Гражданский кодекс часть 1

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области, г.Самара

при участии в заседании, протокол которого вела секретарь судебного заседания Иваева Л.Ш.:

от заявителя – ФИО2, доверенность от 11.01.11 года,

от заинтересованного лица – ФИО3, доверенность от 14.01.11 года; ФИО4, доверенность от 14.01.11 года;

от третьего лица – ФИО5, доверенность от 09.03.11 года,

установил:

ООО "Межрегионпром" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г.Самары № 14-21/28 от 17.02.10 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части дополнительного начисления недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 43906790 руб. и пеней по налогу на добавленную стоимость в сумме 20060406 руб., а также о признании недействительным требования Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г.Самары № 618 от 04.05.10 года в части уплаты недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 43906790 руб. и пеней по налогу на добавленную стоимость в сумме 20060369 руб.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 22.09.2010 оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2011, заявленные требования удовлетворены частично.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 05.05.11 года решение Арбитражного суда Самарской области от 22.09.2010 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2011 по делу № А55-10752/2010 в части удовлетворения заявленных требований отменены. В отмененной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области.

При новом рассмотрении дела Инспекция Федеральной налоговой службы по Промышленному району г.Самары и Управление Федеральной налоговой службы по Самарской области против удовлетворения заявленных требований возражали по основаниям, изложенным в отзывах.

Резолютивная часть решения объявлена 26 августа 2011 года.

Полный текст решения изготовлен 02 сентября 2011 года.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из доводов налоговых органов, основанием для дополнительного начисления заявителя спорных сумм послужили выводы о необоснованном получении им налоговой выгоды по хозяйственным операциям с ООО «ПромЭкс».

В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что для исполнения обязанностей по договорам, заключенным:

- с ОАО «Татэнерго» № Д1/650 от 12.09.2003г. (договор генподряда на оказание работ и услуг для ГТУ-ТЭЦ (на площадке Казанской ТЭЦ-1);

- с ЗАО «Теплоэнергомонтаж» № 312/4 от 05.11.2003г. (договор подряда для работ по реконструкции Медногорской ТЭЦ);

- с ООО «КамЭнергоРемонт-Холдинг» № 35 от 22.04.2004г. (договор генподряда для выполнения обязательств генерального подрядчика по исполнению строительно-монтажных работ для комплекса ГТУ-ТЭЦ), ООО «Межрегионпром» заключило договор б/н от 02.04.2003г. на оказание услуг по предоставлению работников управленческого персонала с ООО «Астер». В соответствии с дополнительным соглашением № 2 от 01.10.2004г. к указанному договору ООО «Астер» передало ООО «Промэкс» права и обязанности по договору б/н от 02.04.2003г.

ООО «ПромЭкс» к исполнению вышеуказанного договора привлекло ООО «Атриум» и ООО «Триалит».

В связи с недостаточностью, по мнению инспекции, доказательств в отношении операций с ООО «Триалит» дополнительные начисления налогов, пеней и штрафных санкций заявителю не производились.

В вину заявителю вменяется только необоснованное получение налоговой выгоды по хозяйственным операциям через ООО «ПромЭкс»с ООО «Атриум».

Расчеты между ООО «Межрегионпром» и ООО «ПромЭкс» за услуги (работы), оказанные ООО «Промэкс» в рамках договора б/н от 02.04.2003г., произведены банковскими векселями на общую сумму 381814000 руб. и платежным поручением от 23.03.06 руб. на сумму 50000 руб.

Векселя, переданные ООО «Межрегионпром» в адрес ООО «ПромЭкс», были предъявлены к погашению различными юридическими и физическими лицами.

Проведенными мероприятиями налогового контроля в отношении ООО «ПромЭкс» и его контрагентов установлено следующее.

Заявленные по ОКВЭД виды деятельности ООО «ПромЭкс» не соответствуют деятельности, связанной с оказанием услуг по сопровождению и координации выполнения работ по различным договорам в адрес ООО «Межрегионпром». Организация не относится к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность. Обороты от реализации за март 2006г. составили - 16987881 руб., сумма НДС составила 3057819 руб., вычеты 3039612 руб., к уплате в бюджет 18207 руб., за апрель 2006г. - 26376281 руб., сумма НДС составила 4747731 руб., вычеты 4745824 руб., к уплате в бюджет 1907 руб.; за май 2006г. - 19979661 руб., сумма НДС составила 3596339 руб., вычеты 3587572 руб., к уплате в бюджет 8767 руб.; за июнь 2006г. - 258997458 руб., сумма НДС составила 46619542 руб., вычеты 46591730 руб., к уплате в бюджет 27812 руб.

Согласно учетным данным налогоплательщика руководителем и учредителем ООО «ПромЭкс» является ФИО6. Согласно объяснениям, полученным от ФИО6, он не отрицает свою причастность к деятельности ООО «ПромЭкс».

Между тем, основываясь на показаниях ФИО6, а также ряда других лиц, налоговые органы посчитали доказанным, что ООО «Межрегионпром» умышленно создана схема уклонения от уплаты налога на добавленную стоимость, для реализации которой ООО «Межрегионпром» привлекло ООО «ПромЭкс» и ООО «Атриум», а также что денежные средства от предъявления к погашению векселей, полученных ООО «Атриум» за оказанные услуги, передавались должностным лицам ООО «Межрегионпром».

В качестве доказательств необоснованного получения налоговой выгоды налоговый орган использовал показания ФИО6, ФИО7, данные банков о предъявлении векселей к погашению.

Налоговый орган исходил из отсутствия реальности хозяйственных операций между заявителем, ООО «ПромЭкс» и ООО «Атриум».

ООО «Атриум» зарегистрировано 20.07.05г., руководитель и единственный учредитель ФИО8. Последняя декларация представлена за 4 кв. 2007г. В адрес ООО «Атриум» направлено требование о предоставлении документов, которое осталось без исполнения. Заявленные по ОКВЭД виды деятельности ООО «Атриум» не соответствуют деятельности, связанной с оказанием услуг по сопровождению и координации выполнения работ по различным договорам в адрес ООО «ПромЭкс». При допросе ФИО8 показала, что дважды теряла паспорт: в 1998-1999 годах и в 2002 году, руководителем и учредителем никаких организаций она не является, к ООО «Атриум» никакого отношения не имеет, доверенности на совершение каких-либо действий от лица руководителя ООО «Атриум» не выдавала.

