Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Государственного бюджетного учреждения культуры Ростовской области «Азовский историко-археологический и палеонтологический музей-заповедник», ОГРН <***>, ИНН <***>

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным решения по делу №2219/05 от 25.11.2015,

о признании незаконным предписания №1058/05 от 25.11.2015

третье лицо: ООО «ЮГ-УНИВЕРСАЛ»,

при участии:

от заявителя: представитель ФИО1, доверенность от 17.11.2015;

от заинтересованного лица: представитель ФИО2, доверенность от 11.01.2016;

установил: государственное бюджетное учреждение культуры Ростовской области «Азовский историко-археологический и палеонтологический музей-заповедник» (далее – заявитель, учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Ростовской области (далее – заинтересованное лицо, Управление) о признании незаконными решения по делу №2219/05 от 25.11.2015 и предписания №1058/05 от 25.11.2015.

Определением суда от 22.01.2016 судом к участию в деле привлечено третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора общество с ограниченной ответственностью «Юг-Универсал».

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал в полном объеме, настаивал на их удовлетворении, представил для приобщения к материалам дела возражения на отзыв. Документ приобщен к материалам дела.

Представитель заинтересованного лица требования не признали по доводам, изложенным в отзыве на заявление, в удовлетворении просил отказать.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте проведения судебного заседания, явку представителя не обеспечило.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, в том числе на официальном сайте суда.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства и заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

12.11.2015 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью «Юг-Универсал» на неправомерные действия государственного бюджетного учреждения культуры Ростовской области «Азовский историко-археологический и палеонтологический музей-заповедник», допущенные при организации и проведении закупки №31502928302 «На право заключения договора на выполнение работ по сохранению объектов археологического наследия по объекту: «Двухпутная электрифицированная железная дорога на участке Журавка-Миллерово» (далее – запрос предложений в электронной форме).

По результатам рассмотрения жалобы Управление вынесло решение от 25.11.2015 по делу №2219/05, в соответствии с которым жалоба признана обоснованной; заказчик признан нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон №223-ФЗ).

Кроме того, заказчик признан нарушившим пункт 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Также комиссии заказчика выдано обязательное для исполнения предписание от 25.11.2015 №1058/05.

Не согласившись с вынесенным решением и предписанием, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства: нарушение оспариваемым актом Управления прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности; несоответствие оспариваемых актов Управления закону или иному нормативному правовому акту.

Оценивая доводы лиц, участвующих в деле, суд пришёл к следующим выводам.

В соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» указанный закон распространяется на общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг на ряд юридических лиц, в том числе, на государственные унитарные предприятия (подпункт 1 пункта 2 статьи 1 указанного Закона).

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона №223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Федерального закона №223-ФЗ извещение о проведении конкурса или аукциона размещается в соответствии с частью 5 статьи 4 настоящего Федерального закона не менее чем за двадцать дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе или аукционе. Выигравшим торги на конкурсе признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, которые установлены в конкурсной документации на основании положения о закупке, на аукционе - лицо, предложившее наиболее низкую цену договора или, если при проведении аукциона цена договора снижена до нуля и аукцион проводится на право заключить договор, наиболее высокую цену договора.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона №223-ФЗ заказчики должны принять и утвердить положение о закупке, регламентирующее закупочную деятельность заказчика. Положение должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. Для государственных унитарных предприятий положение о закупке утверждается руководителем унитарного предприятия.

Согласно статье 4 Федерального закона №223-ФЗ положение о закупке, изменения, вносимые в указанное положение, подлежат обязательному размещению в единой информационной системе не позднее чем в течение пятнадцати дней со дня утверждения.

В единой информационной системе также размещается план закупки товаров, работ и услуг не менее чем за год; информация о закупке, в том числе извещение о закупке; документация о закупке; проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке; изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию; разъяснения такой документации; протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке.

