Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании 20 июня 2017 года дело по заявлению Акционерного общества «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем», 443013, г. Самара, ул. Дачная, д. 2,

к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области, 443112, г. Самара, ул. Сергия Лазо, д. 2 «А»,

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора:

УФНС России по Самарской области, 443110, г. Самара, ул. Циолковского, 9,

«о признании недействительным решения» от 12 мая 2016 года входящий номер 11332,

при участии в заседании:

от заявителя – Солодовников А.А. по доверенности;

от заинтересованного лица – Суркин С.А. по доверенности, Кочкин А.С. по доверенности, Васичкина И.В. по доверенности, Маркова Т.И по доверенности, Званков В.В. по доверенности;

от третьего лица - Суркин С.А. по доверенности, Васичкина И.В. по доверенности.

Резолютивная часть решения объявлена 20 июня 2017 года.

Полный текст решения изготовлен 26 июня 2017 года.

Установил:

АО «СМАРТС» обратилось в арбитражный суд с заявлением от 12 мая 2016 года входящий номер 11332, в котором просило суд:

-«признать недействительным в полном объеме Решение от 31 декабря 2015 года № 10-10/69 Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области о привлечении АО «СМАРТС» к налоговой ответственности за совершении налогового правонарушения».

Решением Арбитражного суда Самарской области от 22 июля 2016 года требования заявителя были удовлетворены.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07 декабря 2016 года указанное решение Арбитражного суда Самарской области было оставлено без изменений, а апелляционная жалоба Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области – без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 07 февраля 2017 года решение Арбитражного суда Самарской области от 22 июля 2016 года и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07 декабря 2016 года были отменены, с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области.

При новом рассмотрении арбитражным судом 1^ой инстанции настоящего дела, представитель АО «СМАРТС» поддержал заявленные ранее в рамках настоящего дела требования по основаниям, изложенным в рассматриваемом заявлении и в письменных дополнениях к нему.

В ходе судебного разбирательства представители Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области заявленные АО «СМАРТС» требования не признали по основаниям, изложенном в Отзыве и письменных дополнениях (возражениях) к отзыву.

В ходе судебного разбирательства представители УФНС России по Самарской области поддержали позицию заинтересованного лица по данному делу по основаниям, изложенным в Отзыве и в письменных Дополнениях к нему.

В материалы дела от АО «СМАРТС» поступило письменное Ходатайство (от 09 июня 2017 года входящий номер 85344) о привлечении в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации – BOLARO HOLDINGS LTD, которое с учетом его обоснования и мотивации, а также с учетом аргументированных письменных и устных возражений заинтересованного лица и третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было оставлено судом без удовлетворения, при этом суд исходил из следующего.

Как следует из рассматриваемого Ходатайства, АО «СМАРТС» считает, что принятие судом судебного акта, которым окончится рассмотрение данного дела по существу и в котором будут изложены выводы суда о фиктивности сделок по реализации акций ЗАО «Пенза-GSM», ЗАО «СМАРТС-Уфа», ЗАО «СМАРТС-Иваново» в 2014 году через компанию - BOLARO HOLDINGS LTD по существу будет означать признание судом соответствующей сделки недействительной, а именно ничтожной в силу положений пункта 1 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации. Указанный вывод суда, по мнению заявителя, лишит данную сделку юридически значимых последствий ее совершения, что повлечет двухстороннюю реституцию. Кроме того, в случае признания судом претензий налогового органа обоснованными и в случае не оплаты АО «СМАРТС» задолженности по оспариваемому Решению налогового органа она будет взыскана налоговым органом в рамках подпункта 2 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации с компании - BOLARO HOLDINGS LTD, как с взаимозависимого лица.

Суд считает данный довод ошибочным и не являющимся основанием для применения в рамках настоящего дела положений статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ввиду следующих обстоятельств.

В оспариваемом Решении налоговый орган пришел к выводу, что реализация АО «СМАРТС» акций дочерних организаций через иностранную компанию - BOLARO HOLDINGS LTD произведена заявителем с целью получения необоснованной налоговой выгоды и минимизации налога на прибыль организаций.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Оценивая влияние института недействительности мнимых и притворных сделок на налоговые отношения, следует учесть, что для налоговых правоотношений значимыми факторами будут именно основания недействительности сделок, а не условия, при которых с точки зрения гражданского права могут применяться основания их недействительности. Об этих условиях можно говорить как о юридических обстоятельствах, в принципе безразличных для налогового права и налогового правоотношения. Институт недействительных сделок сформирован под цели, задачи и логику права гражданского, в связи с чем, не каждый элемент конструкции недействительности сделки принимается во внимание судами при определении содержания налогового обязательства.

Если суд на основании оценки доказательств, представленных налоговым органом и налогоплательщиком, придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения не учел операции, либо учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания данной операции или совокупности операций в их взаимосвязи.

Следовательно, сам факт признания судом фиктивности (мнимости) сделки между заявителем и компанией - BOLARO HOLDINGS LTD по реализации акций, в данном случае для налогообложения не влечет иных последствий, кроме как, изложенных в обжалуемом Решении (доначисления налога на прибыль организаций). При этом иное заявителем в ходе судебного разбирательства не доказано.

Оспариваемое заявителем Решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области от 31 декабря 2015 года № 10-10/69 принято в соответствии Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 № 53 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» и не содержит указания на безусловное признание недействительными сделок в рамках гражданского законодательства, признанных налоговым органом фиктивными (мнимыми) для целей налогообложения.

В связи с этим, доводы АО «СМАРТС» о том, что выводы суда, принятые в пользу заинтересованного лица приведут к возврату компанией - BOLARO HOLDINGS LTD рыночной стоимости акций ООО «Телеком Поволжье» не обоснованы и, следовательно, в данном конкретном случае отсутствуют предусмотренные статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для привлечения к участию в деле указанной выше иностранной организации.

Исходя из довода АО «СМАРТС» о взыскании заинтересованным лицом доначисленной недоимки в рамках подпункта 2 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации с компании - BOLARO HOLDINGS LTD, как с взаимозависимого лица, суд считает, что в соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации в судебном порядке производится взыскание недоимки, возникшей по итогам проведенной налоговой проверки, числящейся более трех месяцев, за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации зависимыми (дочерними) обществами (предприятиями) - с соответствующих основных (преобладающих, участвующих) обществ (предприятий), когда на их счета в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) зависимых (дочерних) обществ (предприятий), а также за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации основными (преобладающими, участвующими) обществами (предприятиями) - с зависимых (дочерних) обществ (предприятий), когда на их счета в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) основных (преобладающих, участвующих) обществ (предприятий).

Из буквального толкования подпункта 2 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что положения настоящего подпункта также применяются, если налоговым органом в указанных случаях будет установлено, что перечисление выручки за реализуемые товары (работы, услуги), передача денежных средств, иного имущества производятся организациям, признанным судом иным образом зависимыми с налогоплательщиком, за которым числится недоимка.

Исходя из указанной правовой нормы Налогового кодекса Российской Федерации, в случае принятия судом конченого судебного акта не пользу заявителя, данное обстоятельство не повлечет возложение на аффилированную компанию обязанность по уплате налога, доначисленного налоговым органом самому налогоплательщику - АО «СМАРТС» по результатам налоговой проверки.

Сложившаяся на текущий период судебная арбитражная практика взыскании такой задолженности с взаимозависимых лиц исходит из совокупности следующих обстоятельств:

-у компаний имеется общий участник и директор, один фактический адрес, контактные телефоны, информационный сайт, виды деятельности, направленность действий на вывод активов, персонала, перезаключение хозяйственных договоров с целью уклонения от исполнения действительных налоговых обязательств (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 02 ноября 2015 года № 305-КГ15-13737, постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 апреля 2016 года по делу № А41-41949/2015, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 03 февраля 2016 года по делу № А60-11984/2015). Аналогичных выводов обжалуемое Решение налогового органа не содержит.

В судебном заседании представитель АО «СМАРТС» также в качестве основания для привлечения к участию в деле в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации компании - BOLARO HOLDINGS LTD привел довод о том, что иностранная компания в настоящее время не владеет информацией относительно рассмотрения арбитражным судом 1^ой инстанции настоящего дела, при этом имеет законное право быть полноправным самостоятельным участником настоящего процесса, так как, ее права и интересы могут быть затронуты принятым решением по данному делу.

Суд считает данный вывод противоречащим материалам дела.

Так, налоговой проверкой установлено, что членом Совета директоров АО «СМАРТС» является - Кирюшин Геннадий Васильевич, он же является собственником 32 % акций АО «СМАРТС». Одновременно, Кирюшин Г.В. является представителем по доверенности компании - BOLARO HOLDINGS LIMITED, выданной 08 декабря 2010 года директором компании - BOLARO HOLDINGS LIMITED г. Ифигенией Иродотоу. По результатам анализа положений данной доверенности судом установлено, что фактическое руководство деятельностью компании - BOLARO HOLDINGS LIMITED осуществляет Кирюшин Г.В., а участие г. Ифигенией Иродотоу в деятельности иностранной организации формальное.

Из материалов настоящего дела, дела № А55-18894/2016 (налоговая проверка за период 2011 - 2013 годы), № А55-9050/2017 (налоговая проверка 2015 года) также следует, что все финансовые и иные документы от имени иностранной компании также подписываются Кирюшиным Г.В., то есть, должностное лицо заявителя и в настоящее время осведомлено о стадиях рассмотрения настоящего дела.

