Гражданский кодекс часть 1

от третьего лица – ФИО4, представитель по доверенности 30.03.2011, ФИО5, представитель по доверенности от 20.01.2011, ФИО6, представитель по доверенности от 20.05.2011.

Резолютивная часть решения объявлена 2 декабря 2011 года. Полный текст решения изготовлен 9 декабря 2011 года.

Суд установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Газпром трансгаз Самара" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 20.05.2011г. по делу №89-5855-10/5.

Также Общество с ограниченной ответственностью "Газпром трансгаз Самара" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа от 26.07.2011г. по делу № 284-5855-11/5.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 18 октября 2011 года по делу № А55-11846/2011 дела № А55-11846/2011 и № А55-16144/2011 объединены в одно производство для совместного рассмотрения в дело под номером А55-11846/2011.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее – Управление, ответчик) в отзыве на заявление требования не признало, просит в удовлетворении заявленных требований отказать по основаниям, указанным в отзыве и дополнениях к нему.

Открытое акционерное общество «Тольяттиазот» (далее – ОАО «Тольяттиазот», третье лицо) в отзыве протв требований возразило, просит в удовлетворении заявленных требований отказать по основаниям, указанным в отзыве.

Исследовав доказательства по делу, проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, отзыве, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд находит требования обоснованными и подлежащими удовлетворению, исходя при этом из следующего.

Как следует из материалов дела, в адрес Самарского УФАС России поступило заявление ОАО «Тольятттиазот» (вх. № 6037 от 23.06.2010 г.) с жалобой на действия (бездействие) ООО «Газпром трансгаз Самара» по поводу стоимости услуг по договору на техническое обслуживание, текущий ремонт и эксплуатацию газопроводов и оборудования (т.2 л.д.85-95).

В соответствии с решением Управления ФАС России по Самарской области № 5741/5 от 20.05.2011 г. признано наличие нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в действиях ООО «Газпром трансгаз Самара», которое выразилось в злоупотреблении своим доминирующим положением на рынке оказания услуги по технической эксплуатации, техническому обслуживанию и текущему ремонту магистральных газопроводов, а также сооружений на них на территории Самарской области, путем несоблюдения последовательности применения учетной политики и единого порядка при формировании общехозяйственных расходов, создания дискриминационных условий для потребителей, что привело к ущемлению интересов ОАО «Тольяттиазот» и может привести к ущемлению интересов покупателей данной услуги (т.2 л.д.96-107).

Управлением ФАС России по Самарской области выдано ООО «Газпром трансгаз Самара» предписание № 5742/5 от 20.05.2011 г. о прекращении нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а именно: применить единый подход формирования общехозяйственных затрат при заключении договоров на оказание услуг по технической эксплуатации, техническому обслуживанию и текущему ремонту магистральных газопроводов и сооружений на них с покупателями в соответствии с учетной политикой; направить в адрес ОАО «Тольяттиазот» оферту договора на оказание услуги по технической эксплуатации, техническому обслуживанию и текущему ремонту магистральных газопроводов и сооружений на них (газопровода - отвода к ПЗРГ и ПЗРГ ОАО «Тольяттиазот» и газопровода - отвода к ГРС-1 ОАО «Тольяттиазот» и ГРС ОАО «Тольяттиазот») с указанием цены, рассчитанной в соответствии с единым подходом при формировании общехозяйственных затрат по отношению ко всем потребителям (т.2 л.д.108-109).

В отношении ООО «Газпром трансгаз Самара» был составлен протокол об административном правонарушении от 12.07.2011 года № 7979/5, по результатам рассмотрения которого Управлением вынесено постановление № 8701/5 от 26.07.2011г. о наложении штрафа по административному делу № 284-5855-11/5, которым ООО "Газпром трансгаз Самара" привлечено к ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, в виде штрафа в сумме 1 123 760 руб.

Названные обстоятельства послужили поводом для обращения заявителя в арбитражный суд.

ООО «Газпром трансгаз Самара» считает, что вынесенные Управлением решение, предписание и постановлениене соответствуют закону, нарушают его права и законные интересы, незаконно возлагают на Общество обязанности.

