Гражданский кодекс часть 1

общество с ограниченной ответственностью «Кубанская губерния» (далее – ООО «Кубанская губерния», общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС России по РО, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 18.03.2015 по делу №283/04 о признании ненадлежащей рекламу, распространяемую в феврале 2015г., расположенную на внешней стороне бара «APOTHEKEBAR» (<...> с размещенной рекламой вечеринки, приуроченной к празднованию Международного женского дня (8м марта), поскольку в ней нарушены требования ч.ч.6,10.1 ст. 5 ФЗ «О рекламе».

Определением суда от 14.07.2015 суд объединил дело №А53-9717/2015 об оспаривании ненормативного правового акта с делом № А53-11886/2015, в котором оспаривается постановление антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ) №547/04 от 15.04.2015, в одно производство с присвоением единого номера № А53-9717/2015.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзывах на заявления, считает оспариваемые решение и постановление законными и обоснованными, указал, что процессуальных нарушений допущено не было.

Изучив материалы дела, суд установил следующее.

24.02.2015 (вх. №2662) в Ростовское УФАС России поступило обращение физического лица, в котором сообщалось о фактах распространения в феврале 2015 года в г. Таганроге ненадлежащей рекламы бара «APOTHEKEBAR», которая содержит оскорбительные образы. Представлены фотоматериалы рекламного баннера, расположенного на внешней стене здания бара «APOTHEKEBAR» (<...> и вывески указанного бара. Заявителем сообщается, что дата и время съемки баннеров – 19.02.2015 в 14:34 часов.

Представлена ссылка в сети Интернет: http://www.ruffnews.ru/taganrog/V-Taganroge-odin-iz-barov-bezdumno-smeshal-8-marta-s-9-maya_2816, при переходе по которой присутствует журналистская статья ФИО3 под названием «В Таганроге один из баров бездумно смешал 8 марта с 9 мая». Статья датирована 22.02.2015.

Из содержания данной статьи следует, что: «В Таганроге на одном из местных баров появилась реклама 8-мартовской вечеринки, которая, по мнению многих таганрожцев, превышает по своей циничности и бездумности все возможные пределы. При всей беспредельности современного «креатива».

В «заманухе» говорится, что в баре 8 марта состоится вечеринка в честь Дня Победы в гендерной войне. Ожидаются «штурм бара, взятие кальян-балкона и водружение бюстгальтера победы».

Очень многие горожане восприняли эту словесную эквилибристику как опасное надругательство над серьезными понятиями и символами.

Согласно комментариям, оставленным гражданами (пользователями) в данной статье (порядка 25 цитат) все пользователи считают вышеуказанную рекламу неэтичной.

Согласно вывеске на входной двери в здание, деятельность в вышеуказанном баре осуществляет ООО «Кубанская губерния».

На основании данных фактов в отношении ООО «Кубанская губерния» антимонопольным органом было возбуждено дело №283/04.

19.03.2015 Комиссия УФАС России по РО вынесла решение, которым признала ненадлежащей рекламу, распространяемую в феврале 2015 года, расположенную на внешней стене бара «APOTHEKEBAR» (<...>, с размещенной рекламой вечеринки, приуроченной к празднованию Международного женского дня (8 марта), поскольку в ней нарушены требования частей 6 и 10.1 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе); принято решение: предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе ООО «Кубанская губерния» не выдавать в связи с добровольным устранением нарушения, а также о передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу Ростовского УФАС России для возбуждения дела в отношении ООО «Кубанская губерния» об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

10.04.2015 главным специалистом-экспертом отдела контроля органов власти УФАС России по РО, в присутствии представителя общества по доверенности – ФИО1, был составлен протокол об административном правонарушении №547/04. Копия протокола была вручена представителю общества под подпись.

15.04.2015 заместитель руководителя УФАС России по РО, в отсутствие законного представителя общества, при наличии доказательств его надлежащего извещения, вынес постановление №547/04, которым ООО «Кубанская губерния» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в сумме 100 000 рублей.