Кроме того, к письменным пояснениям АО «СМАРТС» был приобщен запрос заявителя в адрес компании - BOLARO HOLDINGS LTD о предоставлении документов в рамках настоящего спора от 11 апреля 2017 года и ответ аффилированной организации в адрес налогоплательщика от 05 мая 2017 года с приложениями. Из указанной переписки следует, что компания - BOLARO HOLDINGS LTD полностью осведомлена об обстоятельствах настоящего дела и ею представлены документы, касающиеся деятельности иностранной организации в соответствии с позицией АО «СМАРТС».

Таким образом, указанные противоречия в доводах заявителя дают основания полагать, что ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, компании - BOLARO HOLDINGS LTD заявлено лишь в целях затягивания настоящего судебного процесса и, следовательно, удовлетворению не подлежит.

При рассмотрении данного дела арбитражный суд 1^ой инстанции основывается на предписания пункта 1 статьи 9, части 1 статьи 65, части 5 статьи 200, части 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и положениями главы 21 и 25 Налогового кодекса Российской Федерации, а также учитывает правовую позицию Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную, соответственно: в Постановлении от 12 октября 2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» и в Постановлении от 30 июля 2013 года № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации».

Возвращая дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции в своем постановлении от 01 февраля 2017 года указал, что суды, при рассмотрении спора, не исследовали и не оценили все доводы налогового органа о создании заявителем условий, позволяющих ему нивелировать налоговые последствия от реализации спорных бумаг и не учитывать их для целей налогообложения прибыли как операции по выбытию ценных бумаг в порядке, предусмотренном статьей 280 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд рассмотрев материалы дела, изучив и оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства в соответствии со статьями 71 и 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, пришел к выводу, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов настоящего дела и установлено судом, Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области в отношении АО «СМАРТС» была назначена и проведена камеральная налоговая проверка на основе первичной Налоговой декларации по налогу на прибыль организаций, представленной данным акционерным обществом 27 марта 2015 года за 12^ть месяцев 2014 года, согласно которой налогоплательщиком по итогам 2014 года получен убыток за 2014 год в размере 289 118 485 руб. 00 коп.

По результатам данной камеральной налоговой проверки Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области был оформлен Акт от 13 июля 2015 года № 10-18/31 «Камеральной налоговой проверки», в котором отражено мнение проверяющих сотрудников налоговой инспекции о том, что АО «СМАРТС» неправомерно не включило в состав доходов от реализации ценных бумаг доход в сумме 3 129 000 000 руб. 00 коп., а также в состав расходов не включило расходы, связанные с приобретением и реализацией ценных бумаг в сумме 112 300 000 руб. 00 коп.

В указанном Акте также предлагается взыскать с АО «СМАРТС» недоимку по налогу на прибыль организаций в общей сумме 381 604 232 руб. 00 коп (в том числе, в Федеральный бюджет в размере 38 160 423 руб. 00 коп. и в бюджет субъекта Российской Федерации в размере 343 443 809 руб. 00 коп.), пени в размере 10 338 520 руб. 00 коп., привлечь АО «СМАРТС» к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 40 % от суммы неуплаченного налога, уменьшить сумму заявленного в Налоговой декларации по налогу на прибыль за 12^ть месяцев 2014 года сумму убытка в размере 289 118 485 руб. 00 коп., обязать АО «СМАРТС» внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Акт от 13 июля 2015 года № 10-18/31 «Камеральной налоговой проверки» послужил основанием для принятия Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области 31 декабря 2015 года в отношении АО «СМАРТС» Решения от 31 декабря 2015 года № 10-10/69 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Согласно данному Решению Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области решила:

-привлечь АО «СМАРТС» к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за умышленную неполную уплату налога на прибыль организаций, в виде взыскания штрафа в сумме 128 646 492 руб. 00 коп.;

-взыскать с АО «СМАРТС» недоимку по налогу на прибыль организаций в общей сумме 321 616 232 руб. 00 коп. (в том числе, в Федеральный бюджет в размере 32 161 623 руб. 00 коп. и в бюджет субъекта Российской Федерации в размере 289 454 609 руб. 00 коп.);

-взыскать пени по налогу на прибыль организаций в общей сумме 21 071 861руб. 00 коп.;

-уменьшить сумму заявленного в налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 12^ть месяцев 2014 года сумму убытка в размере 289 118 485 руб. 00 коп.

Не согласившись с указанным ненормативным правовым актом АО «СМАРТС» оспорило его в порядке, предусмотренном статьями 138, 139 Налогового кодекса Российской Федерации, посредством подачи Апелляционной жалобы в УФНС России по Самарской области (вышестоящий налоговый орган).

По результатам рассмотрения Апелляционной жалобы АО «СМАРТС» УФНС России по Самарской области было принято Решение от 29 апреля 2016 года, согласно которому Апелляционная жалоба АО «СМАРТС» была оставлена без удовлетворения, а Решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области от 31 декабря 2015 года № 10-10/69 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» - без изменения.

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения АО «СМАРТС» в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В ходе судебного разбирательства суд установил совокупность следующих юридически значимых обстоятельств.

В сентябре 2011 года Советом директоров АО «СМАРТС» принято решение об увеличении уставного капитала BOLARO HOLDINGS LTD, путем передачи в оплату дополнительной эмиссии 89 % акций ЗАО «Пенза GSM». В марте 2012 года Советом директоров АО «СМАРТС» принято решение об увеличении уставного капитала BOLARO HOLDINGS LTD путем передачи в оплату дополнительной эмиссии 11 % акций ЗАО «Пенза GSM». Согласно материалам дела, единственным акционером компании BOLARO HOLDINGS LIMITED с момента ее создания - 18 августа 2010 года до настоящего времени является АО «СМАРТС». Данный факт подтвержден свидетельством Департамента регистратора компаний и официального ликвидатора Республики Кипр от 27 августа 2010 года, информацией, представленной налоговыми органами Кипра. Указанный факт не оспаривается заявителем.

В сентябре 2014 советом директором АО «СМАРТС» принято решение об увеличении уставного капитала BOLARO HOLDINGS LTD, путем передачи в оплату дополнительной эмиссии акций ЗАО «СМАРТС-Иваново» и ЗАО «СМАРТС-Уфа». Дополнительная эмиссия акций оплачена в октябре 2014 года.

При этом, компания - BOLARO HOLDINGS LTD став собственником акций дочерних организаций АО «СМАРТС» не осуществляла деятельность в качестве оператора сотовой связи ни в России, ни за рубежом.

Из материалов дела следует, что 30 декабря 2014 года заключен Договор б/н купли-продажи акций операторов связи между BOLARO HOLDINGS LIMITED и ООО «Телеком Поволжье».

По условиям данного Договора купли-продажи от 30 декабря 2014 года б/н реализация акций операторов сотовой связи, являющихся дочерними организациями АО «СМАРТС», должна была осуществляться через двух продавцов:

-BOLARO HOLDINGS LTD реализует ООО «Телеком Поволжье» акции ЗАО «Пенза GSM», ЗАО «СМАРТС-Уфа», ЗАО «СМАРТС-Иваново». Покупная цена акций составила 3 129 000 000 руб. 00 коп.;

-АО «СМАРТС» реализует ООО «Телеком Поволжье» акции АО «СМАРТС-Ульяновск», АО «СМАРТС-Йошкар-Ола», АО «СМАРТС-Саранск», АО «СМАРТС-Пенза».

26 декабря 2014 года BOLARO HOLDINGS LTD приняло решение оказать безвозмездную невозвратную финансовую помощь в пользу единственного акционера компании - АО «СМАРТС» в сумме 1 244 535 646 руб. 00 коп.

В адрес BOLARO HOLDINGS LTD от ООО «Телеком Поволжье» 30 декабря 2014 года поступили денежные средства по договору купли-продажи акций в сумме 1 762 816 042 руб. 00 коп.

Безвозмездная невозвратная финансовая помощь в сумме 1 244 535 руб. 00 коп. BOLARO HOLDINGS LTD в адрес АО «СМАРТС» распределена следующим образом:

-погашение ООО «Телеком Поволжье» обязательств АО «СМАРТС» перед ОАО «Сбербанк России» на сумму 808 573 руб. 00 коп. (письмо АО «СМАРТС» к BOLARO HOLDINGS LTD о перечислении безвозмездной невозвратной финансовой помощи в ОАО «Сбербанк России» от 29 декабря 2014 года №1-6923);

-перечисление BOLARO HOLDINGS LIMITED денежных средств в размере 250 000 тыс.руб. в качестве оказания безвозмездной финансовой помощи ОАО «СМАРТС»;

-погашение ООО «Телеком Поволжье» задолженности АО «СМАРТС» в размере 185 962 руб. 00 коп. перед кредитором ЗАО «Пенза GSM».

Таким образом, фактически, расчеты по договору реализации акций компанией BOLARO HOLDINGS LTD в адрес ООО «Телеком Поволжье», осуществлялись между ООО «Телеком Поволжье» и АО «СМАРТС», то есть, полученные BOLARO HOLDINGS LIMITED по договору купли-продажи от 30 декабря 2014 года денежные средства фактически перечислены в адрес АО «СМАРТС».

В оспариваемом Решении Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области делает вывод о том, что АО «СМАРТС» неправомерно исключило из налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2014 год стоимость реализованных акций (ЗАО «Пенза GSM, ЗАО «СМАРТС-Иваново», ЗАО «СМАРТС-Уфа») посредством привлечения в сделку взаимозависимой организации - Компании с ограниченной ответственностью BOLARO HOLDINGS LTD. Таким образом, АО «СМАРТС» целенаправленно создало условия, позволяющие ему нивелировать налоговые последствия от реализации спорных ценных бумаг.