Согласно ответу (исх. № 169/п-10от 15.02.2010), полученному Инспекцией 25.02.2010 (вх. № 02-13/06994) установлено, что 15.07.2005 нотариусом ФИО9 свидетельствовалась подпись ФИО8 на десяти заявлениях в МИФНС № 15 по Санкт-Петербургу о государственной регистрации ООО «ВЕРА», ООО «СЕВЗ-П МОДУЛЬ», ООО «Ригонда», ООО «КВОРУМ», ООО «ПрофИнвест», ООО «ТоргЦентр», ООО «Атриум», ООО «Алор-Сервис», ООО «ЭСТа», ООО «Лидер» (т.5, л.д.19-20). Данный документ указывает на массовый характер регистрации организаций без намерения осуществлять реальную деятельность. Межрайонной ИФНС России № 25 по г. Санкт-Петербург проведен осмотр территорий, помещений, расположенных по адресу: <...>. 38. В результате осмотра установлено, что по указанному адресу находится трехэтажное нежилое здание, в котором размещаются УВД Невского района г.Санкт-Петербурга, подростковый клуб «Гайдаровец», судебные участки № 131 и № 136 мировых судей Невского района г. Санкт-Петербурга, производственный участок ЖЭС №2 ОАО «Жилкомсервис № 2». Другие организации но указанному адресу не располагаются. Местонахождением ООО «Атриум» в соответствии с учетными данными является адрес: <...>. Проведенным осмотром установлено, что строение с литером «А» отсутствует. Согласно выписке ОАО «Банк «Санкт-Петербург» о движении денежных средств по расчетному счету ООО «Атриум» за период с 01.01.2006 по 31.12.2007 счет закрыт 05.02.2008г.

При анализе выписки установлено, что ежедневно на расчетный счет поступали денежные суммы от 20000 до 5000000 руб., которые в тот же день перечислялись с расчетного счета, преимущественно за товар. Поступление денег на счет ООО «Атриум» производилось за широкий спектр товаров и услуг.

Выездной налоговой проверкой установлено, что штатные сотрудники, транспортные средства и имущество у рассматриваемой организации отсутствуют. Факт отсутствия транспортных средств у ООО «Атриум» подтверждается ответом на запрос, полученным от МРЭО ГИБДД № 4 ГУВД по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области № 13 от 08.02.2010.

Согласно дополнительному соглашению от 01.10.2004 № 2 к договору № б/н от 02 апреля 2003 года и актам выполненных работ, имеющимся в материалах проверки, ООО «ПромЭкс» (г. Санкт-Петербург) осуществляет сопровождение и координацию выполнения работ, привлекая для этого ООО «Триалит» (г. Санкт-Петербург) и ООО «Атриум» (г. Санкт-Петербург). Исходя из местоположения организаций, инспекция пришла к выводу о том, что действия налогоплательщика по сделке с ООО «ПромЭкс» не обусловлены разумными соображениями, такими как приближение координирующих организаций к месту выполнения работ на Казанской ТЭЦ-1 (г. Казань), Медногорской ТЭЦ (г. Оренбург), на комплексе ГТУ-ТЭЦ (г. Казань). Полученные ответы относительно ООО «Атриум» служат доказательством невозможности реального осуществления организацией указанных операций с учетом места нахождения организации и объема материальных ресурсов, отсутствия управленческого или технического персонала, производственных активов, транспортных средств.

Налоговым органом также опровергается факт выполнения работ заявителем по взаимоотношениям с ЗАО «Теплоэнергомонтаж». По результатам проверки налоговые органы также посчитали, что заявителем не доказано выполнение каких-либо работ в отношении ЗАО «Теплоэнергомонтаж». Доводы налогоплательщика о выполнении четвертого этапа, включающего шеф-монтажные и пуско-наладочные работы, проведение испытаний и комплексного опробования, не подкреплены документами.

Ссылка налогоплательщика на Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 30.12.2007, как на свидетельство выполнения ООО «Межрегионпром» своих обязательств по договору с ЗАО «Теплоэнергомонтаж», инспекцией не принята во внимание.

Согласно данному акту ООО «Межрегионпром» в качестве исполнителя работ в числе субподрядных организаций не указано.

Акт не содержит информацию о том, когда ООО «Межрегионпром» выполнялись работы по реконструкции Медногорской ТЭЦ и соответственно не может служить доказательством выполнения работ в адрес ЗАО «Теплоэнергомонтаж» в 2006 году.

Доводы налоговых органов судом отклонены по ряду оснований.

Из обстоятельств дела следует, что налоговый орган при проведении проверки и при вынесении решения не обладал всей совокупностью имевшихся у заявителя документов по спорным хозяйственным операциям.

Как указал заявитель, все отношения между ООО «Межрегионпром» с ООО «ПромЭкс», оформлялись документально, и помимо документов, на основании которых велся бухгалтерский учет и начислялись налоги, в распоряжении ООО «Межрегионпром» находились разнообразные рабочие документы, свидетельствующие о взаимоотношениях с ООО «ПромЭкс». Однако указанные документы были изъяты сотрудниками милиции в ходе неоднократных выемок и обысков, проводимых в 2008 г., что подтверждается: копией протокола осмотра помещения ООО «Межрегионпром» № 306 от 14.05.08 г., в ходе которого изъята документация в 21 папке на 1500 листах; копией протокола от 19.05.08 г. изъятия документов в 27 папках на 1522 листах. В этом же протоколе указано, что в ООО «Межрегионпром» снята информация со всех системных блоков, а также изъято 7 компакт-дисков; копией протокола обыска от 25.09.08 г., в ходе которого сотрудникам милиции добровольно выданы документы финансово-хозяйственной деятельности ООО «Межрегионпром» на 1009 листах (т.1, л.д.132-147).

По утверждению заявителя, не опровергнутому документально в ходе рассмотрения настоящего дела, вышеуказанные изъятые документы заявителю не возвращены и утрачены органами внутренних дел.

Данный факт обнаружен заявителем после ознакомления с материалами уголовного дела № 200823224, которое возбуждалось на основании рапорта оперуполномоченного ОРЧ-1 УНП ГУВД по Самарской области ФИО10 о необоснованном применении ООО «Межрегионпром» налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО «ПромЭкс».

Согласно письму зам. начальника УНП ГУВД по Самарской области ФИО11 от 10.10.08 г. за № 100/8/1-7489 на имя начальника ГСУ при ГУВД по Самарской области ФИО12 в ГСУ направлен материал в отношении ООО «Межрегионпром» в рамках приказа № 280 ДСП от 26.03.08 г., с целью изучения и оценки перспективы возбуждения уголовного дела с приложением материалов проверки в 2-х томах на 415 листах (т. 1, л.д. 148).

Указанные материалы в 2-х томах на 415 листах были возвращены в УНП ГУВД по Самарской области для доработки 15.10.08 г. - за две недели до возбуждения уголовного дела (т.1, л.д.149).

Тем самым проверка органом внутренних дел в отношении ООО «Межрегионпром» началась не позднее 26.03.08 г., а материал проверки состоял не менее чем из 2-х томов на 415 листах. Однако в материалах уголовного дела данный проверочный материал отсутствует.

Фактически весь проверочный материал состоял из 94 листов.

В рамках проверки органом внутренних дел в период с 26.03.08 г. по 30.10.08 г. проводилось исследование документов ООО «Межрегионпром», которое завершилось итоговым Актом № 100/10-75-А от 17.06.08 г., из которого следует, что в налоговом периоде с 01.01.2005 г. по 31.12.07 г. у ООО «Межрегионпром» отсутствовала недоимка по НДС, а сумма налога, подлежащая уплате в бюджет ООО «Межрегионпром», завышена в налоговых декларациях по сравнению с показателями книг покупок и продаж на 17142 руб. (т.2, л.д.1-9).