Не согласившись с вынесенными решением и постановлением, воспользовавшись правом, предоставленными статьями 198, 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель обратился в суд с настоящими заявлениями.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 201 Кодекса основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия их закону или иным нормативным правовым актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) реклама – информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; объект рекламирования – товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Таким образом, основной целью и идентифицирующим признаком рекламы является ее направленность на продвижение объекта рекламы на рынке, формирование и поддержание интереса к объекту рекламы.

Из материалов дела усматривается, что в феврале 2015 года в г. Таганроге на внешней стене здания бара «APOTHEKEBAR» (<...> размещалась реклама следующего содержания: «В ночь на 8 марта. Впервые в Apotheke День Победы в гендерной войне. DjPashaSlim, DjTimaBrivul. В программе: штурм бара, взятие кальян-балкона, водружение бюстгальтера победы. Оккупация столов: +7 903 407 2261».

Суд признает правильным вывод Комиссии УФАС России по РО о том, что вышеуказанная информация является рекламной, поскольку отвечает всем признакам рекламы.

В соответствии с ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в список всемирного наследия.

Данное положение Закона о рекламе запрещает использовать в рекламе бранные слова, непристойные образы, сравнения, выражения, оскорбительные образы, сравнения, выражения.

К бранным словам относятся нецензурные слова, а также к таким словам могут быть отнесены слова и выражения, которые используются в качестве ругательств или оскорбления.

К непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности.

К оскорбительным образам, сравнениям и выражениям – слова и изображения, которые, в том числе, ущемляют человеческое достоинство, принижают значимость отдельных лиц, исторических событий, памятных дат.

В соответствии с письмом ФАС России от 29.04.2013 №АД/17355/13 «О порядке применения части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламы как неэтичную.

Из материалов дела усматривается, что согласно комментариям, оставленным гражданами (пользователями) в статье ФИО3 под названием «В Таганроге один из баров бездумно смешал 8 марта с 9 мая» все пользователи (около 25 граждан) считают вышеуказанную рекламу неэтичной.

В пункте 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указано, что по делам о привлечении лиц к административной ответственности, предусмотренных статьей 14.3 КоАП РФ, за использование ими в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений при решении вопроса об отнесении тех или иных слов к числу бранных или образов, сравнений и выражений к числу непристойных (то есть крайне предосудительных и недопустимых ввиду неприличия) и (или) оскорбительных (то есть способных причинить обиду) специальных знаний, как правило, не требуется, в связи с чем, неназначение судом соответствующей экспертизы само по себе не является основанием для отмены судебного акта.

Спорная реклама была размещена накануне празднования исторического события – 70-летия победы в Великой Отечественной войне.

Суд признает правомерным вывод Комиссии УФАС России по РО о том, что используемые в рекламе выражения: «День Победы…Водружение бюстгальтера победы…оккупация столов», а также использование в рекламе изображений «коктейлей Молотова» недвусмысленно свидетельствует о якобы имеющейся связи между Победой в Великой Отечественной Войне и рекламируемой вечеринкой.

На основании изложенного, а также с учетом положений Федерального закона от 19.05.1995 №80-ФЗ «Об увековечении победы советского народа в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» антимонопольный орган правомерно указал на то, что данная реклама содержит оскорбительные образы, принижает значимость исторического события, следовательно, является ненадлежащей.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела о ненадлежащей рекламе Комиссией УФАС России по РО было установлено, что в вышеуказанной рекламе отсутствует указание категории информационной продукции, подлежащей классификации в соответствии с требованиями Федерального закона от 29.12.2010 №436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» (далее – Закон о защите детей).

Из материалов дела следуетя, что в рекламе сообщается о вечеринке, которая приурочена к празднованию Международного женского дня (8 марта), то есть о зрелищном мероприятии.

