Гражданский кодекс часть 1

Закрытое акционерное общество "Возрождение" обратилось в арбитражный суд с заявлением, в котором просит признать решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Самарской области с исходящим № 10-08/15006 от 23.06.2008 года недействительным в части:

- уменьшения неправомерно заявленной суммы налога (НДС) к возмещению в размере 6 375 805 рублей (пункт 2 резолютивной части решения на странице 5 решения);

- внесения исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета в отношении неправомерно заявленной суммы налога (НДС) к возмещению в размере 6 375 805 рублей (пункт 3 резолютивной части решения на странице 5 решения).

Ответчик в отзыве на заявление требования не признал, просит в удовлетворении исковых требований отказать, считает своё решение законным и обоснованным.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 25.09.2009 заявленные требования удовлетворены.

В апелляционном порядке дело не рассматривалось.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 12 марта 2009 г. по делу № А55-11123/2008 Решением Арбитражного суда Самарской области от 25.09.2009г. отменено, дело передано на новое рассмотрено в Арбитражный суд Самарской области.

Арбитражный суд кассационной инстанции указал, что суд, отклонив указанные доводы инспекции по отдельности, не выполнил требования части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о необходимости оценки взаимосвязанных доказательств по делу в их совокупности, что могло привести к принятию неправильного решения.

Кроме того, судебная коллегия считает обоснованными доводы налогового органа о противоречии выводов суда об отсутствии доказательств отсутствия у ООО "Спецпромстрой" лицензии на выполнение соответствующих работ позиции самого заявителя по этому вопросу, не отрицавшему данное обстоятельство и полагавшему, что лицензии для выполненного данного вида работ не требуется, а также об имевшей место оплате выполненных работ по разработке подводной траншеи и перемещению грунта после разработки подводной траншеи, не подтвержденной надлежащими доказательствами.

В новом рассмотрении дела, исследовав доказательства по делу, проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, отзыве, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд находит требования обоснованными и подлежащими удовлетворению, исходя при этом из следующего.

В соответствии со статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о месте и времени судебного разбирательства.

В ходе судебного разбирательства представитель заявителя поддержал требования по основаниям, изложенным в заявлении и дополнении к нему (т.1 л.д.4-10, т.3 л.д.24-28).

Представитель налогового органа в судебном заседании требования заявителя не признал по мотивам, изложенным в отзыве (т.3 л.д.31-34).

Исследовав доказательства по делу, проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, отзыве, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд находит требования обоснованными и подлежащими удовлетворению, исходя при этом из следующего.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Возрождение" 20.12.2007г. в налоговый орган представлена налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за ноябрь 2007г. (т.3 л.д.3-6). По данным декларации сумма НДС, начисленная с реализации товаров, работ, услуг, полученных авансов составляет 40 828 305 руб., сумма налоговых вычетов отражена в размере 51 035 212 руб., сумма, подлежащая возмещению из бюджета, отражена в размере 10 206 907 руб.

Межрайонной ИФНС России № 7 по Самарской области в соответствии со ст. 88, 176 НК РФ была проведена выездная налоговая проверка налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за ноябрь 2007г., по результатам которой составлен Акт № 10-08/06699 от 02.04.2008г. выездной налоговой проверки (т.1 л.д.43-45).

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом было вынесено решение № 10-08/15006 от 23.06.2008 года об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д.38-42). В пункте 2 резолютивной части этого решения предприятию уменьшена заявленная к возмещению сумма налога на добавленную стоимость (далее НДС) в размере 6 375 805 рублей, а в пункте 3 резолютивной части этого же решения предприятию предписано внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, уменьшающие сумму НДС к возмещению на 6 375 805 рублей.

В обоснование уменьшения предприятию ЗАО «Возрождение», заявленной к возмещению суммы НДС в размере 6 375 805 рублей и внесения соответствующих этому уменьшению исправлений в учетные документы предприятия налоговым органом в обжалуемом решении указано на получение предприятием ЗАО «Возрождение» необоснованной налоговой выгоды по НДС от сделки с предприятием ООО «Спецпромстрой».

Налоговый орган считает, что при вынесении решения учел полученные в ходе камеральной налоговой проверки документы и сведения в их совокупности:

- отсутствие поставщика по юридическому адресу,

- неосуществление ООО «Спецпромстрой» деятельности по реализации товаров, работ, услуг в 4 квартале 2007г.,

- невозможность реального осуществления ООО «Спецпромстрой» работ в связи с отсутствием необходимых ресурсов и отсутствием лицензии,

- неуплата поставщиком НДС в бюджет,

- неподтверждение факта оплаты работ за ноябрь 2007г.,

- недоказанность факта взаимоотношений и выполнения строительно-монтажных работ при допросе.

По мнению налогового органа, единственной целью заключения договора №516/07 является получение налоговой выгоды в виде возмещения НДС из бюджета по тем суммам, которые будут уплачены ООО «Спецпромстрой» за выполненные работы.

Заявитель считает, что указанное решение налогового органа в оспариваемой части вынесено с нарушением норм налогового законодательства, прав и законных интересов налогоплательщика, по доводам, изложенным в заявлении.