Место нахождения изъятых документов более чем на 4000 листах не известно налогоплательщику, который в результате вышеуказанных действий правоохранительных органов лишен возможности представить дополнительные доказательства, опровергающие факт совершения вменяемого ему налогового правонарушения.

В силу прямого указания п.6 ст. 108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Не опровергая факта изъятия документов и не представляя доказательства наличия этих документов (их копий), налоговый орган в решении инспекции указал, что за вышеуказанную утерю документов, несет ответственность налогоплательщик, так как он не реализовал свое право, предоставленное ему ст. 9 Федерального закона от 21.11.96 г. №129-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Согласно ст. 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», первичные учетные документы могут быть изъяты только органами дознания, предварительного следствия и прокуратуры, судами, налоговыми инспекциями и органами внутренних дел на основании их постановлений в соответствии с законодательством Российской Федерации. Изъятие документов происходило органами милиции на основании Закона РФ «О милиции» и УПК РФ.

Порядок изъятия документов органами милиции до возбуждения уголовного дела регулировался подп. 25 ст. 11 Закона РФ «О милиции» (в соответствующей редакции), согласно которому в случае, если изымаются подлинные документы, с них изготовляются копии, которые заверяются должностным лицом органа внутренних дел (органа милиции), проводящим проверку или ревизию, и передаются лицу, у которого изымаются подлинные документы. В случае, если невозможно изготовить копии или передать их одновременно с изъятием подлинных документов, должностное лицо органа внутренних дел (органа милиции), проводящее проверку или ревизию, передает заверенные копии документов лицу, у которого были изъяты подлинные документы, в течение пяти дней после изъятия, о чем делается соответствующая запись в протоколе об изъятии.

Таким образом, при проведении изъятия документов, работники милиции не исполнили обязанностей, возложенных на них Законом РФ «О милиции», по изготовлению копий изъятых документов и не возвратили подлинные документы. Впоследствии документы были утеряны правоохранительными органами, а налоговый орган фактически переложил обязанность по представлению документов и доказыванию своей невиновности на налогоплательщика.

По результатам оценки оставшихся документов, имеющихся в материалах дела, копии которых получены заявителем из материалов уголовного дела, суд пришел к следующему.

Согласно дополнительному соглашению № 2 к договору от 02.04.03 года, заключенному 01.10.04 года между ООО «Межрегионпром» (Заказчик), ООО «Астер» (Исполнитель) и ООО «ПромЭкс» (Новый исполнитель), ООО «ПромЭкс» принял права и обязанности по договору на оказание услуг по предоставлению работников и управленческого персонала от 02.04.03 года.

Текст договора изъят у заявителя в ходе описанных выше мероприятий по выемке документов и не возвращен ему. Ссылка налогового органа на то обстоятельство, что в копии протокола изъятия документов от 19.05.2008, составленного сотрудниками ОРЧ УНП ГУВД по Самарской области, вышеуказанный договор не поименован, судом не принимается. Данное обстоятельство не может свидетельствовать о фактическом наличии договора у заявителя. Допущенные сотрудниками органов внутренних дел нарушения при производстве выемки документов, что выразилось в отсутствии подробной описи изъятых документов (изъятие производилось папками), а также в отсутствии доказательств возвращения документов заявителю по описи, приводят суд к выводу о наличии неустранимых сомнений в виновности лица, привлекаемого к ответственности, которые толкуются в пользу этого лица. Поскольку государственными органами не соблюден порядок изъятия документов, суд считает неправомерным предположение налоговых органов о наличия текста договора у заявителя.

Из имеющихся документов, в частности дополнительного соглашения № 2 к договору от 02.04.03 года (т.1, л.д.73-74), следует, что между сторонами сложились отношения по оказанию услуг. Наименование актов, подтверждающих факты оказания услуг, как актов выполненных работ, не меняет существа оказанных услуг, поскольку их содержания следует, что оказывались именно услуги, не имеющие овеществленного характера (т.1, л.д.75-83).

В соответствии со ст. 780 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично.

Имеющимися материалами дела подтверждается, что между ООО «Межрегионпром» (Заказчик), ООО «Астер» (Исполнитель) и ООО «ПромЭкс» (Новый исполнитель) сложились отношения по оказанию услуг. При этом из материалов дела не следует право ООО «ПромЭкс» привлекать иных лиц для оказания услуг.

ООО «Атриум» не выставляло заявителю счета-фактуры за выполненные работы, в связи с чем заявитель не регистрировал их в книге покупок и не предъявлял соответствующий НДС к вычету.

ООО «Атриум» привлечено к оказанию услуг обществом «ПромЭкс», которое является самостоятельным налогоплательщиком, и в случае представления налоговым органов доказательств непроявления должной осмотрительности и осторожности во взаимоотношениях со своими контрагентами ООО «Атриум» и ООО «Триалит», а также неполного отражения выручки, полученной от заявителя, в налоговой декларации и неполной уплаты НДС в бюджет должно самостоятельно нести ответственность, установленную налоговым законодательством.

В материалах дела отсутствуют документальные доказательства осведомленности заявителя о привлечении ООО «Атриум» и ООО «Триалит» к исполнению услуг.

Таким образом, исходя из имеющихся документов, ООО «Атриум» и ООО «Триалит» привлечены для оказания услуг обществом «ПромЭкс» при отсутствии указания на право исполнителя привлекать иных лиц для оказания услуг, то есть без ведома ООО «Межрегионпром».

Доводы налогового органа о наличии связи между ООО «Межрегионпром» и субисполнителями ООО «Атриум» и ООО «Триалит» основаны на показаниях генерального директора ООО «ПромЭкс» ФИО6, который в протоколе допроса свидетеля от 10.10.08 года (т.12, л.д.97-104) показал следующее. ФИО6 являлся учредителем ООО «Астер», созданной в 2001 году. Генеральным директором ООО «ПромЭкс» он являлся с 30.08.04 года. Когда были созданы и чем занимаются ООО «Атриум» и ООО «Триалит», он не знает; данные общества известны ему, как контрагенты по приему-передаче векселей, которыми с ним расплачивалось ООО «Межрегионпром»; учредителей и руководителей данных организаций не знает, они были предложены ем руководителями ООО «Межрегионпром»; достоверность оказания услуг им никогда не проверялась; факты выполнения договоров и экономическая целесообразность этого никогда не интересовала.

ФИО6, как лицо, имеющее непосредственные хозяйственные отношения с ООО «Атриум» и ООО «Триалит», является лицом, не заинтересованным в даче показаний против самого себя, в силу чего его показания подлежат критической оценке.

В протоколе допроса свидетеля от 10.10.08 года (т.12, л.д.97-104) он также показал, что познакомился с должностными лицами ООО «Межрегионпром» ФИО13 и ФИО14 в 2002 или 2003 году, никаких договоренностей между ними не состоялось. При этом далее свидетель пояснил, что в 2003 году подписан договор между ООО «Астер» и ООО «Межрегионпром» об оказании услуг в области управленческого учета, что противоречит ранее сказанному.