В письменных пояснениях, с учетом постановления Арбитражного суда Поволжского округа от 01 февраля 2017 года заявитель указывает, что доводы налогового органа ошибочны, вклады в уставной капитал «Боларо Холдингс Лимитед» в действительности носили инвестиционный характер, выводы налоговой инспекции об обратном необходимыми доказательствами не подтверждены.

При новом рассмотрении судом настоящего дела налогоплательщиком в подтверждение об инвестиционном характере деятельности BOLARO HOLDINGS LTD были представлены дополнительные документы, по мнению АО «СМАРТС», подтверждающие правомерность его позиции.

Так, по мнению АО «СМАРТС», после создания компания BOLARO HOLDINGS LTD начала получать доходы, в виде положительной реализованной курсовой разницы от купли-продажи иностранной валюты, о чем свидетельствует анализ операций по счету, открытому в ЗАО «ГЛОБЭКСБАНК», дохода в виде высокой процентной ставки по вкладам в АКБ «Инвестторгбанк», Поволжском банке ОАО «Сбербанк России», ПАО «Запсибкомбанк», ПАО БАНК «ФК Открытие», ПАО «АктивКапиталБанк», ПАО «БИНБАНК», ПАО «Абсолют банк».

Суд, изучив представленные заявителем документы, полагает, что данные новые документы не подтверждают ведение BOLARO HOLDINGS LTD инвестиционной деятельности в проверяемый налоговый период.

Проведенный анализ расчетных счетов иностранной компании, по мнению суда, подтверждает вывод налогового органа о том, что денежные средства, поступившие на счета иностранной компании были получены только от реализации акций дочерних компаний АО «СМАРТС», что налогоплательщиком не оспаривается и надлежащим образом не опровергнуто.

Анализ финансовой деятельности компании - BOLARO HOLDINGS LTD за 2011 - 2013 годы свидетельствует о том, что денежные средства, полученные от продажи акций дочерних компаний, перечисляются исключительно в группу компаний «СМАРТС», либо идут на погашение кредитных договоров ОАО «СМАРТС».

Письменных доказательств, свидетельствующих о ведении компанией - BOLARO HOLDINGS LTD иной деятельности помимо купли-продажи акций, ранее принадлежавших ОАО «СМАРТС», и предоставления займов взаимозависимым и аффилированным лицам ОАО «СМАРТС», функционирование компании со штатом сотрудников в материалы дела заявителем представлено не было.

Анализ расчетного счета «Боларо Холдингс Лимитед» за период с 2011 года по 2014 год показал, что ОАО «СМАРТС» не получало дивиденды от деятельности «Боларо Холдингс Лимитед».

Представленные заявителем выписки по депозитным счетам компании - BOLARO HOLDINGS LTD в АКБ «Инвестторгбанк», Поволжском банке ОАО «Сбербанк России», ПАО «Запсибкомбанк», ПАО БАНК «ФК Открытие», ПАО «АктивКапиталБанк», ПАО «БИНБАНК», ПАО «Абсолют банк» датированы 2015 - 2017 годами, тогда как, проверяемый налоговый период рассматриваемого дела – 2014 год.

Аналогичные доводы следуют относительно документов, представленных налогоплательщиком, подтверждающих, по его мнению, биржевую активность компании - BOLARO HOLDINGS LTD. Указанные документы также датированы 2016 - 2017 годами, то есть, за рамками проверяемого налогового периода. Более того, эти документы датированы датами, когда АО «СМАРТС» узнало о претензиях к налогоплательщику со стороны налогового органа (проведение проверки, вручение результатов проверки). Следовательно, указанные документы, не могут быть признаны судом в рамках данного дела относимыми и допустимыми доказательствами по делу в силу статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Аналогичная ситуация и с представленными заявителем договорами аренды в отношении офиса компании - BOLARO HOLDINGS LTD, поскольку данные договоры датированы 2015 - 2017 годами, то есть, за пределами проверяемого налогового периода и, соответственно, к рассматриваемому спору не относятся.

АО «СМАРТС» также представлены аудиторские и финансовые отчеты компании - BOLARO HOLDINGS LTD за 2014 - 2015 года. Из анализа указанных документов судом не усматривается по чьему запросу, из какого источника исходит данное доказательство, данные отчетности не заверены налоговым органом Республики Кипр, то есть, их достоверность ни кем не подтверждена. Таким образом, представленные заявителем отчеты официальными документами не являются.

Налогоплательщиком также представлена налоговая декларация компании - BOLARO HOLDINGS LTD за 2015 год. Согласно пояснениям к финансовой отчетности иностранной компании, представляемой АО «СМАРТС» в материалы дела, доходы от финансовой деятельности компании - BOLARO HOLDINGS LTD отражаются в отчете о финансовых результатах «по методу начисления». Следовательно, сумма по спорной сделке по реализации акций в полном объеме должна быть отражена в налоговой декларации компании за 2014 год, которая в материалы дела заявителем не представлена. Таким образом, налоговая декларация за 2015 год не относится к предмету спора и не является относимым доказательством по данному делу.

Суд, поддерживает в качестве правомерных возражения представителей Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области относительно того, что в материалы дела заявителем не представлен ни один официальный запрос для получения вышеуказанных доказательств, а отсутствуют доказательства о направлении запросов заявителя в компанию - BOLARO HOLDINGS LTD, так и дочерней компании в организации для получения документов, о приобщении которых ходатайствует АО «СМАРТС». То есть, по мнению суда, отсутствует цепочка легитимности получения вышеназванных документов самим заявителем.

В соответствии со статьей 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Таким образом, суд полагает, что указанные выше документы не являются относимыми и допустимыми доказательствами по настоящему делу, и, соответственно, не могут быть являться подтверждением правомерности доводов заявителя в рассматриваемом споре.

В материалы дела налоговым органом представлены доказательства того, что членом совета директоров АО «СМАРТС» является Кирюшин Геннадий Васильевич, он же является собственником 32 % акций АО «СМАРТС». Одновременно, Кирюшин Г.В. является представителем по доверенности компании - BOLARO HOLDINGS LTD, выданной 08 декабря 2010 года директором компании - BOLARO HOLDINGS LTD г. Ифигенией Иродотоу.

Судом, по результатам анализа положений доверенности установлено, что фактическое руководство деятельностью компании - BOLARO HOLDINGS LTD, с момента ее основания, осуществляет Кирюшин Г.В., а участие г. Ифигенией Иродотоу в деятельности иностранной организации формальное. Указанный факт еще раз подтверждает то, что компания - BOLARO HOLDINGS LTD была создана как искусственная организация, формально участвующая в сделках по реализации акций вследствие отсутствия штатного персонала, ответственности за результат совершаемых сделок, все сделки, осуществляемые компанией - BOLARO HOLDINGS LTD являются скрытыми сделками самого АО «СМАРТС» в целях ухода от налогообложения последнего.

К аналогичному выводу пришел и суд кассационной инстанции по делу № А55-18894/2016, отраженному в постановлении суда Арбитражного суда Поволжского округа от 31 мая 2017 года.

В представленных в материалы документах АО «СМАРТС» указывает, что вывод налогового органа об убыточности деятельности АО «СМАРТС» в разрезе операционной, финансовой, инвестиционной деятельности с 2011 по 2013 год не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Однако, указанный довод заявителя судом не может быть принят в качестве обоснованного, поскольку противоречит представленным в материалы дела доказательствам.

Согласно представленному Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области анализу финансовой отчетности деятельности иностранной компании за 2010 - 2013 года налоговым органом выявлено, что операционные расходы налогоплательщика по итогам 2010 года, 2012-2013 года в несколько раз превышают общий объем поступлений, что позволяет сделать вывод, что операционная деятельность компаний убыточна, поскольку ожидаемый объем поступлений не перекрывает произведенных затрат.

Согласно финансовой отчетности организации:

1)поступлений (выручки и прочих доходов) в 2010 году не было,

-в 2012 году поступления составили 1 569 216 евро, из них 266 562 евро – доходы от дивидендов, 1 302 654 – процентный доход от ссуд;

-в 2013 году сумма поступлений составила 1 006 962 евро – процентный доход от ссуд.

2)административные расходы в 2010 году составили 3 832 евро,

-в 2012 году 14 274 евро или 0,9 % в объеме общих поступлений,

-в 2013 году -11 766 евро или 1,17 % в общем объеме поступлений компании;

3)другие расходы в 2010 году составили 1 956 евро,

-в 2012 году общая величина «других расходов» составила 5 423 677 евро или 345,6 % в общей сумме поступлений, в том числе

-убыток от продажи инвестиций в ассоциированные компании - 1 094 839 евро,

-убыток от обесценения - инвестиции в дочерние компании – 157 842 евро,

-убыток от обесценения – инвестиции в ассоциированные компании – 4 170 996 евро;

-в 2013 году сумма «других расходов» составила 1 605 677 евро или 159,46 % в общем объеме поступлений за год, в том числе

-убыток от обесценения – инвестиции в дочерние компании 1 356 047 евро,

-убыток от обесценения – инвестиции в ассоциированные компании- 249 630 евро.

При изучении финансовой отчетности судом установлено, что расходы до налогообложения в 2010 году составили 5 788 евро, в 2012 году - 3 868 735 евро, в 2013 году - 610 481 евро.

Следовательно, за весь исследуемый период операционные расходы в несколько раз превышают общий объем поступлений (доходы от дивидендов и процентный доход от ссуд), что позволяет сделать вывод, что операционная деятельность компании убыточна, поскольку ожидаемый объем поступлений не покрывает произведенных затрат.