Доводы заявителя суд считает обоснованными и подтвержденными имеющимися в деле доказательствами.

В то же время, доводы налогового органа суд считает ошибочными, не соответствующими закону и имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии с п.6 ст.108 НК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Согласно п.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В соответствии со ст.64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В письменных пояснениях Межрайонная ИФНС России №7 по Самарской области, что именно такие доказательства как:

- неосуществление ООО «Спецпромстрой» деятельности в 4 квартале 2007г.,

- отсутствие у ООО «Спецпромстрой» необходимых ресурсов и лицензии для осуществления работ,

- неподтверждение факта оплаты работ за ноябрь 2007г.,

- отсутствие иной цели в сделке между ЗАО «Возрождение» и ООО «Спецпромстрой» кроме возмещения НДС,

необходимо рассматривать в их совокупности как доказывающие получение ЗАО «Возрождение» необоснованной налоговой выгоды (т.3 л.д.130).

Арбитражный суд считает, что ответчик не видит разницы между фактами и доказательствами (полученными в определённом порядке сведениями об этих фактах).

В результате указанной ошибки ответчик ссылается на свои предположения об обстоятельствах дела как на доказательства по делу.

Принимая во внимание довод налогового орган, что им при камеральной налоговой проверки уже были установлены вышеуказанные обстоятельства, арбитражный суд всё же считает, что существенные для дела обстоятельства должны быть установлены в ходе судебного разбирательства путём непосредственного исследования судом доказательств, отвечающих требованиям ст.64,67,68,75 АПК РФ.

В результате анализа оспариваемого решения (т.1 л.д.38-42), акта камеральной налоговой проверки № 10-08/06699 от 02.04.2008г. (т.1 л.д.43-45), отзыва (т.3 л.д.31-34) и письменных объяснений представителя налогового органа (т.3 л.д.130), суд установил, что в подтверждение вышеуказанных обстоятельств налоговый орган ссылается на следующие доказательства:

письмо Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 г. Москвы от 07.03.2008г. № 25-09/10652 (вход. № 6082 от 17.03.2008г.);

бухгалтерский баланс и отчет о прибылях и убытках за 9 месяцев 2007г.;

«нулевая» налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2007г. по контрагенту ЗАО «Возрождение»;

запрос в УВД № 25-09/3311 от 07.03.2008г.;

решение о приостановлении банковского счёта № 49557 от 26.09.2007г.;

выписка с расчётного счёта ООО «Спецпромстрой» в ОАО коммерческий «Волга-Кредит» банк от 18.04.2008г.

письмо Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 г. Москвы от 16.05.2008г.;

протокол допроса заместителя директора по финансам предприятия ЗАО «Возрождение» ФИО4;

счёт-фактура № 000024Сот 30.11.2007г.;

письмо ФГУ «Федеральный лицензионный центр при Росстрое»;

договор от 01.08.2007г. №516/07, контракт от 01.08.2007г. №568-07-С-2.

Из вышеуказанных документов налоговый орган в качестве приложения к отзыву представил лишь следующие:

1. Копия письма от 07.03.2008г. ИФНС России № 6 по г. Москве, на 1л.,

2. Копия налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2007г., на 7 л.,

3. Копия бухгалтерского баланса, на 3 л.,

4. Копия отчета о прибылях и убытках, на 2л.,

5. Копия письма ФГУ ФЛЦ, на 1л.,

6. Копия протокола допроса, на 2л.

Дополнительно к вышеназванным при новом рассмотрении дела ответчиком была представлена копия письма Министерства регионального развития РФ от 31.12.2008г. № 36109-СМ/08 (т.4 л.д.48).

Иные доказательства в обоснование своих доводов налоговый орган в материалы дела не представлял.

Проверив в соответствии со ст.67 и 68 АПК РФ допустимость и относимость доказательств, и рассмотрев представленные в материалы дела доказательства в совокупности и во взаимосвязи в порядке, установленном ст.71 АПК РФ, арбитражный суд установил следующее:

Из письма Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 г. Москвы от 07.03.2008г. № 25-09/10652 (вход. № 6082 от 17.03.2008г.) следует, что требование, направленное в адрес ООО «Спецпромстрой», вернулось с пометкой «по указанному адресу не значится», представленная ООО «Спецпромстрой» бухгалтерская отчётность за 9 мес. 2007г. и налоговая отчётность за 4 кв. 2007г. – «нулевая». Проводимые контрольные мероприятия по розыску должностных лиц заключаются лишь в направлении запроса в УВД №25-09/3311 от 07.03.08г. Проводятся мероприятия по привлечению организации к налоговой ответственности, но выездные налоговые проверки по данной организации не проводились. Банковский счет организации приостановлен 26.09.2007г. (Решение №49557).

Как следует из представленного третьим лицом решения № 49557 от 26.09.2007г. основанием приостановления расходных операций по счет ООО «Спецпромстрой» № 40702810200000001226 (расчетный) в банке ОАО "ВКБ" явилось не исполнение обязанности по представлению в налоговый орган налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за май, июнь 2007 г., предусмотренная п. 5 и п. 6. статьи 174 главы 21 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Сведения об отсутствии у ООО «Спецпромстрой» условий, необходимых для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, в письме от 07.03.2008г. № 25-09/10652 не содержатся.