Свидетель указал, что не помнит, производились ли расчеты согласно этому договору в 2003 году, не указывает дату или месяц заключения договора с заявителем, но называет точную дату подписания дополнительного соглашения – 01.10.04 года. В дополнительном соглашении от 01.10.04 года в п.1.5 прямо указано, что на момент его заключения задолженность заказчика ООО «Межрегионпром» перед исполнителем ООО «Астер» составила 2800882 руб. 11 коп., и заказчик обязуется погасить вышеуказанную задолженность в срок до 03.12.04 года.

Ни представленными материалами уголовного дела, ни материалами налоговой проверки, в том числе оспариваемым решением не дана оценка обстоятельствам реальности отношений по оказанию услуг между ООО «Межрегионпром» и ООО «Астер». При этом из обстоятельств дела усматривается, что на момент заключения дополнительного соглашения № 2 к договору от 02.04.03 года у этих лиц уже сложились отношения по оказанию услуг, реальность оказания которых не ставится под сомнение. Дополнительное соглашение № 2 к договору от 02.04.03 года означало смену исполнителя по ранее заключенному и исполняемому договору, и ни материалами налоговой проверки, ни показаниями ФИО6 не подтверждается, что ООО «Межрегионпром» было инициатором смены исполнителя. Изъятие у заявителя всей совокупности первичных документов не позволяет оценить период хозяйственных отношений, сложившихся между ООО «Межрегионпром» и ООО «Астер», при том, что в этот период могли быть оказаны те же услуги, руководителем ООО «Астер» был ФИО6, и права по договору переданы лицу, руководимому ФИО6

В протоколе допроса свидетеля ФИО6 от 01.12.08 года (т.12, л.д.114-115) он показал, что является директором ООО «ПромЭкс» с 2002 года, что опять противоречит ранее данным показаниям. Применительно к периоду отношений ООО «Межрегионпром» и ООО «Астер» он уже показал, что 02.04.03 года заключен договор с ООО «Межрегионпром» на поставки оборудования и оказание управленческих услуг. Какие работы выполнялись в соответствии с указанным договором, он не помнит, и восстановить документацию не имеет возможности, т.к. ООО «Астер» продано в октябре 2007 года. Реальность взаимоотношений в этот период им не ставится под сомнение. Ни в одном протоколе допроса свидетель не приводит мотивы, по которым произошла смена исполнителя услуг в пользу ООО «ПромЭкс».

Из показаний ФИО6 в протоколе допроса свидетеля от 10.10.08 года по обстоятельствам сотрудничества ООО «Межрегионпром» и ООО «ПромЭкс» следует, что по предложению должностных лиц ООО «Межрегионпром» ФИО13 и ФИО14 ФИО6 должен был выполнять работы, связанные с надзором и контролем за контрагентами. Для этого ими было предложено взять на работу никогда не знакомого ФИО7, что ФИО6 и сделал 01.10.04 года, официально проведя его менеджером в ООО «ПромЭкс» с оформлением трудовой книжки и начислением заработной платы. Лично с ФИО7 познакомился в 2005 году в Самаре, заявление о приеме на работу, наверное, было передано по факсу. Функциональные обязанности ФИО7 заключались в осуществлении надзорных функций за выполняемыми работами контрагентов и в подготовке актов приема-передачи между ООО «ПромЭкс» и ООО «Межрегионпром». Условием работы была оплата услуг векселями и передача этих векселей в адрес компаний, предоставленных ФИО13 и ФИО14. Коммерческий интерес ФИО6 заключался в том, что он брал 0,5% от объема передаваемых номиналов векселей. Порядок оплаты заключался в том, что в офис свидетеля по факсу или телефону поступали данные о векселях; затем приезжал курьер по имени Вячеслав; привозил векселя и уже подписанные ФИО13 и Панфиловым акты выполненных работ и акты приема-передачи векселей на ООО «ПромЭкс» и на компании Атриум» и «Триалит». При этом свидетель указал, что если у курьера были с собой заполненные и подготовленные акты выполненных работ и акты приема-передачи векселей на компании Атриум» и «Триалит», он передавал курьеру векселя. Если актов курьер не привозил, он оставлял векселя у себя и передавал их курьеру после того, как он привозил указанные акты.

Таким образом, из показаний свидетеля следует, что ему через курьера передавались векселя, которые он после подписания актов возвращал тому же курьеру. Фактическая передача ООО «ПромЭкс» в лице ФИО6 векселей ставит под сомнение версию налогового органа о создании видимой схемы расчетов при отсутствии реальной экономической деятельности, при том условии, что ООО «Межрегионпром» находится в г.Самаре, а ФИО6 – в г. Санкт-Петербурге. Если по мнению инспекции организатором схемы движения векселей было ООО «Межрегионпром», физическая передача векселей ООО «ПромЭкс» из г.Самары в г. Санкт-Петербурге лишена какого-либо смысла.

Личность курьера органами внутренних дел не установлена.

Отсутствуют доказательства того, что кто-то из руководителей ООО «Межрегионпром» прямо или косвенно причастен к созданию либо к сотрудничеству с ООО «Атриум» и ООО «Триалит», которые зарегистрированы в г. Санкт-Петербурге, где зарегистрировано и осуществляло свою деятельность ООО «ПромЭкс»; был в г. Санкт-Петербурге, знаком с работниками ООО «Атриум» и ООО «Триалит».

ФИО6 утверждал, что вознаграждение в размере 0,5% оплачивалось ему ООО «Межрегионпром» напрямую по безналичному расчету либо каким-либо другим юридическим лицом. Таким документы, оформляющие безналичный расчет, также отсутствуют.

Также не соответствуют действительности показания ФИО6 о том, что ООО «Межрегионпром» готовило все документы по взаимоотношениям с ООО «ПромЭкс» и передавало их на подпись ФИО6 через курьера, поскольку в материалы дела заявителем представлены акты выполненных работ, составленные в ООО «ПромЭкс» и подписанные только ФИО6 (т.2, л.д.15-16).

Данные документы свидетельствуют о том, что акты выполненных работ готовились исполнителем по договору - ООО «ПромЭкс», а ФИО6 знал о том, какие работы выполняются ООО «ПромЭкс» для ООО «Межрегионпром».

В материалы дела представлены документы, оформляющие отношения между ООО «ПромЭкс» и его контрагентами ООО «Атриум» и ООО «Триалит»: договор № 22-10-2004 от 22.10.04 г., заключенный между ООО «Триалит» и ООО «ПромЭкс»; акты выполненных работ по договору № 22-10-2004 от 22.10.04 г.; счета-фактуры, выставленные от ООО «Триалит» к ООО «ПромЭкс»; акты приема-передачи векселей от ООО «ПромЭкс» в ООО «Триалит»; договор № 27-03-2006 от 27.03.06 г., заключенный между ООО «Атриум» и ООО «ПромЭкс», акты выполненных работ по договору № 27-03-2006 от 27.03.06 г., подписанные лично ФИО6; счета - фактуры, выставленные от ООО «Атриум» к ООО «ПромЭкс», заверенные лично ФИО6; акты приема-передачи векселей от ООО «ПромЭкс» в ООО «Атриум», подписанные лично ФИО6 Счета-фактуры, выставленные ООО «Атриум» и ООО «Триалит», зарегистрированы ООО «ПромЭкс» в книге покупок; услуги приняты к учету (т.2, л.д.17-95).