В статье 8 (переходные положения) Федерального закона №223-ФЗ указано, что до 01.07.2012, если иной срок не предусмотрен решением Правительства Российской Федерации, положение о закупке, изменения, вносимые в такое положение, планы закупки, иная информация о закупке, подлежащая в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке размещению в единой информационной системе, размещаются на сайте заказчика. После 01.07.2012, если иной срок не предусмотрен решением Правительства Российской Федерации, положение о закупке, изменения, вносимые в такое положение, планы закупки, иная информация о закупке, подлежащая в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке размещению в единой информационной системе, размещаются в единой информационной системе (часть 3).

В соответствии с частью 4 статьи 8 Федерального закона №223-ФЗ в случае, если в течение трех месяцев со дня вступления в силу настоящего Федерального закона заказчики, указанные в пунктах 1 - 3 части 2 статьи 1 Федерального закона (за исключением заказчиков, указанных в частях 5 - 8 статьи), не разместили в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, утвержденное положение о закупке, такие заказчики при закупке руководствуются положениями Федерального закона от 5 апреля 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в части определения поставщика (подрядчика, исполнителя) до дня размещения утвержденного положения о закупке.

В соответствии с положениями Федерального закона №44-ФЗ во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов (статья 24), за исключением случаев, предусмотренных в указанном Федеральном законе (статья 93).

Общая направленность задач и целей Федерального закона №223-ФЗ такая же как у Федерального закона №44-ФЗ - противодействие злоупотреблениям в сфере закупок.

Статья 4 Федерального закона №223-ФЗ регламентирует вопросы информационного обеспечения закупки, в пункте 1 части 10 указанной статьи предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Из материалов дела следует, что 05.11.2015 на сайте www.zakupki.gov.ruопубликована информация о проведении запроса предложений в электронной площадке в рамках предмета закупки с начальной (максимальной) ценой 173 995 162, 42 руб.

В соответствии с пунктом 11.1 документации о закупке обеспечение исполнения договора составляет 10% от начальной (максимальной) цены договора – 17 399 516, 24 руб.

В пункте 11.2 документации о закупке определено, что участник процедуры запроса предложений, определенный в качестве победителя процедуры запроса предложений, до заключения договора должен внести денежные средства в качестве обеспечения исполнения договора в указанной денежной сумме на расчетный счет заказчика.

Вместе с тем, частью 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Таким образом, гражданское законодательство не ограничивает стороны договора в выборе способа обеспечения обязательств по договору.

Также способы обеспечения исполнения обязательств не регламентированы нормами Федерального закона №223-ФЗ и Положения о закупке заказчика.

Согласно части 3 статьи 96 Федерального закона №44-ФЗ исполнение контракта обеспечивается предоставлением банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Установление заказчиком в качестве обеспечения исполнения контракта только одного способа является дополнительным препятствием для потенциальных участников закупки. В связи с этим, гражданским законодательством предусмотрен выбор в способе обеспечения исполнения обязательств. Аналогично в Федеральном законе №44-ФЗ предусмотрен выбор для исполнителя по контракту о способе обеспечения обязательств.

В рассматриваемом случае отсутствие выбора приводит к возможному ограничению конкуренции, ограничению доступа к участию в закупке со стороны заказчика.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Согласно материалам дела, заказчиком установлен единственный способ обеспечения исполнения контракта в форме внесения денежных средств на счет заказчика. Указанное обстоятельство свидетельствует о лишении участников закупки выбора способа обеспечения исполнения контракта, что может привести к отказу от участия в закупке, ограничить конкуренцию. При этом, ограничение способа обеспечения обязательств по договору не обусловлено потребностям заказчика. Таким образом, заказчиком допущены нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона №135-ФЗ.