В письме Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 г. Москвы не указаны причины и основания розыска ООО «Спецпромстрой». Однако имеются обоснованные причины сомневаться в его необходимости.

ООО «Спецпромстрой» было привлечено к участию в настоящем деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. При этом определение было направлено как по юридическому адресу, так и по месту проживания директора ООО «Спецпромстрой» ФИО5: <...>. По указанному адресу телеграмма была вручена ФИО5 (т.4 л.д.96). Таким образом, директор ООО «Спецпромстрой», которого налоговый орган разыскивает с помощью УВД, проживает по адресу, указанному в Уставе ООО «Спецпромстрой», то есть по месту выполнения подрядных работ для ЗАО «Возрождение» (т.3 л.д.69).

Арбитражный суд считает, что данные документы (письмо от 07.03.2008г. № 25-09/10652 и решение № 49557 от 26.09.2007г.) подтверждают факт нарушения контрагентом налогоплательщика (ООО «Спецпромстрой») своих налоговых обязанностей (непредставление бухгалтерской и налоговой отчётности), но не могут подтвердить отсутствие реальных хозяйственных отношений между ЗАО «Возрождение» и ООО «Спецпромстрой».

Как следует из объяснений ответчика, вывод об отсутствии у ООО «Спецпромстрой» на балансе основных и арендованных средств, складских помещений, транспортных средств, следует лишь из анализа «нулевой» налоговой и бухгалтерской отчётности.

Арбитражный суд считает, что указанный вывод является ошибочным, так как не основан на допустимых доказательствах.

Однако налоговая и бухгалтерская отчётность ООО «Спецпромстрой» в нарушение ст.68 АПК РФ не является допустимым доказательством (т.3 л.д.37-48).

Формы бухгалтерского баланса и отчета о прибылях и убытках, утверждённые Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 22.07.2003 N 67н "О формах бухгалтерской отчетности организаций", а также форма налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, утвержденная Приказом Минфина России от 07.11.2006 N 136н, в качестве обязательного реквизита содержат подпись руководителя организации, а для бухгалтерской отчётности и главного бухгалтера.

В соответствии со ст.68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Представленные ответчиком бумаги не являются не только доказательствами чего-либо, но и вообще документами, поскольку они не подписаны должностными лицами ООО «Спецпромстрой».

Заверенная налоговым органом копия неподписанного документа не несёт большей доказательственной информации, чем сам неподписанный документ.

Ответчик ссылается на то, что налоговая отчётность ООО «Спецпромстрой» получена посредством АИС «Налог», однако данная программа не является государственным информационным ресурсом.

Сведения о том, что отчётность ООО «Спецпромстрой» сдавалась в электронном виде и имеется электронно-цифровая подпись, в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с п.3 ст.75 АПК РФ документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, а также документы, подписанные электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены федеральным законом, иным нормативным правовым актом или договором.

Однако доказательства соблюдения порядка надлежащего проставления электронной подписи и направления документа в электронном виде ответчиком не представлены.

Кроме того, арбитражный суд считает, что сведения из письма Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 г. Москвы от 07.03.2008г. № 25-09/10652 о предоставлении «нулевой» налоговой и бухгалтерской отчётности не является доказательством довода ответчика о неосуществлении ООО «Спецпромстрой» деятельности в 4 квартале 2007г. по следующим основаниям.

Представление контрагентом нулевой отчётности или непредставление отчётности при реальном осуществлении хозяйственных операций является нарушением контрагентом налогоплательщика налоговых обязанностей , что не является доказательством неисполнения контрагентом своих обязательств по договору подряда (субподряда) и в соответствии с п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53 само по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Доказательства невозможности контрагента выполнить подрядные работы вследствие отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств должны быть получены из надлежащих источников (органов ГИБДД, органов, регистрирующих сделки с недвижимостью, иных компетентных органов), а не письма налогового органа по месту регистрации контрагента, основанного лишь на отчётных документах.

Указанный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в постановлениях Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 23 мая 2007 года по делу N А55-15886/06, от 26 июня 2008 г. по делу N А55-15584/2007, от 2 апреля 2008 г. по делу N А55-11160/07.

Арбитражный суд считает, что ответчик не видит разницы между реальным существованием материальных ресурсов контрагента и их отражением в учётных и отчётных документах, поскольку налоговый орган пришёл к выводу, что неотражённое в отчёте имущество отсутствует в действительности.

Кроме того, суд обратил внимание на противоречивость и непоследовательность позиции налогового органа.

В соответствии с п.1 ст.80 НК РФ налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика об объектах налогообложения, о полученных доходах и произведенных расходах, об источниках доходов, о налоговой базе, налоговых льготах, об исчисленной сумме налога и (или) о других данных, служащих основанием для исчисления и уплаты налога.

Получив налоговую декларацию ЗАО «Возрождение» по НДС за ноябрь 2007г., ответчик принял меры для проверки указанных в отчётности сведений: провёл камеральную налоговую проверку, иные мероприятия налогового контроля, указанные в Акте.