ФИО6 в протоколе допроса свидетеля от 20.05.09 года (т.6, л.д.91) дал противоречивые показания о времени знакомства с ФИО13 – весной 2005 года в Самаре, в 2003-2004 году в Москве.

Выводы налогового органа об отсутствии реальности выполнения услуг основаны также на показаниях ФИО7

Согласно показаниям генерального директора ООО «Межрегионпром» ФИО14 (т.4, л.д.3) ФИО7 являлся сотрудником ООО «ПромЭкс», работал по исполнению договора от 02.04.03 года и дополнительного соглашения от 01.10.04 года; фат оказания услуг ФИО7 подтвержден ФИО14

В рамках расследования уголовного дела № 200823224 в качестве свидетеля допрошен ФИО7 (т.12, л.д.105-106), который показал, что примерно в 2002 году познакомился в Москве с ФИО6 через ФИО15 Он указал, что выехал в г.Москву с целью знакомства с директором ООО «ПромЭкс» ФИО6 и рассмотрения вопроса о возможности работы в этой организации. ФИО6 предложил представлять интересы его фирмы на территории Самарской области. ФИО7 согласился, однако никакого продолжения это предложение не получило, т.к. к нему никто по этому поводу не обращался. Заработную плату в ООО «ПромЭкс» свидетель не получал. После этого еще один раз примерно через два года выезжал в г. Москву с ФИО15 для встречи с ФИО6, но все так и осталось на уровне разговоров и до конкретной деятельности в ООО «ПромЭкс» дело не дошло. С ФИО14 знаком примерно с 2004 года, т.к. офис данной организации располагался в том же здании, что и офис ОАО «Евроазитский концерн», заместителем директора которого являлся свидетель. Финансово-хозяйственных отношений с ФИО14 и с ООО «Межрегионпром» не было.

Показания ФИО7 не соответствуют показаниям ФИО6 и ФИО14

При допросе ФИО6 прямо указал на ФИО7 как на лицо, фактически исполнявшее услуги по заключенному договору; представил документы, подтверждающие оформление ФИО7 в ООО «ПромЭкс» и выплату ему заработной платы (т.2, л.д.97-108): приказ о приеме на работу и об увольнении ФИО7; индивидуальные сведения о страховом стаже и начисленных страховых взносах; реестры сведений о доходах физических лиц; справки о доходах физического лица.

Показания ФИО7 и ФИО6 не соответствуют друг другу по времени знакомства их друг с другом и по составу лиц, через которых они познакомились.

На очной ставке, проведенной в рамках расследования уголовного дела №200823224, с ФИО7 ФИО6 подтвердил свои показания о том, что ФИО7 работал в ООО «ПромЭкс» и получал заработную плату за исполнение условий договора, заключенного между ООО «ПромЭкс» и ООО «Межрегионпром».

Кроме того, работники ООО «Межрегионпром» показали на ФИО7, на как работника ООО «ПромЭкс», который в течение строительства Казанской ТЭЦ постоянно находился в офисе организации, участвовал в производственных совещаниях, находился в районе строительства ТЭЦ, занимался решением вопросов по строительству ТЭЦ (показания ФИО16- т.11, л.д.77; ФИО17 – т.11, л.д.81; ФИО18 – т.11, л.д.85; ФИО19 – т.11, л.д.88; ФИО20 – т.11, л.д.92).

Согласно показаниям ФИО21 (т.12, л.д.111-113) ФИО7 в 2006 году рассказал, что работает в ООО «ПромЭкс» в качестве представителя данной организации в Самарской области и предложил свидетелю устроиться вместо него. Встретившись с ФИО6 в г. Самаре, он подписал трудовое соглашение с ООО «ПромЭкс». В обязанности ФИО21 входила передача различных документов от организаций, находящихся в Самарской области, представителям ООО «ПромЭкс», и наоборот. В том числе он занимался передачей документов от ООО «ПромЭкс» в ООО «Межрегионпром». Документы поступали в опечатанном и упакованном виде. Передаточных документов не составлялось. В ООО «ПромЭкс» получал заработную плату, за которую расписывался в ведомостях, которые, как и заработная плата, привозились представителями ООО «ПромЭкс».

Показания ФИО21 соответствуют показаниям ФИО6 в отношении ФИО7 и подтверждаются также индивидуальными сведениями о начисленных страховых взносах в Пенсионный фонд за 2006 года (т.2, л.д.99), согласно которым ФИО21 обществом «ПромЭкс» начислялись страховые взносы с 01.09.06 года по 31.12.06 года. ФИО7 начислялись страховые взносы с 01.01.06 года по 31.08.06 года, то есть по дату увольнения из ООО «ПромЭкс» (т.2, л.д.97).

Утверждение ФИО7 о том, что он являлся заместителем фирмы «Евроазиатский концерн», которая располагалась в одном офисном здании с ООО «Межрегионпром», налоговым органом не проверены.

С учетом изложенного суд считает подтвержденными материалами дела те обстоятельства, что отношения между заявителем и ООО «ПромЭкс» носили реальный характер по оказанию услуг. Налоговый орган не доказал, что заявитель умышленно привлек к исполнению услуг ООО «Атриум» и ООО «Триалит» и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами его контрагента, поскольку налоговым органом не доказано наличие отношений взаимозависимости или аффилированности заявителя с ООО «Атриум» и ООО «Триалит», какое-либо участие должностных лиц заявителя в создании и деятельности данных обществ и сам факт их привлечения к оказанию услуг в качестве субисполнителей.

ООО «Атриум» и ООО «Триалит» не выставляли заявителю счета-фактуры за выполненные работы, в связи с чем заявитель не регистрировал их в книге покупок и не предъявлял соответствующий НДС к вычету.

ООО «ПромЭкс» является самостоятельным налогоплательщиком, и в случае представления налоговым органов доказательств непроявления должной осмотрительности и осторожности во взаимоотношениях со своими контрагентами ООО «Атриум» и ООО «Триалит» либо умышленного характера такой деятельности должно самостоятельно нести ответственность, установленную налоговым законодательством.

Показания ФИО7 судом отклонены, как опровергнутые документальными доказательствами и показаниями ряда других свидетелей.

Показания ФИО6 о том, что ООО «Атриум» и ООО «Триалит» предложены ему должностными лицами заявителя, судом отклонены, как ничем не подтвержденные. В целом показания ФИО6 суд оценивает как данные с целью избежать ответственности за неуплату налога со стороны ООО «ПромЭкс», получившего доходы от исполнения договора б/н от 02.04.03 г. и дополнительного соглашения № 2 от 01.10.2004 г. к нему и привлекшего субисполнителей ООО «Атриум» и ООО «Триалит», не исполняющих своих налоговых обязанностей.