Согласно отчету о совокупном доходе в 2012 году компания получила чисто финансовые доходы в размере 872 262 евро, однако, поступления от финансовой деятельности анализируемого объекта намного меньше совокупных операционных и финансовых расходов (затрат), что в конечном итоге оказывает негативное влияние на формирование конечного финансового результата. По итогам 2013 года компания от осуществления финансовой деятельности получила чистый финансовый убыток в размере 3 332 679 евро.

Таким образом, можно сделать вывод, что за весь исследуемый период компания - BOLARO HOLDINGS LTD получает совокупный убыток в разрезе операционной, финансовой, инвестиционной деятельности.

Указанные обстоятельства АО «СМАРТС» входе рассмотрения дела не опровергнуты соответствующими надлежащими доказательствами.

В представленных в материалы дела доказательствах, заявитель обращает внимание суда на исчисление компанией - BOLARO HOLDINGS LTD действующих налоговых обязательств и представляет в материалы дела аудиторские заключения и финансовые отчеты деятельности BOLARO HOLDINGS LTD за 2014 - 2015 года.

При детальном изучении указанных документов судом установлено следующее.

Согласно финансовой отчетности компании - «BOLARO HOLDINGS LIMITED» за 2014 год основной деятельностью компании, как и в 2013 году, является осуществление инвестиций и финансирование группы компаний (стр. 2 отчета Совета директоров).

Займы, предоставленные связанным сторонам за 2014 год составили 13 214 297 евро. Значительные суммы займов предоставлены компаниям - Analivi LTD – 7 887 329 евро, Sulbi Holdings Corp – 5 313 613 евро. Займы указанным компаниям были выданы в 2011 году и подлежат погашению в 2015 году (стр. 20 Пояснений к финансовой отчетности). Таким образом, указанные операции по выдаче займов в 2014 году повлияли только на размер полученного от связанных компаний дохода в виде процентов.

В то же время, поступления от реализации инвестиций в дочерние предприятия за 2014 год составили 25 208 272 евро. До налогообложения нерезидентом за 2014 год получена прибыль в размере 18 191 770 евро, которая сложилась за счет прибыли от реализации инвестиций в дочерние предприятия – 28 567 137 евро. Согласно Расчету корпоративного налога (стр. 26) налогооблагаемый доход от осуществления инвестиций в дочерние предприятия составил 948 018 евро. Таким образом, по итогам за 2014 год налог исчислен в связи с осуществлением инвестиционной деятельности в адрес дочерних организаций, акции которых были получены нерезидентом в качестве оплаты дополнительной эмиссии акций.

Представленная финансовая отчетность нерезидента не раскрывает понятия «инвестиции в дочерние организации».

Согласно Приказу Минфина РФ от 06 октября 2008 года № 107н «Об утверждении положения по бухгалтерскому учету «Учет расходов «По займам и кредитам» (ПБУ 15/2008) под инвестиционным активом понимается объект имущества, подготовка которого к предполагаемому использованию требует длительного времени и существенных расходов на приобретение, сооружение и (или) изготовление. К инвестиционным активам относятся объекты незавершенного производства и незавершенного строительства, которые впоследствии будут приняты к бухгалтерскому учету заемщиком и (или) заказчиком (инвестором, покупателем) в качестве основных средств (включая земельные участки), нематериальных активов или иных внеоборотных активов.

В соответствии с Приказом Минфина РФ от 10 декабря 2002 года № 126н «Об утверждении положения по бухгалтерскому учету «Учет финансовых вложений «ПБУ 19/02» к финансовым вложениям организации относятся: ценные бумаги других организаций, в том числе долговые ценные бумаги, в которых дата и стоимость погашения определена (облигации, векселя).

Правовые и экономические основы инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений на территории Российской Федерации, определены Федеральным законом от 25 февраля 1999 года № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее – «Закон № 39-ФЗ»), из которого следует, что инвестиции - денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе, имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Согласно статье 4 Закона № 39-ФЗ субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица.

Как следует из материалов дела, прибыль от сделки по продаже акций составила 3 016 700 000 руб. 00 коп., а по данным финансовой отчетности нерезидента за 2014 год прибыль от реализации инвестиций по курсу 68,34 руб. по состоянию на 31 декабря 2014 года составила 1 952 278 143 руб. 00 коп. (28 567 137 евро). Согласно пояснениям к финансовой отчетности раздела «Учетная политика» доходы от финансовой деятельности компании - BOLARO HOLDINGS LTD отражаются в отчете о финансовых результатах «по методу начисления». Пояснения в связи с указанным несоответствием в финансовой отчетности не отражены.

Наличие у компании - BOLARO HOLDINGS LTD по данным представленной финансовой отчетности налоговых обязательств по уплате на территории Республики Кипр корпоративного налога и налога на оборону не свидетельствует об отсутствии контроля за деятельностью нерезидента со стороны материнской организации ОАО «СМАРТС». Кроме того, согласно пояснениям к финансовой отчетности за 2014 год (стр. 17) нерезидент имеет налоговый эффект скидки и дохода, не подлежащих налогообложению в размере 3 571 935 евро, в связи с чем, налоговые расходы за 2014 год составили 132 855 евро (или 8 908 288, 48 руб. по курсу евро по состоянию на 31 декабря 2014 года 68 руб. 34 коп.). Одновременно, по результатам проверки декларации по налогу на прибыль за 2014 год АО «СМАРТС» прибыль от реализации акций дочерних компаний составила 3 016 700 000 руб. 00 коп., налоговая база для исчисления налога на прибыль, с учетом убытков 2014 года и убытков прошлых лет составляет 1 908 021 160 руб. 00 коп., сумма доначисленного налога на прибыль – 381 604 232 руб. 00 коп.

Дебиторская задолженность от продажи акций по состоянию на 31 декабря 2014 года у нерезидента составила 2 175 000 евро, дебиторская задолженность от связанных компаний - 2 995 874 евро (от продажи акций в 2012 году компании - Analivi LTD за 138 309 000 руб. 00 коп. и компании - Sulbi Holdings Corp за 68 303 000 руб. 00 коп.), остатки по дебетовым счетам акционеров (ОАО «СМАРТС») составили 19 454 992 евро, (компания выдавала финансовую помощь своему единственному акционеру в размере 1 244 535 646 руб. 00 коп.) (стр. 21 Пояснений к финансовой отчетности).

Согласно анализу сведений, размещенных на странице 19 Пояснений к финансовой отчетности и странице 7 Отчета об изменениях капитала, компания - BOLARO HOLDINGS LTD увеличила уставный капитал, получив в результате размещения акций от ОАО «СМАРТС» премию в размере 7 366 316 евро. При этом эмиссионный доход от размещения акций, оплаченный АО «СМАРТС» по состоянию на 31 декабря 2014 года составил 62 940 647 евро.

Расходы на персонал за 2014 год составили всего 2 140 евро или 146 248 руб. по курсу евро по состоянию на 31 декабря 2014 года – 68,34 руб.). Незначительные расходы на выплату заработной платы и социальные выплаты свидетельствует об отсутствии численности у иностранной компании, которая могла бы позволить компании эффективно управлять приобретенными дочерними российскими компаниями ОАО «СМАРТС». Следовательно, сделка по оплате акциями дополнительной эмиссии имела своей деловой целью только дальнейшую реализацию данных акций через компанию - BOLARO HOLDINGS LTD в интересах АО «СМАРТС».

Таким образом, анализ финансовой отчетности BOLARO HOLDINGS LTD за 2014 год (проверяемый период) не подтверждает вывод, указанный на странице 2, 9 финансовой отчетности о том, что основной деятельностью компании является инвестиционная деятельность и финансирование группы компаний.

Аналогичные выводы подтверждает и анализ финансовой отчетности нерезидента за 2015 год.

Кроме того, сведений о том, что нерезидент осуществляет инвестиционную деятельность путем приобретения финансовых вложений сторонних компаний, не аффилированных ОАО «СМАРТС» и получает от этой деятельности доход, финансовая отчетность за 2014 – 2015 годы не содержит.

Учитывая изложенное, суд считает, что деловые цели сделки про реализации акций ООО «ТЕЛЕКОМ-ПОВОЛЖЬЕ», на которые указывает АО «СМАРТС» в рассматриваемом деле, фактически привели к «размыванию» налоговой базы налогоплательщика и выводу прибыли из-под российского налогообложения в Республику Кипр.

Суд приходит к выводу, что представленные документы заявителем не опровергают выводы налогового органа, приведенные в обжалуемом Решении.

Из представленных доказательств по делу следует, заявителем также не опровергнут тот факт, что компания - BOLARO HOLDINGS LTD осуществляла финансовые операции с момента ее создания с аффилированными лицами АО «СМАРТС».

Как следует из Решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области от 31 декабря 2015 года № 10-10/69 «О привлечении к налоговой ответственности за совершении налогового правонарушения» в отношении АО «СМАРТС» по выездной налоговой поверке от 31 марта 2016 года № 31 поступившие от продажи акций денежные средства компания BOLARO HOLDINGS LTD, начиная с 2011 года распределяет следующим образом:

-перечисление денежных средств иностранной компании - «АRIЕLLЕ LIМIТЕD» (Кипр),

-выдача процентных займов иностранной компании - «PEREMET LIMITED», иностранной компании - «SULBY HOLDINGS CORP», иностранной компании - «ANALIVIA LIMITED», ООО «ИНВЕСТ-К», ЗАО «ИНФО-ТЕЛЕКОМ»,

-«TERRINGTON CAPITAL S.A.» LT470075800168467192 за подготовку, реализацию и закрытие сделки по продаже акций,

-оплата процентов по договору ЗАО «ИНФО – ТЕЛЕКОМ»,

-предоставление процентных займов Кирюшину Геннадию Васильевичу,

-предоставление нерезидентом резиденту безвозмездной невозвратной финансовой помощи в пользу единственного акционера компании - АО "СМАРТС".