Однако, утверждая, что ООО «Спецпромстрой» является недобросовестным налогоплательщиком, поскольку он не уплатил налог с полученных от ЗАО «Возрождение» денежных средств, Инспекция считает, что контрагентом заявителя налоговому органу представлены достоверные «нулевые» налоговые декларации об отсутствии имущества, облагаемого налогом на имущество, транспортных средств, облагаемых транспортным налогом, работников, выплаты которым и доходы облагаются НДФЛ, ЕСН, страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование.

Из позиции ответчика следует, что ООО «Спецпромстрой» скрывает от налогового органа лишь наличие объекта налогообложения НДС, сообщая при этом достоверные сведения об отсутствии объектов налогообложения иными вышеперечисленными налогами.

Арбитражный суд считает такой подход ошибочным, поскольку налоговый орган должен использовать налоговую отчётность контрагентов лишь в качестве основания для проверки указанной в ней информации и получения прямых доказательств отсутствия у таких контрагентов возможности выполнить договор подряда.

В соответствии со ст.71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Поэтому, исходя из смысла части 3 ст.71 АПК РФ, в вышеуказанном случае данные «нулевых» деклараций должны быть подтверждены другими доказательствами.

Кроме того, предприятие ООО «Спецпромстрой» могло привлекать для выполнения работ другие организации, а также арендовать необходимые технические средства, что также не опровергнуто ответчиком.

Однако доказательства невозможности контрагента выполнить подрядные работы, вследствие отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, полученные из надлежащих источников в материалах дела отсутствуют.

В оспариваемом решении налоговый орган в обоснование своего довода о невозможности реального осуществления ООО «Спецпромстрой» работ в связи с отсутствием лицензии ссылается на письмо ФГУ «Федеральный лицензионный центр при Росстрое» от 12.09.2006г. № 2251 (т.3 л.д.35).

Арбитражный суд считает указанную ссылку налогового органа необоснованной, а вышеуказанный довод – недоказанным по следующим основаниям.

Как следует из содержания данного письма, работы по разработке подводной траншеи и перемещению грунта после разработки подводной траншеи подлежат лицензированию.

Однако ни Федеральный закон от 8 августа 2001 года N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", ни Положение о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 21 марта 2002 г. N 174, на которые ссылается ФГУ ФЛЦ, не содержат сведений о лицензировании работ по разработке подводной траншеи.

Кроме того, ФГУ ФЛЦ в своём письме ссылается на Состав видов деятельности по проектированию, строительству и инженерным изысканиям, лицензирование которых отнесено к компетенции Госстроя России (утв. Госстроем РФ 7 октября 2002 г.).

В соответствии с п.10 Указа Президента Российской Федерации от 23 мая 1996 г. N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти" нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, кроме актов и отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут правовых последствий, как не вступившие в силу, и не могут служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в них предписаний. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров .

Согласно письму Минюста РФ от 23 марта 2004 г. N 07/3113-ЮД настоящему Составу отказано в государственной регистрации, так как указанный документ не нуждается в государственной регистрации в Министерстве юстиции Российской Федерации, поскольку носит внутриведомственный и организационный характер.

Таким образом, нормативный правовой акт, устанавливающий обязанность лицензирования работ по разработке подводной траншеи и перемещению грунта после разработки подводной траншеи, отсутствует, внутриведомственным актом такая обязанность на юридическое лицо не может быть возложена. Изложенная в письме позиция представляет собой мнение должностного лица ФГУ ФЛЦ.

Кроме того, в указанном письме ФГУ «Федеральный лицензионный центр при Росстрое» от 12.09.2006г. № 2251 отсутствует упоминание о ООО «Спецпромстрой».

Учитывая вышеизложенное, Письмо ФГУ ФЛЦ от 12.09.06 № 2251 не только не доказывает отсутствие соответствующей лицензии у ООО «Спецпромстрой», но и не доказывает необходимость получения лицензии при выполнении работ по разработке подводной траншеи и перемещению грунта после разработки подводной траншеи.

Ответчиком в материалы дела представлена копия письма Министерства регионального развития РФ от 31.12.2008г. № 36109-СМ/08 в обоснование своего довода о невозможности реального осуществления ООО «Спецпромстрой» работ в связи с отсутствием лицензии (т.4 л.д.48).

В соответствии с актом камеральной налоговой проверки № 10-08/06699 от 02.04.2008г. проверка начата 20.12.2007г., окончена 20.03.2008г.

Однако из письма Министерства регионального развития РФ от 31.12.2008г. № 36109-СМ/08 следует, что запрос о наличии у ООО «Спецпромстрой» лицензии был направлен ответчиком письмом от 10.12.2008г. № 10-08/35028, то есть не только после окончания камеральной проверки, но и вынесения оспариваемого решения.

Следовательно, документы, полученные за рамками налоговой проверки и после ее окончания, в нарушение установленной Кодексом процедуры сбора доказательств совершенного налогоплательщиком правонарушения, не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и согласно позиции ВАС РФ, выраженной в Определении от 06.03.2008 года N 2291/08.