Заявитель ссылается на недостоверность произведенных УФАС расчетов доли ООО "Газпром трансгаз Самара" на рынке работ по обслуживанию объектов газоснабжения на территории Самарской области и выводов о доминирующем положении ООО "Газпром трансгаз Самара", а также отсутствие вины ООО "Газпром трансгаз Самара" в выявленных, по мнению УФАС, нарушениях антимонопольного законодательства.

Управление, возражая против требований заявителя, указывает, что ООО «Газпром трансгаз Самара» занимает доминирующее положение на рынке услуги по технической эксплуатации, техническому обслуживанию и текущему ремонту магистральных газопроводов, а также сооружений на них в пределах Самарской области.

При этом, ООО «Газпром трансгаз Самара» не соблюдает последовательность применения учетной политики и единый порядок при формировании общехозяйственных расходов, а именно, при формировании общехозяйственных расходов, цена для разных потребителей на одну и ту же услугу становиться различной, в то время, как подход к формированию цены должен быть единообразным для всех потребителей. ООО «Газпром трансгаз Самара» ставит покупателей услуги по технической эксплуатации, техническому обслуживанию и текущему ремонту магистральных газопроводов, а также сооружений на них в неравные условия.

ОАО «Тольяттиазот» поддерживает указанную позицию Управления.

Доводы заявителя суд считает обоснованными и подтвержденными имеющимися в деле доказательствами.

В то же время, доводы ответчика и третьего лица суд считает ошибочными, не соответствующими закону и имеющимся в деле доказательствам.

Оспариваемые решение, предписание и постановление обоснованы ответчиком нарушением ООО «Газпром трансгаз Самара» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции), в частности, созданием дискриминационных условий.

В соответствии с п.8 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): создание дискриминационных условий.

Таким образом, установление правового статуса ООО «Газпром трансгаз Самара» в качестве занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта явилось основанием для применения к заявителю правовых последствий, указанных в оспариваемых актах.

Арбитражный суд, проверяя обоснованность определения Управлением указанного правового статуса заявителя, установил следующее.

В соответствии с пунктом 8 части 1, пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет полномочия по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 утверждены "Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" (далее - Правила).

Включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы, если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35% на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (пункт 4 Правил).

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции. Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете (пункт 8 Правил).

Основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является, в том числе, аналитический отчет, подготовленный: в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией; по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта; по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе (пункт 13 Правил).

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 утвержден Порядок проведения анализа анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок), согласно п.1.1. которого Порядок используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе, при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Пунктом 1.3 Порядка установлено, что проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

В случае, указанном в подпункте "г" пункта 1.1 настоящего Порядка, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться.

Как видно из материалов дела, оспариваемые акты приняты на основании данных аналитического отчета по результатам исследования рынка услуг по технической эксплуатации, техническому обслуживанию и текущему ремонту магистральных газопроводов, а также сооружений на них б/д и б/№.

Указанный аналитический отчет составлен на основании данных анализа и оценки состояния конкурентной среды на определенном товарном рынке, в ходе проведения которых были определены: временной интервал исследования товарного рынка - 2009 год; продуктовые границы товарного рынка - услуги по технической эксплуатации, техническому обслуживанию и текущему ремонту магистральных газопроводов, а также сооружений на них; географические границы товарного рынка - административные границы Самарской области; состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке - ООО «Газпром трансгаз Самара»; уровень концентрации товарного рынка - высокий; барьеры входа на товарный рынок – вывод отсутствует; объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке - 100% доля ООО «Газпром трансгаз Самара»; состояние конкурентной среды на рынке - ООО «Газпром трансгаз Самара» доминирует на данном рынке с долей 100%.

В соответствии с п.3.1. Порядка процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

Согласно п.3.2. Порядка определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Из аналитического отчёта Управления следует, что производился опрос единственного покупателя - ОАО «Тольяттиазот» (т.3 л.д.55-57), несмотря на то, что лицам, составившим аналитический отчёт, были известны и другие покупатели - ОАО «Куйбышевазот», ЗАО «Жигулёвские стройматериалы» и ОАО «СНТК им. Н.Д. Кузнецова».

В соответствии с п.3.4. Порядка предварительное определение товара проводится на основе:

а) условий договора, заключенного в отношении товара;

б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности.