В 2012 году компания - BOLARO HOLDINGS LTD предоставляет денежный заем Кирюшину Геннадию Васильевичу в размере 109 850 000 руб. 00 коп. с установленной процентной ставкой в размере 5 % годовых, предоставляет денежный заем АО «СМАРТС» в размере 62 900 000 руб. 00 коп. с установленной процентной ставкой 5 % годовых; оплачивает ООО «Инвест-К» акции ЗАО «ИНФО-ТЕЛЕКОМ» (договор от 24 октября 2012 года № 4), перечисляет денежные средства на депозит.

Компании - BOLARO HOLDINGS LTD в 2012 году поступают денежные средства от следующих юридических лиц:

-ЗАО «ИНФО–ТЕЛЕКОМ», ИНН 6315373543, по договору займа № 01–09082011/CL от 09 августа 2011 года (погашение основного долга и процентов);

-ОАО «РОСТЕЛЕКОМ» по договору купли продажи акций ЗАО «Волгоград–GSM»;

-ОАО «СМАРТС» оплата процентов по договору займа № 01–04–02–1225/6 от 06 декабря 2012 года;

-ЗАО «ПЕНЗА–GSM» получение дивидендов по итогам 2011 года.

В 2013 году с расчетного счета BOLARO HOLDINGS LTD денежные средства перечисляются ОАО «СМАРТС» в качестве безвозмездной финансовой помощи в размере 63 800 000 руб. и возвращаются от ОАО «СМАРТС», в виде процентных платежей по договору займа от 06 декабря 2012 года № 01–04–02–1225/6, которые в силу подпункта 2 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации составляют внереализационные расходы, уменьшая налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

ЗАО «ИНФО-ТЕЛЕКОМ», ООО «ИНВЕСТ-К» поименованы в списке аффилированных лиц ОАО «СМАРТС». Кроме того, в соответствии с данными ЕГРЮЛ ЗАО «ИНФО-ТЕЛЕКОМ», ООО «ИНВЕСТ-К» зарегистрированы по юридическому адресу АО «СМАРТС»: г. Самара, ул. Дачная, дом 2, корп. 2.

Кирюшин Геннадий Васильевич является держателем основного пакета акций ОАО «СМАРТС» в размере 32 % .

Все указанные лица являются взаимозависимыми по отношению к заявителю, что последним не оспаривается.

По сути, полученные от продажи ценных бумаг денежные средства BOLARO HOLDINGS LTD перечисляет либо напрямую в качестве невозвратной помощи АО «СМАРТС», либо в виде займов Кирюшину Г.В. (должностному лицу заявителя), либо «транзитом» во взаимозависимые с АО «СМАРТС» организации, которые, в свою очередь, перечисляют денежные средства в АО «СМАРТС» в качестве возврата займа. Указанные обстоятельства заявителем не опровергнуты, при этом на данное обстоятельство указывает и суд кассационной инстанции в своем постановлении от 01 февраля 2017 года.

Таким образом, целью АО «СМАРТС» передачи в оплату дополнительной эмиссии акций дочерней организации в уставный капитал «BOLARO HOLDINGS LTD» уже начиная с 2011 года являлось вовсе не получение прибыли от систематического осуществления хозяйственной деятельности, а реализация акций дочерней организации через нерезидента Российской Федерации и тем самым уход от уплаты налога на прибыль с доходов.

Из материалов дела следует, что взносы акций дочерних компаний АО «СМАРТС» в уставный капитал компании - BOLARO HOLDINGS LTD носят не инвестиционный, а целевой характер.

Так, согласно протоколу допроса Кирюшина К.Г., являющегося основным держателем акций АО «СМАРТС», а также лицом, действующим на основании доверенности от имени BOLARO HOLDINGS LTD, целью увеличения уставного капитала BOLARO HOLDINGS LTD являлось обеспечение безопасности реализации акций от рейдерского захвата, а также условие покупателей для совершения сделки по правилам английского права.

Следовательно, увеличивая уставный капитал компании - BOLARO HOLDINGS LTD и, внося в качестве оплаты акции дочерних компаний, в частности ЗАО «Пенза-GSM», ЗАО «СМАРТС-Уфа», ЗАО «СМАРТС-Иваново», проверяемый заявитель уже знал, о том, что в дальнейшем, данные акции будут реализованы.

Во-вторых, установлен факт несоответствия срока формирования уставного капитала BOLARO HOLDINGS LTD акциями ЗАО «Пенза – GSM» (30 сентября 2011 года) и срока отчета об их оценке (18 октября 2011 года).

Указанное расхождение в сроках дает основание полагать, что увеличение уставного капитала дочерней компании носит условный характер, и не направлен на ведение самостоятельной деятельности BOLARO HOLDINGS LTD.

Налоговый орган обратил внимание суда на незначительный временной промежуток между всеми операциями, связанными с получением от АО «СМАРТС» и продажей компанией - BOLARO HOLDINGS LTD акций компаний ЗАО «Пенза GSM», ЗАО «СМАРТС-Уфа», ЗАО «СМАРТС-Иваново» компании ООО «Телеком Поволжье».

Незначительный промежуток времени между всеми операциями выразился в том, что по состоянию на 01 октября 2014 года ЗАО «СМАРТС–Уфа», ЗАО «СМАРТС–Иваново» принадлежали ОАО «СМАРТС». Договор купли продажи между компанией - BOLARO HOLDINGS LTD заключен 31 декабря 2014 года.

Суд считает важным рассматривать юридически значимые факты, доводы и доказательства не в отдельности, а исследовать и оценить их в совокупности, и взаимной связи.

Выписками из регистрационных журналов ЗАО «СМАРТС–Уфа», ЗАО «СМАРТС–Иваново» подтверждено, что переход прав собственности осуществлен от ОАО «СМАРТС» к Компании BOLARO HOLDINGS LTD 20 октября 2014 года.

Из материалов дела следует, что 31 октября 2014 года АО «СМАРТС», как единственный акционер ЗАО «СМАРТС–Уфа», принимает решение об утверждении временно исполняющим обязанности генерального директора ЗАО «СМАРТС–Уфа». Данный факт, подтверждает непосредственное участие АО «СМАРТС» в управлении ЗАО «СМАРТС–Уфа» после передачи акций ЗАО «СМАРТС–Уфа» в уставной капитал дочерней иностранной организации – BOLARO HOLDINGS LTD. Следовательно, взнос акций в уставный капитал BOLARO HOLDINGS LTD носил «формальный» характер.

Кроме того, взнос акций в уставный капитал BOLARO HOLDINGS LTD осуществлялся с целью их дальнейшей реализации. Доказательством данному факту является письмо компании - BOLARO HOLDINGS LTD от 10 сентября 2010 года, направленное в адрес ОАО «Южная телекоммуникационная компания» с предложением купить активы, которые к моменту совершения сделки будут внесены в уставный капитал «Боларо Холдингс Лимитед». Следовательно, целью взноса акций в оплату уставного капитала являлась реализация активов АО «СМАРТС».

В качестве доводов о наличии деловой цели создания компании - BOLARO HOLDINGS LTD и осуществления операций по формированию ее первоначального уставного капитала и его последующего увеличения, путем оплаты акциями дочерних компаний АО «СМАРТС» представители заявителя указали на следующие цели совершенных спорных операций и сделок:

-ограждение акций предприятий Группы компаний «СМАРТС» от возможности их рейдерского захвата и срыва рейдерами хозяйственных операций с этими акциями;

-обеспечение возможности привлечения кредитных средств банков для сохранения финансовой устойчивости Группы компаний «СМАРТС» в тяжелой экономической ситуации и предотвращения банкротства как всех, так или отдельных членов Группы компаний «СМАРТС»;

-обеспечение возможности продажи акций отдельных предприятий Группы компаний «СМАРТС» в случае предъявления покупателями этих акций требования об обязательном условии заключения и исполнения сделок купли-продажи акций по нормам иностранного права и при участии в сделке со стороны Группы компаний «СМАРТС» иностранного элемента.

Опровергая доводы заявителя о том, что деловой целью оплаты уставного капитала дочерней компанией явилось предотвращение попыток рейдерского захвата этих компаний, налоговый орган правомерно указывает на то, что BOLARO HOLDINGS LTD не создавалась для предотвращения будущих попыток рейдерского захвата, поскольку реализация активов осуществлялась как через иностранную компанию, так и самим заявителем.

Как отмечает налоговый орган, перекладывание акций дочерних структур заявителя в компанию - BOLARO HOLDINGS LTD не спасло бы данные компании от рейдерских атак направленных на самого заявителя, так как само общество «СМАРТС» не меняло юрисдикцию и в случае рейдерского захвата организации под контроль рейдеров автоматически переходила бы и компания BOLARO HOLDINGS LTD со всеми принадлежавшими ей активами.

В подтверждение рейдерского захвата АО «СМАРТС» предоставляет в материалы дела письмо ООО «Сигма Капитал Партнерз» от 15 декабря 2014 года направленного в адрес ОАО «МТС», от 18 июня 2015 года направленного в адрес ОАО «Мегафон». Анализируя содержание данных писем, суд установил, что ООО «Сигма Капитал Партнерз» сообщает потенциальным покупателям о противозаконности любых сделок с активами АО «СМАРТС» с учетом законных притязаний ООО «Сигма Капитал Партнерз» на имущество АО «СМАРТС».