В силу части 10.1 статьи 5 Закона о рекламе не допускается размещение рекламы информационной продукции, подлежащей классификации в соответствии с требованиями Закона о защите детей, без указания категории данной информационной продукции.

Согласно п. 5 ст. 2 Закона о защите детей информационная продукция – предназначенные для оборота на территории Российской Федерации продукция средств массовой информации, печатная продукция, аудиовизуальная продукция на любых видах носителей, программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) и базы данных, а также информация, распространяемая посредством зрелищных мероприятий, посредством информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», и сетей подвижной радиотелефонной связи.

В силу пункта 3 статьи 2 Закона о защите детей зрелищное мероприятие - демонстрация информационной продукции в месте, доступном для детей, и в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, в том числе посредством проведения театрально-зрелищных, культурно-просветительных и зрелищно-развлекательных мероприятий.

Вышеназванная реклама является, в том числе, рекламой информационной продукции, распространяемой посредством зрелищного мероприятия, и тем самым данная реклама подпадает под требования, предусмотренные ч. 10.1 ст. 5 Закона о рекламе. Вместе с тем, категория рекламируемой информационной продукции в рекламе не указана, что свидетельствует о наличии в вышеназванной рекламе признаков нарушения ч. 10.1 ст. 5 Закона о рекламе.

В соответствии с частями 6 и 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение установленных ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе несет рекламодатель, а за нарушение требований ч. 10.1 ст. 5 Закона о рекламе – рекламораспространитель.

В силу положений пунктов 5 и 7 ст. 3 Закона о рекламе рекламодателем и рекламораспространителем является ООО «Кубанская губерния» - как продавец товара, определивший объект рекламирования и содержание данной рекламы, и как лицо, разместившее вышеназванную рекламу на внешней стене здания бара «APOTHEKEBAR» (<...>.

Довод общества о том, что поскольку у заявителя отсутствовали сведения о рассмотрении административного дела по признакам нарушения ч. 10.1 ст. 5 Закона о рекламе, он был лишен возможности представлять доказательства и объяснения по данному вопросу, судом отклоняется по следующим основаниям.

Нарушение антимонопольного законодательства о рекламе носит формальный характер, в связи с чем представляет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям не наступлением каким-либо материальных последствий нарушения, а пренебрежительным, халатным отношением общества к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям, предусмотренным Законом о рекламе, что посягает на установленный порядок в области распространения рекламы.

Таким образом, при вынесении оспариваемого решения у антимонопольного органа было достаточно доказательств для признания вышеуказанной рекламы нарушающей положения ст. 5 Закона о рекламе. Получение каких-либо пояснений и дополнительных документов от общества не требовалось.

Судом также отклоняется довод заявителя о допущенных процессуальных нарушениях, выразившихся в том, что в процессе возбуждения и рассмотрения дела антимонопольным органом были нарушены требования к порядку рассмотрения обращений граждан, по следующим основаниям.

Обращение физического лица (гражданина) было подано в Ростовское УФАС России по РО в электронной форме через официальный сайт Ростовского УФАС России (www.rostov.fas.gov.ru), что прямо предусмотрено ч. 3 ст. 7 Федерального закона от 02.05.2006 №59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации», согласно которой обращение, поступившее в государственный орган, орган местного самоуправления или должностному лицу в форме электронного документа, подлежит рассмотрению в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

В обращении гражданин в обязательном порядке указывает свои фамилию, имя, отчество (последнее – при наличии), адрес электронной почты, если ответ должен быть направлен в форме электронного документа, и почтовый адрес, если ответ должен быть направлен в письменной форме. Гражданин вправе приложить к такому обращению необходимые документы и материалы в электронной форме либо направить указанные документы и материалы или их копии в письменной форме.

Согласно п. 3.4 Административного регламента ФАС по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утв. Приказом ФАС России от 23.11.2012 №711/12 (далее – Административный регламент) заявитель вправе подать заявление и материалы в произвольной форме или в форме электронного документа. Заявление и материалы, направляемые с использованием информационно-технологической и коммуникационной инфраструктуры, в том числе портала государственных и муниципальных услуг (функций), заполняются в автоматическом режиме путем заполнения электронной формы.