Кроме того, само по себе отсутствие лицензии не могло препятствовать реальному проведению ООО «Спецпромстрой» лесоповальных и землеройных работ, которые не создают какого-либо завершенного строительного объекта, а являются подготовительными работами при строительстве. Такие работы могут проводиться предприятием ООО «Спецпромстрой» под контролем ЗАО «Возрождение», имеющего строительную лицензию. Данный вывод подтверждается и судебной арбитражной практикой (постановления ФАС ПО от 25.09.2007 года № А55-507/07, от 30.04.2008 года № А55-10075/07, от 07.05.2008 года № А55-12723/2007, от 22.05.2008 года № А65-24999/06, от 22.07.2008 года № А12-16206/07-С60, от 02.03.2009 года № А55-11888/2008, постановление ФАС Северо-Западного округа от 07.09.2007 года № А05-10534/2006-26).

Налоговый орган указывает, что в результате произведенного допроса заместитель директора по финансам предприятия ЗАО «Возрождение» ФИО4 не доказал при допросе реальность произведенных предприятием ООО «Спецпромстрой» хозяйственных операций по договору подряда № 516/07 от 01.08.2007 года, т.к. не смог ответить на ряд вопросов, касающихся взаимоотношений ЗАО «Возрождение» с ООО «Спецпромстрой», пояснить, каким образом и какие конкретно работы производились на объекте.

В соответствии с п.1 ст.90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Арбитражный суд считает, что налоговый орган в нарушение ст.65 и 200 АПК РФ и ст.90 НК РФ не доказал того, что заместитель директора по финансам предприятия ЗАО «Возрождение» ФИО4 является надлежащим свидетелем взаимоотношений ЗАО «Возрождение» и ООО «Спецпромстрой», в связи с чем протокол допроса ФИО4 от 03.06.2008г. не является доказательством отсутствия реального исполнения ООО «Спецпромстрой» обязанностей по договору подряда № 516/07 от 01.08.2007 года (т.3 л.д.49-52).

Ссылка ответчика на наличие у ФИО4 доверенности ЗАО «Возрождение» является несостоятельной.

Налоговым кодексом РФ не предусмотрена возможность допроса юридического лица или представителя свидетеля.

Как указывает заявитель, допрос заместителя директора по финансам предприятия ЗАО «Возрождение» ФИО4 вместо директора ФИО6 налоговый орган произвел по той причине, что в период проведения дополнительных мероприятий налогового контроля директор ФИО6 находился на месте выполняемых предприятием ЗАО «Возрождение» строительно-монтажных работ в Республике Якутия, где директор предприятия в силу характера производимых работ находится подавляющую часть календарного года. При этом налоговым органом никак не исследовался и не учитывался вопрос о том, обязан ли иметь и имеет ли фактически заместитель директора по финансам предприятия ЗАО «Возрождение» ФИО4 информацию по заданным ему во время допроса вопросам, т.к. по своим служебным обязанностям ФИО4 ведает финансовыми, а не производственными вопросами. Кроме того, ФИО4 выполняет свои служебные обязанности исключительно на территории Самарской области, в то время как работы по договору подряда № 516/07 от 01.08.2007 года с предприятием ООО «Спецпромстрой» выполняются в таежных районах Республики Якутия на расстоянии более 7 000 километров от г. Самары. Как следует из содержания прилагаемой к настоящему дополнению № 1 копии Устава ООО «Спецпромстрой» директор этого предприятия живет и трудится в Якутии (т.3 л.д.69).

Пояснения по всем перечисленным в обжалуемом решении налогового органа вопросам даны директором предприятия ЗАО «Возрождение» ФИО6 в информационном письме за подписью директора ФИО6, приложенном к дополнению к заявлению № 1 (т.3 л.д.65-67).

Налоговый орган доводы и доказательства, опровергающие позицию налогоплательщика не представил, однако, полностью игнорируя наличие ответов законного представителя ЗАО «Возрождение» на вопросы налогового органа, продолжает настаивать на отсутствии показаний заместитель директора по финансам предприятия.

При указанных обстоятельствах арбитражный суд считает, что протокол допроса ФИО4 не доказывает законность и обоснованность оспариваемого решения.

Учитывая вышеизложенное и рассмотрев представленные ответчиком доказательства: письмо Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 г. Москвы от 07.03.2008г. № 25-09/10652, решение № 49557 от 26.09.2007г., неподписанные бухгалтерский баланс, отчет о прибылях и убытках, налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость, письмо ФГУ «Федеральный лицензионный центр при Росстрое» от 12.09.2006г. № 2251, письмо Министерства регионального развития РФ от 31.12.2008г. № 36109-СМ/08 протокол допроса ФИО4 от 03.06.2008г., арбитражный суд признал соответствующими требованиям ст.67 и 68 АПК РФ лишь письмо Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 г. Москвы от 07.03.2008г. № 25-09/10652, решение № 49557 от 26.09.2007г., письмо ФГУ «Федеральный лицензионный центр при Росстрое» от 12.09.2006г. № 2251.

В совокупности и взаимосвязи три доказательства ответчика позволяют сделать следующие выводы:

ООО «Спецпромстрой» в 4 квартале 2007г. не выполнял установленную налоговым законодательством обязанность налогоплательщика по представлению достоверной налоговой отчётности.

В связи с этим у ответчика имелись основания для проверки косвенных доказательств в порядке, предусмотренном для осуществления мероприятий налогового контроля.