Описанные выше результаты встречных проверок в отношении ООО «Атриум», характеризующие его как налогоплательщика, не исполняющего налоговые обязанности, а также показания директора ФИО8 не являются основанием для признания необоснованной налоговой выгоды у заявителя, поскольку с этим контрагентом он в хозяйственные отношения не вступал. При этом суд отмечает недостоверность показаний ФИО8, оформленных протоколом допроса от 10.02.10 года (т.3, л.д.55-56), где она отрицает факт регистрации ООО «ПромЭкс» и любой другой организации, а также оформленных протоколом допроса налоговым органом от 13.10.09 года, где она указала, что не является в том числе и номинальным учредителем ООО «Атриум» и каких-либо иных организаций (т.5, л.д.38-39). Это опровергается описанным выше ответом нотариуса, подтвердившего свидетельствование ее подписи при государственной регистрации ООО «ПромЭкс» и ряда других юридических лиц. Ее утверждение об утере паспорта опровергается тем, что при допросе ее в качестве свидетеля она предъявила паспорт с теми же паспортными данными, что и указаны в выписке из ЕГРЮЛ (т.3, л.д.57-59).

Суд считает также недоказанным совокупностью имеющихся доказательств факт участия должностных лиц заявителя в незаконной схеме движения векселей и в создании видимости схемы расчетов векселями при отсутствии реальной экономической деятельности.

Доводы налогового органа основаны на том, что по результатам запросов в банки о предъявлении к погашению векселей, которыми производились расчеты между заявителем и ООО «ПромЭкс», установлено следующее. Векселя предъявлены к оплате юридическими лицами, а также рядом физических лиц.

Из протоколов допроса свидетелей ФИО22, ФИО23 (т.9, л.д.95-99), ФИО24 (т.9, л.д.102-103), ФИО25 (т.9, л.д.104-105) следует, что они предъявляли к оплате векселя Сбербанка от имени обществ «Т-Базис», «Техномаш», «Золотой камень». Денежные средства зачислялись на счета указанных обществ. Допрошенные в качестве свидетелей ФИО21 (т.4, л.д.42-44), директор ЗАО «Т-Базис», ФИО26, заместитель директора ООО «Профкомплект» (т.4, л.д.46-49), директор ООО «Техномаш», ФИО27, директор ООО «Золотой камень» (т.6, л.д.97-99); ФИО28, директор ООО «Волгаспецрезерв» (т.6, л.д.106-109) не смогли пояснить, в связи с чем векселя оказались у данных обществ ввиду отсутствия документов. Хозяйственные отношения с ООО «Межрегионпром», в том числе по передаче векселей, документально не подтверждены.

В материалах дела имеются доверенности, выданные указанным лицам на получение и предъявление к оплате векселей, акты приема-передачи векселей, заявления о перечислении денежных сумм по векселям (т.4 ,л.д.55-111), что не подтверждает выводы инспекции о получении денежных средств от погашения векселей заявителем.

Предъявителями векселей также являлись физические лица: ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35

ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО34 при допросах в качестве свидетелей показали, что обналичивали векселя в отделении Сбербанка № 28 через ФИО36 за вознаграждение. ФИО31 и ФИО36 показали, что организовали обналичивание векселей по просьбе ФИО37 – начальника отдела ценных бумаг отделения Сбербанка № 28. При вынесении решения налоговый орган исходил из показаний ФИО36 о том, что при передаче денежных средств, полученных ими и другими лицами от предъявления к погашению векселей, ФИО37 в его кабинете часто находился гражданин Мудрик. В основу решения также положены показания Мудрика С.В. – директора ООО «Профкомплект» о том, что с 2003 года в течение двух лет он по просьбе ФИО13 ежемесячно передавал ФИО37 пакеты с векселями Сбербанка России и получал для ФИО13 от ФИО37 денежные средства, которые передавал ФИО13

Между тем показания Мудрика С.В., приведенные в оспариваемом решении, отражают содержание допроса Мудрика С.В. в качестве свидетеля от 24.09.08 года, который был получен налоговым органом из материалов уголовного дела № 200823181 (т.9, л.д.111-115).

Однако при допросе Мудрика С.В. в качестве подозреваемого 25.09.08 года (т.3, л.д.86-89) в присутствии защитника ФИО38 Мудрик С.В. отказался от показаний, данных ранее при допросе в качестве свидетеля, в части того, что приезжал в отделение Сбербанка № 28 и передавал ФИО37 векселя, взамен которых получал для ФИО13 денежные средства. Фамилия ФИО37 ему не знакома. По роду деятельности неоднократно с 2003 по 2005 год ездил в ОСБ № 28; предъявлял к оплате векселя для зачисления денежных средств на расчетные счета фирм, названия которых уже не помнит. Это была текущая работа. Он отказался от показаний, данных на очных ставках с ФИО13 и ФИО39. Оговорил ФИО13, т.к. со стороны оперативных сотрудников 24.09.08 года на него было оказано моральное давление; ему пояснили, что если он оговорит ФИО13 и ФИО37, он останется свидетелем и его отпустят; в противном случае угрожали задержанием и арестом. При допросе в качестве свидетеля 24.09.08 года следователь разъяснил право на услуги адвоката на допросе, но он был в шоке, телефон был отключен, звонок разрешили сделать только жене. Кроме того, оперативники поставили условие давать показания без адвоката, но следователю он об этом не сказал. Протокол допроса в качестве свидетеля от 24.09.08 года является недопустимым доказательством.

В протоколе очной ставки от 25.09.2008 г., проведенной между Мудриком С.В. и ФИО37 (т.3, л.д.92-96) Мудрик С.В. пояснил, что отрицает показания ФИО37 о передаче последнему пакетов с векселями Сбербанка России и получения для ФИО13 от ФИО37 денежных средств, которые передавал ФИО13; ФИО37 не знает; ФИО37 по какой-то причине его оговаривает;

При допросе в качестве свидетеля налоговым органом (т.4, л.д.14-17) показал, что с ФИО13 работает в одном здании; рабочие и личные отношения не связывают; с ФИО37 не знаком, впервые увидел на очной ставке; пакет с векселями Сбербанка России по просьбе ФИО13 не передавал; операции по передаче векселей ВМ №№1580560-1580579, ВМ №№1576201-1576204, №№ 1576205-1576216 не помнит; ФИО39 не знает; деятельность ООО «Профкомплект» ФИО13 не контролирует.

При допросе в качестве свидетеля ФИО40 (т.4, л.д.18-21) он показал по обстоятельствам предъявления к погашению векселей ВМ 1580292 и ВМ 1580290, что занял у организации, название которой уже не помнит, в 2006 году денежные средства в виде двух векселей номиналом 590000 руб. по договору займа, векселя предъявил к оплате и погасил собственную задолженность по кредиту перед банком.

Допрошенный в качестве свидетелей ФИО41 (т.6, л.д.102-104), ФИО35 (т.6, л.д.11-114) отрицали факт обращения в отделение СБ РФ № 28 для предъявления векселей к погашению.

