО5 Данный факт подтверждается выпиской из ЕГРЮП (№13/011/2007-179 от 26.02.2007г.). Так же согласно указанной выписке ФИО5 принадлежит нежилое помещение площадью 99,7 кв.м., расположенное так же по адресу пр. Мира, 31. Наименование объекта нежилого помещения - кафе «Фаворит». Нежилое помещение площадью 69,3 кв.м., расположенное так же по адресу пр. Мира, 31 (л.д.3-5 т.2.).

В материалы представлена адресная справка, копии заявления о выдачи паспортов (л.д.6- 10 т.2), из которых следует, что ФИО13 и ФИО5 являются супругами.

В материалы дела представлен Акт от 02.06.2006г. из которого следует, что по юридическому адресу ООО «Исток», ООО «ФИО11»,ООО «ФИО11» <...> главный бухгалтер и руководитель не находились. По юридическому адресу МУП «Исток» сотрудниками инспекции было установлено, что вся бухгалтерская документация обществ находится по адресу МУП «Исток». На основании акта составлены протоколы № 1,2,3 от 07.06.2006г. об административном правонарушении ФИО5

В материалы дела представлено Постановление мэра г. Донецка № 1039 от 12.08.2003г. согласно которому на МУП «Исток» были возложены функции по обеспечению города питьевой водой.

Общества осуществляют следующие основные функции.

ООО «Исток» - оказание услуг производственного характера по обслуживанию технологического процесса по водоснабжению и водоотведению (без наличия лицензии).

ООО «Исток 1» - оказание услуг производственного характера по обслуживанию технологического процесса - приема и очистки стоков (без наличия лицензии).

ООО «Исток 2» - оказание услуг производственного характера по обслуживанию технологического процесса по добыче подземных вод хозяйственно-питьевого назначения и обеспечение города питьевой водой (без наличия лицензии).

В материалы дела представлены следующие договоры.

- ООО «Исток» оказание услуг МУП «Исток» производственного характера по обслуживанию технологического процесса по водоснабжению и водоотведению, договор №24 от 11.01.2005г. с пролонгацией на 2006 год.

- ООО «Исток 1» оказание услуг МУП «Исток» производственного характера по обслуживанию технологического процесса - прием и очистка стоков, договор №23 от 11.01.2005г. и №72 от 01.06.2005г. на 2006 год.

- ООО «Исток 2» оказание услуг МУП «Исток» производственного характера по обслуживанию технологического процесса по добыче подземных вод хозяйственно -питьевого назначения и обеспечение города питьевой водой, договор №25 от 11.01.2005г. и №73 от 01.06.2005г. на 2006 год.

Одновременно заключены договоры на предоставление услуг по найму рабочей силы для обслуживания технологического процесса № 26 от 11.01.2005г. ООО «Исток 1» и МУП «Исток», № 27 от 11.01.2005г. на предоставление услуг по найму рабочей силы для обслуживания технологического процесса ООО «Исток 2» и МУП «Исток».

В материалы дела представлен Протокол осмотра основных средств № 1ё от 30.01.2007г. в присутствии руководителя ООО «Исток» - ФИО5, главного бухгалтера - ФИО2 К протоколу приложен отчет по основным средствам на 30.01.2007 г. Основные средства: насосы погружные, скваженные насосы, насос на раме, бетоносмесители, установки для очистки труб и канализационной сети, цистерна, экскаватор. Указанные основные средства расположены на арендованных МУП «Исток» земельных на участках: насосной станции водозабора п. Гундоровка , 300 кубового резервуара. Данный факт не отрицается заявителем.

МУП «Исток » имеет лицензию на водопользование серия РСТ № 00372 вид лицензии ТРВВХ от 20.08.2004г. со сроком действия – 5 лет на право сброса сточных вод. Лицензия на право пользования недрами Серия РСТ № 01114 вид лицензии ВЭ со сроком окончания –декабрь 2007г. на добычу подземных вод хозяйственно- питьевого назначения на Малокаменском 2 месторождении в районе п. Гундоровский.

Согласно заключенных договоров №1 от 01.01.2005г. с ООО «Исток», №2 от 01.01.05 г. с ООО «Исток 1» и №3 от 01.01.2005г. с ООО «Исток 2» и №'.1,от10.01.2006г., №2 от 10.01.2006г., №3 от 10.01.2006г., все имущество, приобретенное в собственность тремя обществами, передано в аренду МУП «Исток».

Исходя из изложенного суд приходит к выводу, что основные виды деятельности ООО «Исток», ООО «ФИО11», ООО «ФИО11» направлены на выполнения услуг производственного назначения в основном для МУП «Исток». Данная деятельность приносила основной доход обществам.

Постановлением Мэра г.Донецка №1039 от 12.08.2003г. на МУП «Исток» возложена функция по водоснабжению, ООО «Исток», ООО «Исток 1» и ООО «Исток 2» не имеют лицензий для данного вида деятельности, однако, все заключенные договоры между МУП «Исток» и тремя обществами направлены на достижение одной цели. В целом общества составляют единый производственный комплекс. Могут существовать, получать прибыль и достигать уставных целей, осуществляя совместную деятельность. Несмотря на то, что общества зарегистрированы как самостоятельные юридические лица, фактически достигнуть цели - обеспечение города питьевой водой, возможно только при условии совместной работы трех организаций.