Однако ответчик не принял мер к своевременному получению прямых доказательств отсутствия реальности взаимоотношений ООО «Спецпромстрой», недостоверности бухгалтерских и налоговых документов указанной организации.

Совокупность представленных ответчиком доказательств недостаточна для вывода о наличии обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности ЗАО «Возрождение» в его совершении.

В соответствии с п.10 Постановления факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Следовательно, для признания налоговой выгоды необоснованной требуется одновременное наличие двух условий (отсутствие должной осмотрительности, осторожности и осведомлённость налогоплательщика о нарушениях, допущенных контрагентом).

Однако налоговый орган не доказал ни одного из необходимых условий.

Ссылка налогового органа на Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» и наличие оснований полагать, что действия заявителя направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, является голословной и не подтверждается материалами дела.

Доказательства недобросовестности заявителя, а также наличия обстоятельств, указанных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговым органом суду не представлены. Инспекция не представила надлежащих доказательств совершения обществом и его контрагентами согласованных действий, направленных на искусственное создание условий для возмещения налога на добавленную стоимость или отнесения на затраты, поскольку, как установлено судом, заявитель совершал операции с реальными, имеющими действительную стоимость товарами. В материалах дела также отсутствуют доказательства наличия у налогоплательщика умысла на незаконное изъятие сумм налога на добавленную стоимость из бюджета.

Напротив, заявителем в материалы дела представлены доказательства реальности осуществления хозяйственных операций и сделок с реальными работами:

Как видно из материалов проверки и документов, представленных заявителем в дело в обоснование своей правовой позиции, между ЗАО «Возрождение» (заказчик) и ООО «Спецпромстрой» (подрядчик) заключался договор № 516/07 от 01.08.2007 на выполнение работ в соответствии с Техническим заданием на производство работ по объекту: «Первая очередь трубопроводной системы «Восточная Сибирь - Тихий Океан» (ВСТО). Расширение трубопроводной системы ВСТО», в частности, рубка леса с разделкой и трелевкой; срезка грунта, в т.ч. предварительное рыхление грунтов механическим способом; устройство монтажной площадки; разработка подводной траншеи; перемещение грунта после разработки (т.1 л.д.87-92).

Факт выполнения работ ООО «Спецпромстрой» подтверждается в совокупности - договором № 516/07 от 01.08.2007 (т.1 л.д.87-92, 97), справками о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 (т.1 л.д.93,95), актами о приемке выполненных работ КС-2 (т.1 л.д.94,96), карточкой счета № 60 по контрагенту ООО «Спецпромстрой» за 2007-2008 год (т.2 л.д.1-7), платежными поручениями, выписками банка из лицевого счета в подтверждение оплаты за подрядные работы и уплаты НДС (т.2 л.д.8-133), счетами-фактурами от 30.11.2007г. № 24С и от 31.08.2007г. № 101 с выделенными суммами налога, информационными письмами № 663 от 17.09.2008г. и № 664 17.09.2008г. (т.3 л.д.55-57, 65-67).

Акты о приеме выполненных работ, подписанные заявителем и ООО «Спецпромстрой» соответствуют унифицированной форме N КС-2, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 года N 100, следовательно, довод налогового органа о сомнительности реально выполненных ООО «Спецпромстрой» работ материалами дела не подтверждается.

Арбитражным судом по результатам исследования выставленных субподрядчиком заявителя - ООО «Спецпромстрой» счетов-фактур установлено, что указанный в них адрес ООО «Спецпромстрой» соответствует юридическому адресу, указанному в его учредительных документах, и сделан вывод о том, что фактическое отсутствие продавца (грузоотправителя) по названному адресу на момент проверки не может являться основанием для признания выставленных налогоплательщику счетов-фактур составленными с нарушением требований статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации (т.1 л.д.98-105).

Кроме того, заявителем в материалы дела представлены контракт № 568-07-С-2 от 01.08.2007 года на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Первая очередь трубопроводной системы «Восточная Сибирь - Тихий Океан» (ВСТО). Участок № 3 (Талаканское месторождение – г.Алдан). Линейная часть, ППМН р.Лена» ПК 957+53 до ПК 973+50, дюкер 1598м.», заключённый заявителем с ЗАО «Краснодарстройтрансгаз» (т.1 л.д.46-86), платежных поручений ЗАО «Краснодарстройтрансгаз» № 598 от 06.08.2007 года, № 609 от 07.08.2007 года, № 53 от 23.08.2007 года (т.3 л.д.7-9), справки по форме № КС-3 о стоимости выполненных работ за октябрь и ноябрь 2007 года с ЗАО «Краснодарстройтрансгаз» (т.3 л.д.10-11), акты выполненных работ по форме № КС-2 за октябрь и ноябрь 2007 года с ЗАО «Краснодарстройтрансгаз» (т.3 л.д.12-13, 29-30).