Из аналитического отчёта Управления следует, что производился анализ лишь 2 договоров № 3317 Т08/2969/23-08 от 01.07.2008г. (т.1 л.д.38-47) и № 3318 Т08/2970/23-08 от 01.07.2008г. (т.1 л.д.48-56), заключённых с ОАО «Тольяттиазот», несмотря на то, что лицам, составившим аналитический отчёт, были известны и другие договоры: № 1708/23-09 от 30.03.2009г. (т.1 л.д.57-87), заключённый с ООО «ТеплоЭнергоСервис» (потребитель - ОАО «Куйбышевазот»), № 6/08-19 от 29.12.2007г. (т.1 л.д.88-96) и № 6/09-25 от 22.05.2009г. (т.1 л.д.97-126), заключённые с ЗАО «Жигулёвские стройматериалы», № 3/05П/СТГ947/26-05 от 22.05.2009г. (т.1 л.д.127-135), заключённый с ОАО «СНТК им. Н.Д. Кузнецова».

Рассмотрев содержание вышеуказанных договоров, арбитражный суд установил, в отношении чего они заключены:

- договор № 3317 Т08/2969/23-08 от 01.07.2008г. – выполнение работ по техническому обслуживанию и текущему ремонту газораспределительной станции № 1 (ГРС-1) и газопровода-отвода к ней (ОАО «Тольяттиазот»);

- договор № 3318 Т08/2970/23-08 от 01.07.2008г. – выполнение работ по техническому обслуживанию, текущему ремонту и эксплуатации пункта замера и редуцирования газа (ПЗРГ) и газопровода-отвода к нему (ОАО «Тольяттиазот»);

- договор № 1708/23-09 от 30.03.2009г. - выполнение работ по эксплуатации, техническому обслуживанию, текущему ремонту пункта замера и редуцирования газа (ПЗРГ) и газопровода-отвода к нему (ООО «ТеплоЭнергоСервис»-ОАО «Куйбышевазот»);

- договоры № 6/08-19 от 29.12.2007г., № 6/09-25 от 22.05.2009г. - выполнение работ по эксплуатации, техническому обслуживанию, текущему ремонту АГРС-91А с. Валы и газопровода-отвода к ней (ЗАО «Жигулёвские стройматериалы»);

- договор № 1708/23-09 от 30.03.2009г. - выполнение работ по техническому обслуживанию и текущему ремонту газопровода (Дн 273) от изолирующих фланцев ГРС-30 п.Винтай Тольяттинского ЛПУМГ до корпуса № 198 НИЦ НК филиала ОАО «СНТК им. Н.Д. Кузнецова» (ОАО «СНТК им. Н.Д. Кузнецова»).

Как видно из указанных договоров, их предметом являлось выполнение работ, а не оказание услуг, как определило Управление.

Кроме того, в содержании указанных договоров отсутствуют какие-либо сведения о том, что обслуживаемые заявителем газопроводы являются магистральными.

В соответствии п.3.26 СТО Газпром 2-3.5-454-2010. Стандарт организации. Правила эксплуатации магистральных газопроводов", утверждённого и введенного в действие Приказом ОАО "Газпром" от 24.05.2010 N 130, магистральный газопровод; МГ - технологически неделимый, централизованно управляемый имущественный производственный комплекс , состоящий из взаимосвязанных объектов, являющихся его неотъемлемой технологической частью, предназначенных для транспортировки подготовленной в соответствии с требованиями национальных стандартов продукции (природного газа) от объектов добычи и/или пунктов приема до пунктов сдачи потребителям и передачи в распределительные газопроводы или иной вид транспорта и/или хранения.

В соответствии с п.3 «Термины и определения» СНиП 42-01-2002 «Газораспределительные системы» газораспределительная система - имущественный производственный комплекс , состоящий из технологически, организационно и экономически взаимосвязанных объектов, предназначенных для транспортировки и подачи газа непосредственно его потребителям; газораспределительная сеть - система наружных газопроводов от источника до ввода газа потребителям , а также сооружения и технические устройства на них.

Согласно п. 3.1 и 3.2 Свода правил СП 62.13330.2011 «Газораспределительные системы» (Актуализированная редакция СНиПа 42-01-2002) сеть газораспределения : технологический комплекс, состоящий из наружных газопроводов, газопроводов-вводов, сооружений, технических и технологических устройств на них; сеть газопотребления : технологический комплекс газовой сети потребителя, расположенный от места присоединения к газораспределительной сети до газоиспользующего оборудования и состоящий из наружных и внутренних газопроводов и технических устройств на них .