Согласно документации о запросе предложений в пункте 17.7 Оценка заявок на участие в запросе предложений приводятся следующие критерии для определения лучшей заявки:

Пункт 17.7.1.1 Оценка квалификации участника запроса предложений. Критерии «Квалификация участника» (опыт, образование, квалификация персонала, деловая репутация) (40%): опыт выполнения аналогичных работ, кадровые возможности участника запроса предложений, наличие сертификата соответствия системы менеджмента качества требования стандарта ISO 9001, наличие выполненных договоров, отзывов (при наличии) о выполненных аналогичных работах в соответствии с предметом запроса предложений (лота).

Пункт 17.7.1.2 Оценка коммерческого предложения участника запроса предложений Критерий «Цена договора» (20%) уровень цены заявки на участие в запросе предложений.

Пункт 17.7.1.3 Оценка технического предложения участника запроса предложений Критерий «Наличие производственных мощностей» (40%): уровень организации выполнения работ, уровень технологии выполнения работ.

Вместе с тем, в Положении о закупке в пункте 6.4 содержится положение о том, что квалификационные требования должны быть выражены в измеряемых единицах.

В Приложении №1 к Положению о закупке в пункте 5 указано, что для оценки заявок могут использоваться следующе критерии с соответствующими предельными значимостями:

- критерии оценки заявок – цена договора; для проведения оценки в документации необходимо установить: начальную цену договора; значимость критериев в процентах, точная значимость критерия должна быть установлена обществом в документации – не менее 20%;

- критерии оценки заявок – квалификация участника (опыт, образование, квалификация персонала, деловая репутация); для проведения оценки в документации необходимо установить: формы для заполнения участником по соответствующему предмету оценки (например, таблица, отражающая опыт участника); значимость критериев в процентах, точная значимость критерия должна быть установлена обществом в документации – не более 70%;

- критерии оценки заявок – качество товара; для проведения оценки в документации необходимо установить: требования о предоставлении документов и сведений по соответствующему предмету оценки (например, копии ранее заключенных договоров и актов сдачи-приемки); значимость критериев в процентах, точная значимость критерия должна быть установлена обществом в документации – не более 70%;

- критерии оценки заявок – срок поставки (выполнения работ, оказания услуг); для проведения оценки в документации необходимо установить: максимальный приемлемый срок и минимальный приемлемый срок, минимальный срок можно не устанавливать и тогда считать его равным 0 для расчета по формуле оценки; значимость критериев в процентах, точная значимость критерия должна быть установлена обществом в документации – не более 50%;

- критерии оценки заявок – срок гарантии на товар (результат работ, результат услуг); для проведения оценки в документации необходимо установить: минимальный приемлемый срок; значимость критериев в процентах, точная значимость критерия должна быть установлена обществом в документации – не более 30%.

Критерии, обозначенные в пункте 17.7.1.3 документации о запросе предложений (уровень организации выполнения работ, уровень технологии выполнения работ) не выражены в измеряемых единицах.

Согласно материалам дела, участник закупки в целях подтверждения своего соответствия требованиям документации о закупке обязан представить в соответствии с пунктом 9.1 документации следующие документы:

- сертификат соответствия системы менеджмента качества требованиям стандарта ISQ9001 (при наличии);

- копии договоров, актов сдачи приемки выполненных работ, отзывы (при наличии), подтверждающие осуществление участником запроса предложений за последние 4 года, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в запросе предложений, текущий период, поставок товаров, выполнения работ (оказания услуг), являющихся предметом запроса предложений (лота). Сумма каждого выполненного договора должна составлять не менее 40% цены лота;

- принятые налоговыми органами Российской Федерации официальные бухгалтерские балансы и отчеты о прибылях и убытках, а также, если имеется, заключение аудиторов за соответствующий отчетный период, заполненные в соответствии с требованиями документации о запросе предложений.

Приведенные документы и информация может быть использована для оценки предложений участников закупки по критерию «Квалификация участника».