Следовательно, компания - BOLARO HOLDINGS LTD не создавалась для предотвращения будущих попыток рейдерского захвата, так как реализация активов осуществлялась как через компанию BOLARO HOLDINGS LTD, так и самим АО «СМАРТС» напрямую покупателям (акции ЗАО «СМАРТС-Волгоград» по договору купли-продажи от 14 февраля 2014 года, например).

В своем заявлении АО «СМАРТС» указывает на справедливость выводов налогового органа о том, что создание компании - BOLARO HOLDINGS LTD и передача ей акций никак не спасало АО «СМАРТС» от рейдерской атаки со стороны «Сигма Капитал Партенрз», ведь головная организация дочерних компаний – АО «СМАРТС», на акции которого были направлены притязания «Сигма Капитал Партенрз», находилась на территории Российской Федерации и в случае захвата акций заявителя «Сигма Капитал Партенрз» являлась бы также и собственником и распорядителем акций всех дочерних компаний АО «СМАРТС», в том числе и компании - BOLARO HOLDINGS LTD.

Более того, все документы по указанному факту датированы 2005 - 2008 годами.

По мнению суда, ООО «Сигма Капитал Партнерз» единственным бенефициаром Кирюшиным Г.В. были осуществлены действия по выводу акций дочерних компаний «на некую фирму, зарегистрированную в Республике Кипр компанию - BOLARO HOLDINGS LIMITED. Действуя от имени этой фирмы, Кирюшин Г.В. пытается осуществить легализацию денежных средств, полученных от ОАО «МТС» при совершении заведомо незаконной сделки по продаже акций дочерних ЗАО.

Данное обстоятельство свидетельствует о непосредственном контроле АО «СМАРТС», в лице ее акционера, за деятельностью компании - BOLARO HOLDINGS LTD, связанной с выводом акций российских дочерних компаний под контроль в юрисдикцию иностранного государства. Следует обратить внимание, что данный вывод сделан не налоговым органом, а непосредственным акционером АО «СМАРТС».

Кроме того головная организация дочерних организаций, акции которых вносятся в уставный капитал иностранной компании и на которые якобы были направлены притязания «Сигма Капитал Партенрз» – АО «СМАРТС», находилась на территории Российской Федерации и в случае захвата акций заявителя «Сигма Капитал Партенрз» являлась бы также собственником и распорядителем акций всех дочерних компаний АО «СМАРТС», в том числе и компании BOLARO HOLDINGS LTD.

Суд поддерживает данные доводы заинтересованного лица и находит их обоснованными.

По мнению заявителя, им доказано, что внесение АО «СМАРТС» акций дочерних компаний в уставный капитал компании - BOLARO HOLDINGS LTD имело одной из деловых целей именно использование активов компании - BOLARO HOLDINGS LTD для обеспечения требований банков в отношении залогов и поручительств при заключении кредитных договоров предприятиями Группы компаний «СМАРТС». До 2011 года договоры залога и поручительства с банками заключали непосредственно сами входящие в Группу компаний «СМАРТС» предприятия, а в 2011 году и далее основные Договоры залога и поручительства с банками в отношении кредитов, полученных АО «СМАРТС», заключались компанией - BOLARO HOLDINGS LTD с использованием активов, в виде акций компаний, внесенных предприятием АО «СМАРТС» в уставный капитал компании - BOLARO HOLDINGS LTD. Такая трансформация произошла именно по требованию банков-кредиторов.

В ходе рассмотрения дела суд пришел к выводу о том, что заявителем не доказан указанный факт. Предоставленное письмо ЗАО «ЮниКредитБанк» от 10 сентября 2010 года № 976-9692 о том, что заемщики Группы СМАРТС (ОАО «СМАРТС», ЗАО «Пенза- GSM», ОАО «Гипросвязь») нарушали условия кредитных договоров, и предложение банка рассмотреть возможность предоставления дополнительного обеспечения от нового залогодателя - дочерней компании - BOLARO HOLDINGS LTD - не свидетельствует о том, что ЗАО «ЮниКредитБанк» настаивал именно на внесении акций дочерних организаций в уставный капитал иностранной компании. Переоформление в собственность компании «Боларо Холдингс Лимитед» могло быть осуществлено посредством заключения договора купли-продажи, что как раз соответствовало заявленному виду деятельности компании, что в дальнейшем (2015 год) и было осуществлено заявителем. С 2015 года ОАО «СМАРТС» заключает договоры именно купли-продажи акций с компанией - BOLARO HOLDINGS LTD: предмет договора: Смартс-Саратов, Смартс-Чебоксары.

Иных доказательств того, что банки требовали замены залогодателя и поручителя в лице АО «СМАРТС» на более устойчивую в финансовом плане и защищенную иностранной юрисдикцией компанию в материалы дела не представлено. Кроме того, ранее проведенный анализ финансовой отчетности компании - BOLARO HOLDINGS LTD показал, что организация на протяжении всей своей работы получает совокупный убыток в разрезе операционной, финансовой, инвестиционной деятельности.

Опровержение довода о том, что компания - BOLARO HOLDINGS LTD создавалась с целью обеспечения возможности привлечения кредитных средств банков для сохранения финансовой устойчивости группы компаний СМАРТС, нашло свое отражение на страницах 81 - 88 оспариваемого Решения. В опровержение данного довода указано, что внеоборотными активами иностранной компании являются переданные АО «СМАРТС» в уставный капитал акции российских компаний ЗАО «Астрахань–GSM», ЗАО «Ярославль–GSM», ЗАО «Пенза–GSM», ЗАО «СМАРТС–Чебоксары». При кредитовании в банках ОАО «СМАРТС» неоднократно передавались в залог акции, указанных компаний, компании выступали поручителями для обеспечения исполнения ОАО «СМАРТС» своих долговых обязательств.

Следовательно, компания - BOLARO HOLDINGS LTD имела в собственности исключительно активы своего учредителя - АО «СМАРТС».

Кроме того, статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность. Тяжелое предбанкротное финансовое положение ОАО «СМАРТС» не позволяет недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговых выгод.

Суд при рассмотрении эпизода, относительно третьей деловой цели необходимости совершения спорных операций, обращает внимание на следующее.

Как следует из представленных заявителем документов, ОАО «МТС» выдвигало условие по правилам и под юрисдикцией английского права, а также при обязательном участии в сделке иностранного элемента. Однако, материалами дела подтверждается также и тот факт, что АО «СМАРТС» часть активов (ЗАО «Пенза- GSM») уже перевело в уставный капитал BOLARO HOLDING LIMITED до предъявления условия покупателя об иностранном элементе.

Арбитражный суд Поволжского округа в своем постановлении от 07 февраля 2017 года указал, что судами при рассмотрении дела не устранены противоречия в доказательствах по делу. Так, по мнению Арбитражного суда Поволжского округа, налоговый орган не оспаривает тот факт, что ПАО «МТС» (поручитель покупателя) выдвигало условие по правилам и под юрисдикцией английского права, а также при обязательном участии в сделке иностранного элемента. Вместе с тем, налоговый орган ссылается на то, что при проведении допроса свидетеля - Корнева Дмитрия Александровича – директора налогового департамента и казначейства ПАО «МТС» данный свидетель показал, что требованием ПАО «МТС» было подчинение условий сделки английскому праву с урегулированием споров в Лондонском международном арбитражном суде. На продаже обществ «Пенза – GSM», «СМАРТС – УФА» и «СМАРТС – Иваново» только через компанию - BOLARO HOLDING LIMITED ПАО «МТС» не настаивало, но поскольку на момент начала переговоров и заключения договора часть приобретаемых активов находилась уже в собственности компании - BOLARO HOLDING LIMITED - это обеспечило наличие иностранного элемента для ПАО «МТС» (протокол допроса от 18 сентября 2015 года № 3122).

Кроме того, довод заявителя о выдвижении условия именно покупателем об обязательном участии в сделке иностранного элемента опровергается документами, полученными налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки, в частности, письмом BOLARO HOLDING LIMITED к ОАО «ЮТК» с предложением приобрести активы, которые еще не внесены в уставный капитал BOLARO HOLDING LIMITED. Следовательно, внося акции в уставный капитал офшорной организации, ОАО «СМАРТС» преследовало цель ухода от налогообложения и получения необоснованной налоговой выгоды.

Письмо с предложением приобрести активы (которые будут внесены в уставный капитал) от имени компании - BOLARO HOLDING LIMITED подписано представителем по доверенности – Кирюшиным Г.В.

АО «СМАРТС» представлено Индикативное предложение ОАО «МТС» в адрес АО «СМАРТС», BOLARO HOLDINGS LTD, Кирюшину Г.В., Кирюшину К.Г., Кирюшиной Ю.Г. от 11 июня 2014 года, в котором предлагается рассмотреть возможность поэтапной продажи телекоммуникационного бизнеса. Пунктом 3.9 данного предложения, установлено, что финальная документация будет составлена в соответствии с требованиями и будет регулироваться правом Англии, все споры, вытекающие или связанные со сделкой, или финальной документацией будут передаваться на рассмотрение и окончательно разрешаться в Лондонском Коммерческом Международном Арбитражном Суде («LCIA») в соответствии с его регламентом.

В связи с этим, суд считает необходимым указать на следующее.

Согласно части 1 статьи 1210 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору.

Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц и действительности сделки с точки зрения требований к ее форме, с момента заключения договора.

Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей (часть 4 статьи 1210 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 1211 Гражданского кодекса Российской Федерации при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. По внешнеторговому контракту (где российская компания выступает в роли продавца) в случае, если стороны в договоре не назвали иное, применяется российское право.

Общий принцип определения компетенции международных коммерческих арбитражей соглашением сторон подвергается в английском праве ограничениям, обусловленным публично–правовой природой спора. В частности, таким соглашением на рассмотрение спора невозможно передать споры, связанные с публичными правами (избирательные права граждан и др.). Частноправовые споры подлежат рассмотрению международными коммерческими арбитражами только при наличии в договоре арбитражной оговорки.

Налоговым органом установлено, что в договоре от 30 декабря 2014 года, заключенном ОАО «СМАРТС» (как продавец 2 или как поручитель продавца 1), BOLARO HOLDINGS LTD (как продавец 1), Кирюшиным Геннадием Васильевичем (как поручитель в отношении продажи компании 7 (АО «СМАРТС–Пенза»), ООО «ТЕЛЕКОМ ПОВОЛЖЬЕ» (как покупатель), ОАО «МТС» (как поручитель покупателя) оговорка о рассмотрении спора по правилам и под юрисдикцией английского права, указана применительно к отдельным пунктам договора, согласие о том, что «Все споры, разногласия или требования, возникающие из договора (соглашения) или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в Лондонском Международном Третейском суде (LCIA) в договоре отсутствует.

Таким образом, в случае отсутствия указанной оговорки в договоре от 30 декабря 2014 года, либо наличия отдельно заключенного соглашения между сторонами, довод заявителя о требовании покупателя заключения сделки с иностранной организацией для наличия возможности рассмотрения споров по правилам и под юрисдикцией английского права не состоятелен, так как содержание оговорки в отдельном разделе контракта определяет порядок разрешения разногласий в Лондонском Международном Третейском суде (LCIA, ЛМТС) только по основанию, вытекающему из данного раздела контракта. В рассмотрении спора вытекающего из условий договора, где отсутствует оговорка на применение норм международного права международный суд признал бы себя некомпетентным в рассмотрении спора и возвратил бы поданное исковое заявление истцу.

В оспариваемом Решении налоговым органом проведен анализ сделок ОАО «СМАРТС» за период с 2011 по 2014 года и установлена закономерность, при которой, акции дочерних компаний АО «СМАРТС» передавались в уставный капитал компании - BOLARO HOLDINGS LIMITED с последующей продажей третьим лицам в случае возникновения налоговых последствий в виде исчисления и уплаты налога на прибыль организаций ОАО «СМАРТС». Начиная с 2011 года и в проверяемом налоговом периоде имелись аналогичные сделки по продаже акций дочерних компаний ОАО «СМАРТС», минуя «BOLARO HOLDINGS LTD» - ЗАО «Оренбург-GSM» (3 квартал 2011 года, сумма сделки 115 564 400 руб., покупатель – ОАО «Ростелеком»), ЗАО «СМАРТС-Казань» (3 квартал 2013 года, сумма сделки 750 000 000 руб., покупатель - ОАО «Таттелеком»).

АО «СМАРТС» произведена аналогичная сделка в 2014 году по реализации дочерней организации, минуя BOLARO HOLDINGS LTD.

14 февраля 2014 года АО «СМАРТС» самостоятельно реализовало ОАО «МЕГАФОН» акции ЗАО «СМАРТС-Волгоград» по договору купли продажи обыкновенных акций. Сумма сделки 46 000 000 руб.

В соответствии с условиями договора от 14 февраля 2014 года ОАО «МегаФон» приобрело у АО «СМАРТС» 20 600 штук обыкновенных именных бездокуметарных акций в уставном капитале ЗАО «СМАРТС–Волгоград», составляющие 100 % уставного капитала ЗАО «СМАРТС–Волгоград», сумма сделки составила 46 000 000 руб.

В бухгалтерском учете ОАО «СМАРТС» реализация акций в сумме 46 000 000 руб. отражена по счету 76.09 в корреспонденции со счетом 91.01 по контрагенту ОАО «МегаФон» за 1 квартал 2014, что налогоплательщиком не оспаривалось.

По данной сделке ОАО «СМАРТС» получило прибыль в размере 25 401 074 руб., которая уменьшает убыток, полученный от основной деятельности. При этом следует, что полученная прибыль от сделки по продаже акций ЗАО «СМАРТС–Волгоград» не перекрывает полученные ОАО «СМАРТС» убытки и не приводит к уплате налога на прибыль организаций.

То есть, вывод налогового органа, о том, что деловые цели сделки с реализацией акций через офшорную компанию, на которые указывает АО «СМАРТС», фактически привели к сокрытию налоговой базы налогоплательщика и выводу прибыли из-под российского налогообложения в Республику Кипр, суд находит обоснованным.

По мнению суда, получение АО «СМАРТС» необоснованной налоговой выгоды от сделок, совершенных с компанией - BOLARO HOLDINGS LTD, вследствие их взаимозависимости в процессе рассмотрения дела было подтверждено надлежащими доказательствами, которые в совокупности и взаимосвязи подтверждают правомерность выводов инспекции.

Так, реализация акций в проверяемом налоговом периоде, минуя офшорную организацию, привела бы к тому, что ОАО «САМАРТС» должно было отразить в бухгалтерском и налоговом учете значительные суммы дохода, которые подпадали под налогообложение налогом на прибыль организаций.

Именно взаимозависимость указанных выше организаций позволила оказывать влияние на условия и экономические результаты их деятельности в описанных сделках для получения необоснованной налоговой выгоды.

Погашение задолженности в сумме 808 047 408 руб. по кредитным обязательствам ОАО «СМАРТС» перед ОАО «Сбербанк России» является дополнительным доказательством, свидетельствующим о том, что в продаже акций ЗАО «Пенза GSM», ЗАО «СМАРТС–Иваново», ЗАО «СМАРТС–Уфа» имелась заинтересованность именно у ОАО «СМАРТС». Данные денежные средства позволили ОАО «СМАРТС» избежать выставления на торги акций ЗАО «Пенза-GSM», а также инициирования в отношения ОАО «СМАРТС» процедуры банкротства.

Взнос акций в уставный капитал BOLARO HOLDINGS LTD с последующей их реализацией не отвечала задачам реального функционирования BOLARO HOLDINGS LTD, то есть, не преследовала цель действительности инвестиционной деятельности.

Кроме того, совершение сделки по реализации акций дочерних компаний ОАО «СМАРТС» напрямую ООО «ТЕЛЕКОМ ПОВОЛЖЬЕ» привело бы к увеличению денежных средств у ОАО «СМАРТС» для расчетов с его кредиторами и выполнению обязательств по перечислению налога на прибыль организаций за 2014 год в бюджет, а предоставленная финансовая помощь компанией - BOLARO HOLDINGS LTD ОАО «СМАРТС» на основании решения самого акционера ОАО «СМАРТС», не учитывается в доходах при определении налоговой базы по налогу на прибыль организации в соответствии с пунктом 11 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 3 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации не признается реализацией товаров, работ, услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), договору инвестиционного товарищества, паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

Во взаимосвязи статей 39, 247, 248, 249 Налогового кодекса Российской Федерации операция по внесению вклада в уставный капитал дочерней организации не приводит к возникновению налогооблагаемой прибыли и не влечет обязанность по исчислению и уплате налога на прибыль организаций.

По мнению суда, сделка по реализации акций ЗАО «СМАРТС-Уфа», ЗАО «СМАРТС-Иваново», ЗАО «Пенза GSM» через иностранную компанию - BOLARO HOLDINGS LIMITED имеет фиктивный характер. Целью данной операции являлась реализация акций дочерних организаций под номинальным прикрытием осуществления вкладов в уставный капитал и без возникновения налоговых последствий. Она базируется на «инвестиционной» льготе, согласно которой при внесении акций в уставный капитал не требуется уплачивать налог на прибыль.

Таким образом, реализация АО «СМАРТС» акций дочерних организаций через иностранную компанию - BOLARO HOLDINGS LIMITED произведена с целью получения необоснованной налоговой выгоды и минимизации налога на прибыль.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года № 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В соответствии с позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 указанного Постановления, установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В данном случае, в целях избежания налогообложения операций по продаже акций АО «СМАРТС», путем создания компании - BOLARO HOLDINGS LIMITED искусственно сформировало условия, при которых спорные ценные бумаги были реализованы. При этом в налоговом учете АО «СМАРТС» отражает упомянутые операции без возникновения налоговых обязательств по уплате налога на прибыль.

На указанный факт также было обращено внимание и судом кассационной инстанции в постановлении от 01 февраля 2017 года.

В соответствии с пунктом 2 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации доходами налогоплательщика от операций по реализации или иного выбытия ценных бумаг определяется исходя из цены реализации или иного выбытия ценной бумаги.

При применении положений международных соглашений необходимо исходить из того, что термин «фактический получатель (бенефициарный собственник) дохода» используется не в узком техническом смысле, а должен пониматься исходя из целей и задач международных договоров об избежании двойного налогообложения, как, например, избежание двойного налогообложения и уклонение от уплаты налогов, как предотвращение злоупотребления положениями договора. При этом непосредственный получатель дохода, хотя и может квалифицироваться как резидент, но не может только по этой причине по умолчанию рассматриваться как бенефициарный собственник полученного дохода в государстве резидентства.

