Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Андриановой Ю.Ю., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хайровой А.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Филкос» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным решения, предписания

при участии:

от заявителя: представитель не явился;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 02.03.2022 ФИО1

установил: общество с ограниченной ответственностью «Филкос» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – заинтересованное лицо, управление, Ростовское УФАС России) с заявлением о признании незаконным решения по делу №061/05/18-1801/2021 от 06.12.2021, предписания от 06.12.2021 №801/04.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании пояснил свою позицию, возражал против удовлетворения требований по мотивам, изложенным в отзыве на заявление.

Заявитель явки представителя в судебное заседание не обеспечил, извещен надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда в сети «Интернет».

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие лиц, участвующих в деле, при наличии доказательств их надлежащего извещения.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в рассмотрении дела, суд установил следующее.

27.09.2021 (вх. № 18034) в Ростовское УФАС России поступило заявление физического лица, в котором сообщается о факте поступления на его телефонный номер сотовой связи (<***>) звонка с номера <***> с информацией рекламного характера, без его на то согласия, в том числе: 20.09.2021 в 11 ч. 36 мин. следующего содержания: «…Мы предлагаем самые лучшие условия для кредитов…».

Согласно сведениям, размещенным на официальном сайте Федерального агентства связи (www.rossvyaz.ru) Ростовским УФАС России установлено, что абонентский номер <***> относится к номерной емкости ПАО «Вымпел-Коммуникации».

ПАО «Вымпел-Коммуникации» представило пояснения, согласно которым телефонный номер сотовой связи <***> предоставлен в пользование по договору об оказании услуг связи «Билайн» №773533685 абоненту - обществу с ограниченной ответственностью «Филкос».

Заявление физического лица послужило поводом к возбуждению в отношении общества дела по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В связи с тем, что указанная реклама распространялась по сетям электросвязи без согласия абонента на ее получение, а также без указания сведений о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, решением управления по делу №061/05/18-1801/2021 от 06.12.2021 общество признано нарушившим требования пункта 1 части 3 статьи 5, части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее – Закон №38-ФЗ, Закон о рекламе).

На основании указанного решения управлением обществу выдано предписание от 06.12.2021 №801/04, которым обществу предписано в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение Закона о рекламе, а именно:

- прекратить распространение рекламы по сетям электросвязи на номер телефона <***> без его на то согласия;

- прекратить распространение рекламы без указания сведений о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами или привести рекламу в соответствие с требованиями пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, общество обратилось в суд с заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- нарушение оспариваемыми актами УФАС России по РО прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

- несоответствие оспариваемых актов УФАС России по РО закону или иному нормативному правовому акту.

При проверке законности оспариваемого решения антимонопольного органа, суд руководствовался следующим.

В части 1 статьи 33 Закон о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: 1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом (часть 1 статьи 36 Закона №38-ФЗ).

В пункте 1 статьи 3 Закона №38-ФЗ установлено понятие рекламы – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В силу положений статьи 18 Закона о рекламе обязанность по получению предварительного согласия абонента на получение рекламы возложена именно на рекламораспространителя.

Согласно разъяснениям, содержащихся в пункте 1 Письма ФАС России от 11,11.2019 № ДФ/98054/19 «О надлежащих доказательствах при выявлении нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального Закона «О рекламе», согласие, полученное посредством заполнения каких-либо форм на сайтах в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», не позволяющих однозначно установить, кто именно дал согласие на получение рекламы, является ненадлежащим и влечет нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, поскольку не позволяет подтвердить волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя».

Согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

Ненадлежащей рекламой, согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе, является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно письменным пояснениям общества, направленным при рассмотрении аналогичных дел №061/05/18-1699/2021, №061/05/18-1713/2021, №061/05/18-1714/2021 при оформлении заявки на сайте https://filkos.ru клиент, нажимая на кнопку «Отправить анкету», принимает договор оферты и дает свое согласие на обработку персональных данных. Таким образом, оформляя анкету, клиент соглашается с условиями договора оферты и правилами обработки персональных данных. В любой момент клиент на сайте может отписаться от услуг компании, прекратив все рассылки рекламного характера. Гражданин согласился с политикой конфиденциальности, в том числе на звонки-рассылки.

Абонент, на номер которого осуществлялся дозвон с рекламными целями, обратившийся с жалобой в управление, сообщил, что не совершал действий по внесению своих персональных данных на сайте https://filkos.ru в анкету о согласии на получение информации по каналам связи (звонки-рассылки), а также не давал согласия обществу на обработку персональных данных.

Представленные обществом в форме на сайте https://filkos.ru сведения не соответствуют персональным данным заявителя. Вышеуказанный способ предоставления согласия на получение рекламы посредством нажатия клавиши не позволяет идентифицировать абонента телефонного номера <***> и подтвердить его волеизъявление на получение рекламы от заявителя.

Сам по себе факт заполнения неустановленным лицом анкеты на каком-либо сайте не может подтверждать желание абонента (владельца телефонного номера) получать ту или иную информацию, в том числе о финансовых услугах.

Суд соглашается с выводами управления, что общество не подтвердило наличие предварительного согласия абонента телефонного номера сотовой связи <***> на получение рекламы.

Ростовским УФАС России установлено, что распространение 20.09.2021 в 11 ч. 36 мин. рекламы посредством осуществления звонка с телефонного номера <***> на телефонный номер сотовой связи <***>, осуществлено без предварительного согласия заявителя на получение вышеуказанной рекламы, что нарушает требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Согласно Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например, путем употребления слов «лучший», «самый», «номер один», должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Следовательно, реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами.

Вышеназванная реклама не содержит указаний на конкретные критерии, по которым осуществляется сравнение, и их объективных подтверждений (о каких условиях для кредитов сообщается в рекламе с приложением документальных доказательств, что они «самые лучшие»), что нарушает требования пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

В силу пункта 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, распространенная 20.09.2021 в 11 час 36 мин. является ненадлежащей, поскольку при ее распространении нарушены требования пункта 1 части 3 статьи 5, части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно пункта 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с частью 7 статьи 38, пунктом 7 статьи 3 Федерального закона №38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона №38-ФЗ, несет рекламораспространитель, то есть лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Общество является рекламораспространителем, что обществом и не оспаривается.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 и частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации другое лицо, участвующее в деле, не освобождается от доказывания и должно доказать обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все представленные в дело доказательства, суд приходит к выводу о том, что решение по делу №061/05/18-1801/2021 от 06.12.2021 соответствует положениям Закона о рекламе и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не создает какие-либо препятствия для осуществления им предпринимательской и иной экономической деятельности, поэтому требования общества не подлежат удовлетворению.

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда РФ от 28.07.2021 № 310-ЭС21-11815, постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 08.04.2021 по делу № А64-8945/2019, постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2021 по делу № А53-16776/2021.

Общество также просит признать незаконным предписание от 06.12.2021 №801/04, выданное на основании решения по делу №061/05/18-1801/2021 от 06.12.2021.

Поскольку суд признал решение законным, то выданное на его основании предписание также соответствует закону и не содержит незаконных требований, в связи с чем, в удовлетворении указанного требования заявителю следует отказать.

Судебные расходы распределяются по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и относятся на заявителя ввиду отказа в удовлетворении требований.

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Отказать в удовлетворении требований.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, через суд принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья Ю.Ю. Андрианова