В ходе рассмотрения дела комиссия Управления не установила из положений документации, какие документы и информация подлежат оценке по критерию «Наличие производственных мощностей». Вместе с тем, Положение о закупке заказчика не содержит необходимости указания в документации: конкретного предмета оценки по критерию; форм для заполнения участником по соответствующему предмету оценки; требований о предоставлении документов и сведений по соответствующему предмету оценки.

В части 1 статьи 2 Федерального закона №223-ФЗ определено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом №223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Пункт 13 части 10 статьи 4 Федерального закона №223-ФЗ предусматривает, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Вместе с тем, заказчик, в нарушение требований Положения о закупку не определил порядок оценки заявок по критерию «Наличие производственных мощностей», чем нарушил требования части 1 статьи 2 Федерального закона №223-ФЗ и пункт 13 части 10 статьи 4 Федерального закона №223-ФЗ.

При названных фактических обстоятельствах дела, суд соглашается с мнением Управления, изложенного в оспариваемом решении от 25.11.2015 о том, что заказчик нарушил часть 1 статьи 2, пункт 13 части 10 статьи 4 Федерального закона №223-ФЗ и пункт 2 части 1 статьи 17 Федерального закона №135-ФЗ.

В части доводов учреждения о том, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для принятия к рассмотрению жалобы ООО «Юг-Универсал», поскольку принятие к рассмотрению и разрешение жалобы участника закупки осуществлено антимонопольным органом при отсутствии в жалобе ссылок на нарушения, перечисленные в части 10 статьи 3 Закона 223-ФЗ.

Частью 9 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ предусмотрено, когда может быть возвращена жалоба заявителю. В статье не приводится указание на то, что жалоба подлежит возврату в случае, если обжалуемые действия не включены в перечень, указанный в части 10 статьи 3 ФЗ №223-ФЗ. Правовые основания для возврата жалобы у Ростовского УФАС России отсутствовали.

Таким образом, перечень оснований для обращения в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика не является исчерпывающим и не препятствует рассмотрению жалобы по существу, в случае, если в жалобе содержаться сведения о действиях заказчика, выразившихся в нарушении заказчиком установленного Законом №223-ФЗ порядка проведения закупочных процедур, в том числе не поименованных в части 10 статьи 3 Закона 223-ФЗ.

Поскольку заказчиком, как уполномоченным органом, допущены нарушения требований части 1 статьи 2, пункта 13 части 10 статьи 4 Федерального закона №223-ФЗ и пункт 2 части 1 статьи 17 Федерального закона №135-ФЗ, антимонопольный орган вправе был выдать заявителю обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации в виде отмены всех сформированных протоколов, внесения изменений в документацию о закупке с учетом правовой позиции, изложенной в решении по делу №2219/05.

Кроме того, заказчиком в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств того, что обжалуемым решением Управления от 25.11.2015 по делу №2219/05 нарушены его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на него какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, что они не соответствуют Федеральному закону №223-ФЗ Федеральному закону №135-ФЗ или какому-либо другому закону.

Заявителем также не представлено доказательства тому, что предписание Управления от 25.11.2015 №1058/05 является незаконным и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку обжалуемое предписание выдано в целях прекращения установленного Управлением нарушения Федерального закона №223-ФЗ и Федерального закона №135-ФЗ на основании решения от 25.11.2015 по делу №2219/05, которое в рамках рассмотрения настоящего дела признано законным и обоснованным, в связи с тем, что имеется состав вмененного нарушения законодательства о контрактной системе, также не нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя, возлагая на него не предусмотренную действующим законодательством обязанность, предписание от 25.11.2015 №1058/05 следует признать законным.

С учетом вышеизложенного, суд не находит оснований для удовлетворения заявления в полном объеме.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В данном случае судебные расходы относятся на заявителя, поскольку требования заявителя признаны судом не подлежащими удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований Государственного бюджетного учреждения культуры Ростовской области «Азовский историко-археологический и палеонтологический музей-заповедник» отказать полностью.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, через суд принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в порядке, предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Судья Ф.Ф. Ерёмин