Таким образом, магистральные газопроводы являются составляющее частью именно сети газораспределения.

Учитывая такие признаки газораспределительной системы, как технологическая неделимость, централизованная управляемость и имущественный производственный комплекс, следует, что принадлежащие ОАО «Тольяттиазот», ОАО «Куйбышевазот», ЗАО «Жигулёвские стройматериалы» и ОАО «СНТК им. Н.Д. Кузнецова» газопроводы не входят в технологически неделимый централизованно управляемый имущественный производственный комплекс магистральных газопроводов, а относятся к сети газопотребления.

Как видно из аналитического отчёта Управления, оспариваемых актов, отзывов и письменных пояснений Управления, указанные обстоятельства ответчиком не анализировались и не принимались во внимание.

Между тем, Управление письмом от 18.10.2010г. № 9653/5 запросило у Средне-Поволжского Управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору информацию о лицах, которые осуществляют деятельность по технической эксплуатации, техническому обслуживанию и текущему ремонту магистральных газопроводов, имеющие лицензию на эксплуатацию взрывопожароопасных объектов (т.3 л.д.45-46).

Средне-Поволжское Управление Федеральной службы по экологическому, техническому и атомному надзору письмом № 09/10461-10 от 23.11.2010 г. (т.3 л.д.47-48) ответило, что услугу по технической эксплуатации, техническому обслуживанию и текущему ремонту магистральных газопроводов на территории Самарской области могут оказываться следующими хозяйствующими субъектами, имеющими лицензию на эксплуатацию взрывопожароопасных объектов:

- ООО «Газпром трансгаз Самара» (лицензия № ВП -00-010004 (ДКС) (т.3 л.д.49-50);

- ООО «Средневолжская газовая компания» (лицензия № ВП-53-002338 (КС) (т.3 л.д.51-52).

Таким образом, необоснованно ограничив запрос кругом лиц, которые осуществляют деятельность по технической эксплуатации, техническому обслуживанию и текущему ремонту именно магистральных газопроводов, Управление лишило себя возможности получить объективную информацию о лицах, имеющих лицензию на эксплуатацию взрывопожароопасных объектов и осуществляют деятельность по технической эксплуатации, техническому обслуживанию и текущему ремонту газопроводов, сооружений и технологических устройств на них.

То же относится и к запросу Управлением информации у ООО «Средневолжская газовая компания».

Согласно письму ООО «Средневолжская газовая компания» № 03-12/7515 от 21.12.2010 г. услуги по технической эксплуатации магистральных газопроводов ООО «СВГК» в 2009 году не осуществляло, кроме принадлежащего на праве аренды ООО «СВГК» одного магистрального газопровода высокого давления попутного газа КАТЗ-1 (подземный), общей протяженностью 1196,25 пм, расположенного по адресу: Самарская область, г. Тольятти, Центральный район, северо-западнее, севернее, северо-восточнее здания (литера А271), ул. Ново-заводская, д. 6, строение 271 (т.3 л.д.53).

При указанных обстоятельствах арбитражный суд считает, что Управление не обосновало свою позицию о том, что ООО «Газпром трансгаз Самара», исполняя договоры № 3317 Т08/2969/23-08 от 01.07.2008г., № 3318 Т08/2970/23-08 от 01.07.2008г., № 1708/23-09 от 30.03.2009г., № 6/08-19 от 29.12.2007г., № 6/09-25 от 22.05.2009г., № 1708/23-09 от 30.03.2009г., осуществляет деятельность по эксплуатации, техническому обслуживанию, текущему ремонту именно магистральных газопроводов, сооружений и технологических устройств на них.

Таким образом, в аналитическом отчёте Управления сделан необоснованный вывод о том, что продуктовые границы товарного рынка - услуги по технической эксплуатации, техническому обслуживанию и текущему ремонту магистральных газопроводов.

В соответствии с п. 5.1. Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы).

Согласно п.5.2. Порядка количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:

- выявлены все хозяйствующие субъекты , деятельность которых на рассматриваемом товарном рынке подлежит лицензированию;

- объем товарного рынка известен и выявленных хозяйствующих субъектов достаточно , чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;

- количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

Из аналитического отчёта Управления следует, что на территории всей Самарской области имеется лишь 4 покупателя услуг по технической эксплуатации, техническому обслуживанию и текущему ремонту магистральных газопроводов - ОАО «Тольяттиазот», ОАО «Куйбышевазот», ЗАО «Жигулёвские стройматериалы» и ОАО «СНТК им. Н.Д. Кузнецова».