Как следует из указанных документов, во исполнение контракта № 568-07-С-2 от 01.08.2007 года, заключённого заявителем с ЗАО «Краснодарстройтрансгаз», ЗАО «Возрождение» силами привлечённого субподрядчика - ООО «Спецпромстрой» производило работы на объекте: «Первая очередь трубопроводной системы «Восточная Сибирь - Тихий Океан» (ВСТО). Расширение трубопроводной системы ВСТО», в частности, рубку леса с разделкой и трелевкой; срезку грунта, в т.ч. предварительное рыхление грунтов механическим способом; устройство монтажной площадки; разработку подводной траншеи; перемещение грунта после разработки.

Выполненные субподрядчиком работы были приняты ЗАО «Возрождение» и сданы заказчику - ЗАО «Краснодарстройтрансгаз», что подтверждается копиями справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, актов о приёмке выполненных работ формы КС-2.

Указанные документы в совокупности с иными материалами дела полностью подтверждают доводы заявителя относительно реального характера деятельности заявителя и отсутствие обстоятельств необоснованного получения налоговой выгоды, предусмотренных Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53.

ЗАО «Возрождение» выполнены требования ст.171 НК РФ, представлены счета-фактуры, соответствующие требованиям ст.169 НК РФ, первичные документы, представленные заявителем в подтверждение своего права на налоговые вычеты соответствуют требованиям ст. ст. 171, 172 НК РФ, т.к. подтверждают договорные отношения с субподрядчиком, факт предъявления и перечисления налогоплательщиком сумм налога при оплате произведенных и принятых работ и стоимости материалов.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.06 указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Данная позиция также отражена в определениях Конституционного Суда Российской Федерации N 138-О от 25.07.01 и N 329-О от 16.10.03, из которой следует, что в сфере налоговых правонарушений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков, гарантия прав добросовестного налогоплательщика не может быть истолкована как возлагающая на налогоплательщика дополнительные обязанности, не предусмотренные налоговым законодательством. Презумпция добросовестности налогоплательщика может считаться опровергнутой, в частности, в случае представления налоговым органом доказательств совершения налогоплательщиком и его контрагентами согласованных, лишенных экономического основания (разумной деловой цели) действий, направленных на искусственное создание оснований для возмещения налога из бюджета.

Налоговый орган сделал ошибочный вывод о том, что строительные работы ООО «Спецпромстрой» не выполнялись, несмотря на то, что указанные работы были отражены в бухгалтерском и налоговом учете налогоплательщика, в материалы дела ответчиком не представлены доказательства, соответствующие требованиям об относимости и допустимости доказательств (ст. 67, 68 АПК РФ). В данном случае ответчик не представил в материалы дела доказательств того, что работы, поименованные в актах приема - передач ЗАО «Возрождение» и ООО «Спецпромстрой» не были выполнены.

Довод налогового органа о том, что привлечение в качестве субподрядчика ООО «Спецпромстрой» являлось экономически не обоснованно, так как для целей налогообложения учтены операции не обусловленные разумными экономическими причинами, суд считает необоснованным.

В Определении Конституционного суда РФ от 04.06.2007г. № 366-О-П указывается, что по смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Заявитель утверждает, что использование субподрядчика - ООО «Спецпромстрой» в ходе осуществления хозяйственной деятельности не является нарушением действующего законодательства и позволило ЗАО «Возрождение» исполнить свои обязательства перед ЗАО «Краснодарстройтрансгаз» по контракту № 568-07-С-2 от 01.08.2007 года, сэкономив средства на транспортировке тяжелой техники (бульдозеров, трелевщиков и т.п.) и командировании дополнительной относительно низкоквалифицированной рабочей силы к месту проведения работ. Кроме того, к работам было привлечено население Олекминского и других близлежащих районов Якутии с использованием местной техники с целью обеспечения приемлемого уровня занятости местного населения и выработки у него лояльного отношения к строительству (т.3 л.д.65-67).

Налоговый орган в нарушение ст.65 и 200 АПК РФ доводы и доказательства, опровергающие позицию налогоплательщика не представил.

Налогового органа указывает, что представленные платежные поручения не свидетельствуют об оплате ООО «Спецпромстрой» за работы, выполненные в ноябре 2007г. по договору от 01.08.2007г., т.к. в них указывается, что оплата производилась за ремонт трубопровода.

Арбитражный суд считает казанный довод необоснованным, поскольку в графе "назначение платежа" платежных поручений ЗАО «Возрождение» имеется прямое указание на договор № 516/07 от 01.08.2007 . Именно этот договор указан в счетах-фактурах и актах выполненных работ.

Обоснование обстоятельствам указания в платежных поручениях на ремонт трубопровода предоставлено заявителем в дополнении к заявлению № 1 и информационном письме № 663 от 17.09.2008г. (т.3 л.д.24-28, 55-57).

Кроме того, вышеуказанный довод налогового органа не имеет отношения к обоснованности получения заявителем налоговых вычетов по НДС.

При этом суд исходит из того, что на момент проведения налоговой проверки за ноябрь 2007 г. действовал п. 1 ст. 172 НК РФ в редакции Федерального закона N 119 "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства РФ о налогах и сборах" от 22.07.2005, согласно которому налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров. Следовательно, оплата работ с НДС не является условием, необходимым для получения налогового вычета.

Указанные обстоятельства должны быть известны налоговому органу по роду деятельности.