В качестве доказательства взаимодействия с другими организациями заявителем материалы дела представлены договоры поставки: с ЗАО СМНП «Батайскводоавтоматика», ССМП «Росгидромонтаж». Из договоров следует, что были приобретены насосы, преобразователь частоты, датчик давления, следовательно, данное оборудование будет использовано для реализации основной деятельности общества, которая взаимосвязана с МУП «Исток». В материалы дела представлен 3-х сторонний договор оказания образовательных услуг предприятия № 179/188 от 22.12.2005г., из которого следует, что ООО «Исток» в лице ФИО5 оплачивает учебу по охране труда ФИО14

При проведении проверки инспекция сделала расчет доли участи ООО «Исток», ООО «ФИО11», ООО «Исток 2» в формировании затрат МУП «Исток» за 2005г.,9 месяцев 2006г. Удельный вес затрат в 2005г. в себестоимости затрат МУП «Исток» -42,85%, в т.ч. ООО «Исток» -16,49%; ООО «ФИО11»-15.38%; ООО «ФИО11»-10,98%. Удельный вес затрат за 9-в 2006г. в себестоимости затрат МУП «Исток» - 45,1%, в т.ч. ООО «Исток» -16,49% ; ООО «ФИО11»- 14,21%; ООО «ФИО11»-10,93%.

С данным расчетом общество не согласно. В материалы дела представлены расчеты общества, из которых следует: удельный вес затрат в 2005г. в себестоимости затрат МУП «Исток» - ООО «Исток» -11,73%; ООО «ФИО11»-10,93%; ООО «ФИО11»- 7,8%. Удельный вес затрат за 9-в 2006г. в себестоимости затрат МУП «Исток» - ООО «Исток» -14,22%; ООО «ФИО11»- 10,13%; ООО «ФИО11»-7,79%.

Таким образом, расчеты, представленные обществом, о доли участи ООО «Исток», ООО «ФИО11», ООО «Исток 2» в формировании затрат МУП «Исток» за 2005г. – 30.46%, за 9 месяцев 2006г.- 32,24% подтверждают вывод инспекции о взаимозависимости МУП «Исток», ООО «Исток», ООО «ФИО11», ООО «ФИО11». Доля участи составляет более 20%.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что МУП «Исток», ООО «Исток», ООО «ФИО11», ООО «Исток 2» являются взаимозависимыми лицами для целей налогообложения в соответствии с п.1 ст. 20 НК РФ.

Согласно п.2 ст.346.12 НК РФ для перехода на упрощенную систему налогообложения применяется ограничение в соответствии с которым, организации могут переходить на упрощенную систему налогообложения, если по итогам девяти месяцев того года, в котором они подают заявление о переходе на эту систему налогообложения, доход от реализации, определяемый в соответствии со статьей 248 НК РФ, не превысил 11 млн. рублей (без учета налога на добавленную стоимость). С момента вступления в силу Федерального закона от 21.07.2005 №101-ФЗ данная сумма составляет 15 млн. руб.

В соответствии со ст.248 НК РФ к доходам относятся все полученные организацией доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, а также внереализационные доходы.

В связи с тем, что организации представляют фактически единый производственный комплекс по добыче воды, судом признается правомерным вывод инспекции о превышении выручки с января по ноябрь 2005г. допустимого предела применения УСН - 15 млн. руб. Учитывая, что общества признаны взаимозависимыми, вся выручка должна отражаться в одной из организаций.

Отсутствие права на применение УСН, является основанием для исчисления налогов по общеустановленной системе налогообложения. Выездной налоговой проверкой правомерно начислены налог на прибыль за 2005-2006г. в размере 272891 руб., налог на добавленную стоимость в размере 4328208 руб., ЕСН в размере 2363424 руб.

Общество в заявлении указало, что согласно уведомлению филиала № 26 ГУ ФРОФСС от 20.04.2004г. ООО «Исток» добровольно вступило в отношения по ОСС и своевременно уплачивает -3% страховых взносов, следовательно, доначисление 2,9% ЕСН не законно.

С указанным доводом суд не может согласиться по следующим основаниям. В материалы дела представлено Уведомление о регистрации в качестве страхователя, добровольно вступившего в отношения по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством. Страхователем выступает ООО «Исток». Из указанного Уведомления следует, что уплата страховых взносов производится в соответствии с Правилами добровольной уплаты в ФСС РФ, утвержденными Постановлением правительства от 05.03.2003г. №144.

Указанные Правила распространяются на организации, перешедшие на упрощенную систему налогообложения. Отсутствие права на применение УСН, является основанием для исчисления налогов по общеустановленной системе налогообложения. В связи с чем, инспекцией обоснованно доначислен ЕСН.

На основании п.3 ст. 201 АПК РФ суд установил, что оспариваемое решение № 5 от 07.05.2007г. «О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» соответствует нормам НК РФ и не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем, суд отказывает в удовлетворении требования заявителя.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ суд относит уплату государственной пошлины на ООО «Исток». При подаче заявления ООО «Исток» уплатило государственную пошлину в полном размере - 2000 руб. квитанцией от 28.05.2007г.

Руководствуясь статьями 110, 167- 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Отказать ООО "Исток" в заявленных требованиях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца после его принятия.

Судья М.В. Соловьева.