В силу п. 3.6 Административного регламента заявление должно содержать следующие сведения:

- сведения о заявителе, в том числе: для физического лица – фамилия, имя, отчество (при наличии), адрес места жительства; для юридического лица – наименование юридического лица, адрес места нахождения;

- наименование рекламодателя, рекламораспространителя, рекламопроизводителя, действия которых содержит признаки нарушения законодательства о рекламе, или наименование федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта РФ, органа местного самоуправления, принявшего акт, полностью или в части противоречащий законодательству о рекламе;

- описание фактов, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства о рекламе, с указанием способа, места и времени распространения рекламы или указание акта федерального органа исполнительной власти субъекта РФ, акта органа местного самоуправления, полностью или в части противоречащего законодательству о рекламе, или указаны стороны и обстоятельства заключения договора на оказание услуг по распространению телевизионной рекламы с нарушением требований законодательства о рекламе с приложением имеющихся доказательств;

- существо требований, с которыми заявитель обращается;

- перечень прилагаемых документов.

Из пояснений представителя антимонопольного органа следует, что заявление содержало данные о заявителе (фамилия, имя, отчество), адрес места жительства, адрес электронной почты, требования заявителя. Поскольку заявитель жалобы (физическое лицо) не давал согласия на разглашение своих персональных данных, то его персональные данные были скрыты.

Таким образом, суд приходит к выводу о правомерности рассмотрения антимонопольным органом обращения заявителя жалобы и возбуждении дела о нарушении законодательства РФ о рекламе.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации другое лицо, участвующее в деле, не освобождается от доказывания и должно доказать обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Заявителем не представлено доказательств в обоснование доводов о незаконности оспариваемого решения и не доказано, что этим актом нарушаются его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Суд пришел к выводу, что оспариваемое решение УФАС России по РО соответствует действующему законодательству и при его вынесении законные права и интересы заявителя нарушены не были, в связи с чем, оснований для удовлетворения заявленных требований общества не имеется.

Поскольку на момент рассмотрения дела о нарушении законодательства РФ о рекламе от общества поступила информация о том, что вышеуказанная реклама не распространяется, антимонопольным органом было принято решение об отсутствии оснований для выдачи предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Исследовав представленные доказательства, суд пришел к выводу о том, что в удовлетворении требования заявителя об оспаривании постановления правления Федеральной антимонопольной службы по РО от 15.04.2015 №547/04 о привлечении ООО «Кубанская губерния» к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, следует отказать, поскольку в основу состава административного правонарушения по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ положено решение антимонопольного органа от 18.03.2015.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого акта, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случае, предусмотренных частями 2-4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет административную ответственность на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Постановлением №547/04 от 15.04.2015 ООО «Кубанская губерния» признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Состав административного правонарушения установлен решением Ростовского УФАС России от 18.03.2015 по делу №283/04, согласно которому ООО «Кубанская губерния» своими действиями нарушило требования ч.ч. 6, 10.1 ст. 5 Закона о рекламе.

Учитывая те факты, что общество ранее за аналогичное правонарушение к административной ответственности не привлекалось, нарушение было обществом устранено, антимонопольным органом обоснованно при вынесении оспариваемого постановления было назначено обществу минимальное наказание, предусмотренное санкцией ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Процессуальных правонарушений со стороны административного органа при производстве по делу об административном правонарушении в отношении заявителя судом не выявлено.

Оснований для освобождения лица, совершившего административное правонарушение, от административной ответственности в порядке статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судом не установлено.

Оценив доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, а также, учитывая вышеназванные обстоятельства, суд признает заявленные ООО «Кубанская губерния» требования не подлежащими удовлетворению.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Кубанская губерния» отказать.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Ростовской области в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья Л.Н. Паутова