Векселя предъявлялись к оплате не только в отделении Сбербанка России № 28 и не только теми лицами, которые указаны в оспариваемом решении. В частности, векселя ВМ 1580560, 1580565, 158567, 1580574 оплачены ООЮЛ Мещанского ОСБ № 7811 обществу «Еврофинансы-недвижимость»; вексель ВМ 1580566, 1580568, 1580570 оплачены ООЮЛ Центрального ОСБ № 8641 Межтопэнергобанку; вексель ВМ 1580571 оплачен Поволжским банком СБ РФ обществу «Пурпе-Авто», векселя 1580572 и 1580573 – обществу «Партнер» (т.4, л.д.131-133), что следует из письма Кировского ОСБ № 6991 от 21.04.09 года.

Обстоятельства предъявления к погашению векселей обществом «Еврофинансы-недвижимость», Межтопэнергобанком, обществом «Партнер» в оспариваемом решении не исследованы.

Согласно выводам налогового органа, налогоплательщиком не подтверждено выполнение работ по договору № 312/4 от 5.11.2003 г., заключенному между ООО «Межрегионпром» и ЗАО «Теплоэнергомонтаж», что также по мнению налогового органа свидетельствует о неправомерности предъявленных налоговых вычетов.

В качестве обоснования приводится письмо ЗАО «Теплоэнергомонтаж» по встречной проверке, согласно которому за период с 2006 по 2007 г.г. оно не осуществляло договорных отношений с ООО «Межрегионпром» (т.5, л.д.95-96).

Однако согласно договору № 312/4 от 05.11.2003 г. ООО «Межрегионпром» выполняло работы по реконструкции Медногорской ТЭЦ, Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией был подписан 30.12.2007 г.

Тот факт, что договор был заключен и исполнялся, подтверждает, в том числе решение Арбитражного суда Оренбургской области от 20.10.2008 г. по делу № А47-2923/2009-8ГК (т.2, л.д.109-112), которым удовлетворен иск ООО «Межрегионпром» к ЗАО «Теплоэнергомонтаж» о взыскании задолженности за выполненные работы.

Согласно указанному договору, ООО «Межрегионпром» выполняло 4 этап работ, включающий шеф-монтажные и пуско-наладочные работы, проведение испытаний и комплексное опробование.

30.12.2007 г. был подписан Акт приемки законченного строительством объекта. Так как в данном Акте не упомянуто ООО «Межрегионпром» и Акт не содержит информации, когда ООО «Межрегионпром» выполнялись работы по реконструкции Медногорской ТЭЦ, налоговый орган посчитал, что данный Акт не служит доказательством выполнения работ ООО «Межрегионпром» в 2006 г.

Однако ввод в эксплуатацию ТЭЦ не мог быть осуществлен без проведения шеф-монтажных и пуско-наладочных работ, проведения испытаний и комплексного опробования, что производилось налогоплательщиком в 2006-2007 г.г. до запуска ТЭЦ.

Для выполнения возложенных на ООО «Межрегионпром» обязательств по договору № 312/4 от 5.11.2003 г., последним привлекались субподрядчики, в том числе ОАО «Моторостроитель» (договор № 99 от 11.11.2003 г.). Именно эта организация, как субподрядчик ООО «Межрегионпром», указана в Акте приемки законченного строительством объекта.

Несмотря на выполнение работ, ЗАО «Теплоэнергомонтаж» до сих пор не рассчиталось с ООО «Межрегионпром» в полном объеме за выполненные работы.

Учитывая это, утверждение ЗАО «Теплоэнергомонтаж», что за период с 2006 по 2007г.г. оно не осуществляло договорных отношений с ООО «Межрегионпром, согласуется с его нежеланием исполнять принятые на себя обязательства в отношении ООО «Межрегионпром».

При направлении дела на новое рассмотрение судом кассационной инстанции указано, что по настоящему делу судебные инстанции, принимая доводы заявителя, не дали оценку доводам налогового органа, при наличии противоречивых показаний, не устранили противоречия, не допросили в качестве свидетеля ФИО6, ФИО7

В материалах дела имеются неоднократные протоколы допросов ФИО6 и ФИО7 по спорным обстоятельствам, которым судом дана оценка.

При новом рассмотрении дела сторонами заявлено ходатайство о допросе в качестве свидетеля ФИО7, который в судебное заседание не явился, в связи с чем дело откладывалось рассмотрением для его повторного вызова в суд.

С учетом неявки свидетеля суд рассмотрел дело по имеющимся доказательствам.

Положениями АПК РФ не предусмотрен специальный механизм устранения противоречий между показаниями. Такие правила установлены только для рассмотрения уголовных дел в порядке ст. 192 УПК РФ (очная ставка).

Между тем в рамках возбужденного ранее уголовного дела устранить противоречия в показаниях допрошенных лиц, в то числе посредством очной ставки, не представилось возможным; уголовное дело № 200823181 в отношении Мудрика С.В. и ФИО13 прекращено за отсутствие признаков состава преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ.

Судом кассационной инстанции указано, что суды в подтверждение выполнения заявителем работ по реконструкции Медногорской теплоэлектроцентрали для закрытого акционерного общества «Теплоэнергомонтаж» в 2006 году, сослались на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 20.10.2008 по делу № А47-2923/2009. Однако при этом не приняли доводы налогового органа относительно того, что сумма долга в сумме 1 297 882 руб. и проценты в размере 394 902 руб. были взысканы за просрочку исполнения обязательств по договору от 05.11.2003 № 312/4, за период выполнения работ с 01.12.2003 по 20.10.2004, то есть не входящий в период проверки. Налоговый орган также указывает, что акт приемки законченного строительством от 30.12.2007, представленный как свидетельство выполнения ООО «Межрегионпром» своих обязательств по договору с закрытым акционерным обществом «Теплоэнергомонтаж» не содержит информацию о том, когда ООО «Межрегионпром» выполнены работы. По мнению налогового органа, доводы налогоплательщика о выполнении четвертого этапа, включающего шеф-монтажные и пуско-наладочные работы, проведение испытаний и комплексного опробования, не подкреплены документами.

Данные обстоятельства были предметом судебной проверки по ранее рассмотренному делу.

Как установлено Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.04.11 года по делу № А47-5703/2010 по иску ООО «Межрегионпром» к ЗАО «Теплоэнергомонтаж», оставленным без изменений Постановлением ФАС Уральского округа от 09.08.11 года, довод общества «Межрегионпром» о выполнении с его стороны работ четвертого этапа по договору №312/4 от 05.11.2003, а именно : шеф-монтажных и пуско-наладочных работ, а также работ по проведению испытаний и комплексного опробования на объекте Медногорская ТЭЦ, заслуживают внимания.

Данное обстоятельство подтверждается следующими документами: протоколом № 104 технического совещания на Медногорской котельной от 25.11.2005 (т.3, л.д.62-63), актами от 07.12.2005 (т.3, л.д.65-66), 23.12.2005 (т.3, л.д.68), 08.02.2006 (т.3, л.д.70-71), 26.02.2006 № 3 (т.3, л.д.73), 20.02.2006 (т.3, л.д.74), 06.04.2006 (т.3, л.д.76), 10.04.2006 (т.3, л.д.77), 17.04.2006 (т.3, л.д.79), 27.04.2006 (т.3, л.д.80), , 28.06.2006 (т.3, л.д.87-88), 30.06.2006 (т.3, л.д. 89, 90), 07.07.2006 (т.3, л.д.91), отчетом по результатам проверки работоспособности и правильности системы на Медногорской ТЭЦ (т.3, л.д.67), письмами ОАО «Моторостроитель» и ЗАО «Теплоэнергомонтаж» (т.3, л.д. 72, 75).