Таким образом, суд считает, что заявитель представил в налоговый орган полный пакет документов, подтверждающих право на применение налоговых вычетов в соответствии с требованиями ст. ст. 169, 171, 172 НК РФ.

При этом довод налогового органа о том, что перечисление денежных средств по указанным платежным поручениям не могло быть осуществлено вследствие того, что операции по банковским счетам предприятия ООО «Спецпромстрой» были приостановлены уполномоченным налоговым органом (ИФНС России № 6 по г. Москве) специальным решением № 49577 от 26.09.2007 года, является несостоятельным.

В соответствии с п.1 ст.76 НК РФ приостановление операций по счету означает прекращение банком всех расходных операций по данному счету, если иное не предусмотрено пунктом 2 настоящей статьи.

Всего, согласно представленным в материалы дела платежным документам, за период с 09.11.2007 года по 09.06.2008 года ЗАО «Возрождение» перечислило предприятию ООО «Спецпромстрой» (фактически в распоряжение МРИ ФНС России № 6 г. Москвы) за выполненные работы 73 292 793,38 рублей.

Таким образом, приостановление операций по счету в порядке ст.76 НК РФ не препятствует поступлению денежных средств на счёт налогоплательщика и налоговый орган по месту нахождения контрагента имел возможность взыскать перечисленную заявителем сумму налога на добавленную стоимость в размере 6 375 805 рублей при наличии законных оснований.

При новом рассмотрении дела суд привлёк в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 6 г. Москвы, обязав её предоставить мотивированный отзыв и указать в нем обстоятельства, имеющие значение для дела: как соотносятся сведения указанные в письме от 07.03.2008г. № 25-09/10652@ о том, что ООО «Спецпромстрой» относится к категории налогоплательщиков, представляющих нулевые балансы и приостановлении банковского счета организации решением от 26.07.07г. №49557, с информацией в отзыве и телефонограмме об отсутствии взыскания с ООО «Спецпромстрой» денежных средств и об отсутствии у организации недоимки и претензий, с учетом перечисления на расчетный счет ООО «Спецпромстрой» значительных денежных средств от ЗАО «Возрождение» в 2007-2008г.

Третье лицо указанные обстоятельства не обосновало, подтвердив, что принудительное взыскание денежных средств в соответствии со ст.46 НК РФ в отношении ООО «Спецпромстрой» ИНН <***> КПП 770601001 не проводилось.

Таким образом, ЗАО «Возрождение» является, по мнению ответчика, недобросовестным налогоплательщиком, поскольку предъявил к вычету НДС, перечисленный недобросовестному налогоплательщику ООО «Спецпромстрой». При этом налоговые проверки ООО «Спецпромстрой» не проводятся, полученный на расчётный счёт в бюджет не взыскивается, директора ООО «Спецпромстрой», проживающего по адресу прописки фактически не разыскивают.

Арбитражный суд считает, что при отсутствии у налогового органа по месту учёта – МРИ ФНС России № 6 г. Москвы налоговых претензий к ООО «Спецпромстрой», доводы ответчика о необоснованной выгоде, полученной ЗАО «Возрождение», являются голословными и несостоятельными.

Налоговым органом не представлено доказательств того, что налогоплательщик действовал недобросовестно, то есть умышленно совершал действия, направленные на незаконное изъятие денежных средств федерального бюджета, либо на уклонение от исполнения конституционной обязанности по уплате налогов.

Согласно требованиям п.6 ст.108 НК РФ, п.1 ст.65 и п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Ответчик не доказал соответствия оспариваемого решения в части уменьшения неправомерно заявленной суммы налога (НДС) к возмещению в размере 6 375 805 рублей (пункт 2 резолютивной части решения на странице 5 решения), внесения исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета в отношении неправомерно заявленной суммы налога (НДС) к возмещению в размере 6 375 805 рублей (пункт 3 резолютивной части решения на странице 5 решения) Налоговому кодексу РФ.

Суд пришел к выводу, что решение налогового органа в оспариваемой части не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах арбитражный суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению в полном объёме.

В силу статьи 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопросы распределения судебных расходов, отнесения судебных расходов на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами, и другие вопросы о судебных расходах разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении .

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 21 информационного письма от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" разъяснил, что Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не исключает возможности рассмотрения арбитражным судом заявления о распределении судебных расходов в том же деле и тогда, когда оно подано после принятия решения судом первой инстанции, постановлений апелляционной и кассационной инстанций.

Учитывая обстоятельства настоящего дела, в частности, распределение судебных расходов отменённым впоследствии судебным актом и отсутствие сведений о фактическом исполнении указанного судебного акта, арбитражный суд считает, что вопрос о распределении судебных расходов подлежит рассмотрению арбитражным судом после рассмотрения спора в арбитражном суде первой инстанции на основании мотивированного заявления заинтересованной стороны с вынесением определения по делу.

Руководствуясь ст.101-102, 110-112, 167-170, 176, 177, 180, 181, 201, 206, 211, 216 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и гл.25.3 Налогового кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Самарской области с исходящим № 10-08/15006 от 23.06.2008 года недействительным в части:

Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г.Самара с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области в течение месяца со дня его принятия.

Судья

Медведев А.А.