Таким образом, целью передачи АО «СМАРТС» в оплату дополнительной эмиссии акций дочерних организаций в уставный BOLARO HOLDINGS LIMITED являлось не получение прибыли от систематического осуществления хозяйственной деятельности, а реализация акций дочерних организаций через нерезидента Российской Федерации и тем самым уход от уплаты налога на прибыль с доходов, в связи с тем, что одним из преимущества налогообложения Республики Кипр: доходы, полученные от реализации ценных бумаг не подлежат налогообложению (Закон Республики Кипр: Закон о налогообложении доходов от 2002 года (The Income Tax Law 2002 №118 (I)/2002)).

Принятие АО «СМАРТС» решения о реализации акций своих дочерних компаний через подконтрольную дочернюю организацию, зарегистрированную в Республике Кипр, свидетельствует о занижении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль самим АО «СМАРТС», поскольку материалами проверки подтверждается, что сделка фактически была заключена и осуществлена в интересах самого АО «СМАРТС». Факт участия в качестве продавца по сделке реализации акций компании - BOLARO HOLDINGS LIMITED является формальным.

Деловые цели сделки, на которые указывает АО «СМАРТС», фактически привели к сокрытию налоговой базы налогоплательщика и выводу прибыли из-под российского налогообложения в Республику Кипр.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о сокрытии выручки от реализации и в совокупности указывают на наличие недобросовестности в действиях АО «СМАРТС», которая выразилась в умышленных действиях, направленных на уклонение от уплаты налогов, путем применения незаконной схемы, а именно, сокрытие реализации акций дочерних организаций (ЗАО «Пенза GSM», ЗАО «СМАРТС-Иваново», ЗАО «СМАРТС-Уфа») в адрес ООО «Телеком Поволжье» путем внесения в уставный капитал акций в дочернюю организацию - BOLARO HOLDINGS LTD (нерезидента Российской Федерации).

Относительно довода заявителя о том, что налоговый орган неправомерно продолжает считать, что АО «СМАРТС» занизило налогооблагаемые доходы для исчисления налога на прибыль в сумме 3 129 000 000 руб. 00 коп., а не в сумме 1 244 535 645 руб. 00 коп. суд указывает следующее.

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области установлено, что АО «СМАРТС» является единственным учредителем компании BOLARO HOLDINGS LTD, а, следовательно, данные лица являются взаимозависимыми.

Представителем по доверенности компании - BOLARO HOLDINGS LTD в проверяемом налогом периоде являлся Кирюшин Г.В. (учредитель и председатель совета директоров АО «СМАРТС»).

04 августа 2011 года Кирюшин Г.В. от имени BOLARO HOLDINGS LTD» открывает расчетный счет в ОАО «Сбербанк России» (Поволжский филиал).

Подробный анализ расчетного счета компании - BOLARO HOLDINGS LTD приведен в обжалуемом решении инспекции. Из анализа движения денежных средств компании - BOLARO HOLDINGS LTD следует, что денежные средства перечисляются как на расчетный счет АО «СМАРТС», Кирюшина Г.В. (учредитель, председатель совета директоров АО «СМАРТС»), так и аффилированным лицам АО «СМАРТС».

Дивиденды, полученные компанией - BOLARO HOLDINGS LTD по результатам распределения прибыли ЗАО «Пенза – GSM», через аффилированных лиц также возвращаются в ОАО «СМАРТС».

Следовательно, финансовая деятельность компании - BOLARO HOLDINGS LTD находится под контролем у АО «СМАРТС». Обществом созданы условия, при которых распоряжение расчетным счетом компании, в том числе и денежными средствами, осуществляется при возникновении необходимости у проверяемого налогоплательщика.

Кроме того, по аналогичной схеме в 2011 году были проданы акции ЗАО «Волгоград GSM». Оценка указанной сделке дана Одиннадцатым арбитражным апелляционным судом в своем постановлении по делу А55-18894/2016, которое было оставлено без изменений постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 31 мая 2017 года.

Так, суд апелляционной инстанции в своем судебном акте указал, что действия АО «СМАРТС» по учреждению и регистрации в 2010 году иностранной организации - BOLARO HOLDINGS LTD в Республике Кипр со 100 % участием АО «СМАРТС», оплата увеличения уставного капитала иностранной организации - BOLARO HOLDINGS LTD акциями ЗАО «Волгоград-GSM», продажа иностранной организацией «Боларо Холдингс Лимитед» в 2011 году акций ЗАО «Волгоград-GSM» предприятию ОАО «Ростелеком» за 2 327 789 660 руб. правильно оцениваются налоговым органом как фактическая продажа АО «СМАРТС» акций ЗАО «Волгоград-GSM» предприятию ООО «Ростелеком» через специально организованную схему.

Данная схема, по мнению суда апелляционной инстанции, включает в себя следующие элементы: акции ЗАО «Волгоград-GSM» вносятся в счет оплаты уставного капитала иностранной компании - BOLARO HOLDINGS LTD; компания - BOLARO HOLDINGS LTD продает эти акции предприятию ООО «Ростелеком»; полученные от продажи акций денежные средства компания - BOLARO HOLDINGS LTD передает безвозвратно своей материнской компании – АО «СМАРТС».

Таким образом, следует считать подтвержденным, что целью реализации АО «СМАРТС» акций ЗАО «Волгоград-GSM» предприятию ООО «Телеком Поволжье» по указанной заинтересованным лицом схеме через посредника в лице иностранной организации - BOLARO HOLDINGS LTD является исключительно получение необоснованной налоговой выгоды и минимизация налога на прибыль для АО «СМАРТС» вследствие освобождения от налогообложения операций по внесению вкладов со стороны АО «СМАРТС» в уставный капитал иностранной организации - BOLARO HOLDINGS LTD (освобождение по норме статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации) и освобождения от налогообложения операций по безвозмездной безвозвратной передаче денежных средств от дочерней компании материнской компании (освобождение по норме подпункта 11 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации).

По мнению суда апелляционной инстанции по делу № А55-18894/2016, обстоятельством, которое подтверждает получение предприятием АО «СМАРТС» необоснованной налоговой выгоды является то, что вклады АО «СМАРТС» в уставный капитал иностранной организации - BOLARO HOLDINGS LTD носят не инвестиционный, а целевой характер; отсутствие экономической целесообразности совершаемых операций; взаимозависимость участников операций; получение АО «СМАРТС» безвозмездной невозвратной финансовой помощи от дочерней компании -BOLARO HOLDINGS LTD в сумме 63 800 000 руб. в 2013 году; выявление заинтересованным лицом в 2014 году аналогичной сделки по продаже предприятием АО «СМАРТС» акций своей дочерней компании напрямую, без участия компании - BOLARO HOLDINGS LTD; деятельность иностранной организации - BOLARO HOLDINGS LTD в 2010, 2012 и 2013 годах была убыточной; все операции за все время своей деятельности иностранная организация - BOLARO HOLDINGS LTD осуществляла только с лицами, являющимися взаимозависимыми по отношению к АО «СМАРТС».

Компания - BOLARO HOLDINGS LTD создана как искусственная организация, формально участвующая в сделках вследствие отсутствия штатного персонала и отсутствия ответственности за результаты совершаемых сделок, а все сделки, осуществленные этой организацией, являются скрытыми сделками самого АО «СМАРТС» в целях ухода АО «СМАРТС» от налогообложения налогом на прибыль. При этом доходы, полученные компанией - BOLARO HOLDINGS LTD от проводимых ею сделок являются, согласно нормам Налогового кодекса Российской Федерации, фактическими доходами АО «СМАРТС»; в сделках между АО «СМАРТС» и компанией - BOLARO HOLDINGS LTD, в том числе и по увеличению уставного капитала этой компании отсутствует деловая цель, так как фактической целью этих сделок является исключительно реализация «схемы» ухода от уплаты налогов со стороны АО «СМАРТС». Данное обстоятельство подтверждается убыточностью деятельности компании - BOLARO HOLDINGS LTD.

Доводы АО «СМАРТС» о наличии деловых целей создания компании - BOLARO HOLDINGS LTD и целью совершенных спорных операций и сделок такие как: ограждение акций АО «СМАРТС» и его дочерних компаний от возможности их рейдерского захвата и срыва рейдерами хозяйственных операций с этими акциями; обеспечение возможности продажи акций отдельных дочерних компаний АО «СМАРТС» в случае предъявления покупателями этих акций требования об обязательном условии заключения и исполнения сделок купли-продажи акций по нормам иностранного права и при участии в сделке со стороны АО «СМАРТС» иностранного участника, суд апелляционной инстанции посчитал недоказанными и не соответствующими материалами дела. По мнению Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда, одни только показания должностных лиц АО «СМАРТС» нельзя признать в качестве таковых.

Таким образом, по настоящему делу суд также оценивает реализацию акций дочерних компаний как реализацию своих дочерних предприятий в пользу иных операторов связи через искусственно созданную посредническую организацию компанию BOLARO HOLDINGS LTD.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий:

-несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту;

-нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

По результатам рассмотрения настоящего дела суд пришел к выводу о том, что АО «СМАРТС» в нарушение требований части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказало правомерность и обоснованность заявленных требований, напротив, заинтересованное лицо в исполнение требований части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежащим образом исполнило процессуальную обязанность по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта положениям Закона – Налоговому кодексу Российской Федерации, в связи с чем, заявленные требования не подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы заявителя по уплате государственной пошлины за рассмотрение судом настоящего дела относятся на него.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180, 182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации

Р Е Ш И Л:

1.В удовлетворении заявленных требований отказать..

Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г. Самара, с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области.

Судья _____________________________________________/Харламов А.Ю.