Из указанных документов следует, что ОАО «Моторостроитель», привлеченный истцом по договору № 99 от 11.11.2003 (т.4, л.д.39-45) в качестве субподрядчика для выполнения работ четвертого этапа на Медногорской ТЭЦ в соответствии с условиями договора № 312/4 от 05.11.2003, после окончания выполнение работ третьего этапа (организация изготовления и поставки комплекта энергетического оборудования АТГ-10) 20.12.2004, что подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Оренбургской области от 20.10.2008 по делу № А47-2923/2008 (т.4, л.д.57-58), в период с декабря 2005 года по апрель-июнь 2006 года проводил работы по проверке работоспособности (предварительные испытания) систем и механизмов Медногорской ТЭЦ, шеф-монтажные и пуско-наладочные работы в отношении систем ЭСУД-14ЭБР, САУ АТГ-10М, двигателя НК-14ЭБР, системы возбуждения турбогенератора ГТГ-8-2РУХЛ агрегата АТГ-10М, узла коммерческого учета, запорной арматуры ГТУ НК-14Э ст. № 1 МТЭЦ, системы дистанционного управления отсечным клапаном и свечной безопасности на газопроводе к АТГ-10М ГТУ НК-14Э ст. № 1 МТЭЦ, подсистемы технологических защит котлов-утилизаторов (КУ-1, КУ-2) и ГДК, подсистемы интерфейсной связи САУ АТГ-10М с АСУ ТП ГТУ.

Доказательств того, что данные работы выполнялись обществом «Моторостроитель» не в соответствии с договорами № 99 от 11.11.2003 и № 312/4 от 05.11.2003, равно как и доказательств того, что работы, выполненные обществами «Медногорский монтажный участок» (т.1, л.д.132-149; т.2, л.д.1-148; т.3, л.д. 2-6, 9-16), «Челябинское пусконаладочное управление» ДП ОАО «Южуралэлектромонтаж» (т.3, л.д.20-36) и «ПНГ Волгоэнергомонтаж» (т.3, л.д.44-57) на основании заключ?нных с ответчиком договоров о сотрудничестве и взаимодействии сторон № 26-04 от 01.07.2004 (т.1, л.д.126-129), подряда № 05-04/06 на пусконаладочные работы от 06.02.2006 (т.3, л.д.19) и № 03-2005 от 25.02.2005 (т.3, л.д.38-44), аналогичны тем, которые выполнялись обществом «Моторостроитель» в период с декабря 2005 года по июнь 2006 года, обществом «Теплоэнергомонтаж» не представлено.

В договоре от 05.11.2003 № 312/4 не установлена обязанность исполнителя выполнить работы лично, в связи с чем привлечение истцом к работам четвертого этапа третьего лица – общества «Моторостроитель» не противоречит закону и условиям договора подряда.

Поэтому суд считает подтвержденным материалами дела выполнение заявителем работ по реконструкции Медногорской теплоэлектроцентрали для закрытого акционерного общества «Теплоэнергомонтаж».

В судебном заседании в качестве свидетеля допрошен ФИО14 - директор ООО «Межрегионпром», который пояснил, что первоначально ФИО6 являлся руководителем ООО «Астер», оказывал заявителю различные консультационные, экономические и прочие услуги, связанные со строительством, т.к. возводились технически сложные объекты и не хватало высококвалифицированных сотрудников. По инициативе ФИО6 произведена замена исполнителя на ООО «ПромЭкс». ФИО6 и ФИО7 в качестве сотрудников ООО «ПромЭкс» оказывались всевозможные услуги по различным вопросам: техническим, выбору поставщиков, продвижению спорных вопросов в государственных органах и коммерческих организациях. Размер оплаты был различным, исходя из характера услуг. Документов, связанных с ООО «ПромЭкс», было много. Когда строительство закончилось, были целые шкафы документации, частично она была выброшена, оставшаяся документация изъята сотрудниками милиции. ФИО7 работал как представитель ООО «ПромЭкс».

Согласно ответу ГУ-Отделения Пенсионного фонда РФ по Самарской области сведения от страхователя ОАО «Евроазиатский концерн» на индивидуальном лицевом счете ФИО7 отсутствуют.

С учетом изложенного суд считает, что налоговым органом не доказано участие ООО «Межрегионпром» в схеме получения необоснованной налоговой выгоды. В том числе и вследствие утраты первичных документов в ходе рассмотрения уголовного дела налогоплательщик лишен возможности представить необходимый объем доказательств в обоснование реальности хозяйственных операций.

Учитывая изложенное, суд считает, что налоговый орган не доказал факт совершения обществом и его контрагентом согласованных действий, направленных на искусственное создание условий для применения вычета по налогу на добавленную стоимость. Суд также пришел к выводу, что налоговый орган не доказал недобросовестность действий общества при совершении им хозяйственных операций, необходимых для применения налоговых вычетов, и не выявил в действиях налогоплательщика обстоятельств, свидетельствующих о получении им необоснованной налоговой выгоды.

Объекты, по поводу которых оказывались услуги – Казанская ТЭЦ-1 и Медногорская ТЭЦ построены (т.7, л.д.23-29).

Налоговым органом не доказано также, что заявитель не проявил должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагента. Пункт 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет презумпцию добросовестности участников гражданско-правовых отношений, осуществляя тем самым защиту гражданских прав. Поэтому при заключении и исполнении договоров заявитель законно предполагал добросовестность своего контрагента.

Положения статей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, как указал в своем Постановлении от 30.01.2007г. № 10963/06 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, позволяют сделать следующий вывод: обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Поскольку обязанность подтверждения обоснованности налогового вычета лежала на обществе - заявителе по делу, - и оно эту обоснованность подтвердило, инспекция неправомерно не приняла заявленный обществом налоговый вычет.

С учетом изложенного требования заявителя подлежат удовлетворению в части дополнительного начисления недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 43906790 руб. и пеней по налогу на добавленную стоимость в сумме 20060369 руб.

В соответствии со ст.110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на налоговый орган.

Поскольку требования заявителя при новом рассмотрении удовлетворены, и судом уже выдан исполнительный лист от 27.01.11 года на взыскание с Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г.Самары государственной пошлины в сумме 4000 руб., расходы по уплате государственной пошлины по заявлению не подлежат повторному распределению.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г.Самары № 14-21/28 от 17.02.10 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части дополнительного начисления недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 43906790 руб. и пеней по налогу на добавленную стоимость в сумме 20060369 руб., как несоответствующее в указанной части Налоговому кодексу Российской Федерации.

Признать недействительным требование Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г.Самары № 618 от 04.05.10 года в части уплаты недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 43906790 руб. и пеней по налогу на добавленную стоимость в сумме 20060369 руб., как несоответствующее в указанной части Налоговому кодексу Российской Федерации.

Настоящее решение может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г.Самара с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области в течение месяца.

Судья

ФИО1