Без оснований признав газопроводы, принадлежащие указанным юридическим лицам, магистральными, Управление фактически сделало вывод о том, что другие организации, имеющие в собственности газопроводы-отводы, на территории Самарской области отсутствуют.

Между тем, согласно общедоступному источнику – официальному сайту ГУ МЧС России по Самарской области (http://63.mchs.gov.ru/gu/?SECTION_ID=l 58) по территории области проходит 44 магистральных трубопроводов восьми акционерных обществ, в том числе, три крупнейших российских газопровода: Челябинск – Петровск, Уренгой – Петровск, Уренгой - ФИО7 . Протяженность трубопроводного транспорта составляет более 19048 км., нефтеперекачивающих станций 98 ед., резервуарных парков 27 ед., общей емкостью около 2,3млн. куб. метров, нефтеперерабатывающих заводов - три, газоперерабатывающих заводов - два.

Переработку газа после добычи осуществляют ЗАО “Отрадненский” и “Нефтегорский ГПЗ”.

ОАО “Самаранефтегаз” имеет 9973,0 км. промысловых, межцеховых, межзаводских трубопроводов, в том числе: нефтепроводы 6618 км.; газопроводы 1220 км. (т.8 л.д.45-54).

Указанная информация воспроизведена в письменном доказательстве - заключении эксперта Федерального государственного бюджетного образование учреждение высшего профессионального образования «Самарский государственный экономический университет» ФИО8 (т.7 л.д.25-35).

Управление и ОАО «Тольяттиазот» возражений против указанных сведений не представляли.

Арбитражный суд считает, что газопроводы ОАО “Самаранефтегаз”, ЗАО “Отрадненский газоперерабатывающий завод” и ЗАО “Нефтегорский газоперерабатывающий завод” явно располагаются между объектами добычи и пунктами сдачи потребителям, то есть по определению относятся к магистральным газопроводам.

Между тем, из общедоступного источника известно, что Реестр выданных Средне-Поволжском управлением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору действующих лицензий по Самарской области (http://srpov.gosnadzor.ru/index.php?option=com_content&task=view&id=207&Itemid=125) не содержит сведений о выдаче вышеперечисленным органнизациям лицензий на эксплуатацию взрывоопасных производственных объектов (они имеют лицензии лишь на деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I - IV класса опасности). Следовательно, указанные газопроводы находятся на обслуживании иных организаций, имеющих лицензию на эксплуатацию взрывоопасных производственных объектов.

Реестр выданных Средне-Поволжском управлением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору действующих лицензий по Самарской области содержит сведения о значительном количестве расположенных в Самарской облатс юридических лиц, имевших лицензии на эксплуатацию взрывоопасных и взрывопожароопасных производственных объектов в 2009 году, например, ООО "Трансгаз" (ВП-53-002231), ООО "Газсервис" (ВП-53-002412), ООО "Омега-Газ" (ВП-53-002413), ООО "Самараоблгаз" (ВП-53-002494), ОАО"Самарагаз" (ВП-53-002524), ООО "ГАЗО-ЭЛЕКТРОТЕХНИЧЕСКАЯ КОМПАНИЯ" (ВП-53-002540), ООО "Газовик" (ВП-53-002553), ООО "ГазТорг" (ВП-53-002559), ООО "АВТОТРАНСГАЗ" (ВП-53-002562), ОАО "Сызраньгаз" (ЭВ-53-001954), ООО "ГАЗСЕРВИС" (ЭВ-53-001963), ООО "СГС" (ВП-53-002218). Кроме того, в реестре указаны и иные организации, переоформившие соответствующие лицензии, в связи с чем срок окончания лицензий (2014-2016гг.) не позволяет не позволяет без дополнительного исследования выяснить, имели ли они лицензию на эксплуатацию взрывоопасных производственных объектов в 2009г.

Однако Управление в ходе рассмотрения дела № 89-5855-11/5 в отношении ООО «Газпром трансгаз Самара» имело возможность выяснить, кто из множества организаций, перечисленных в Реестре, имея лицензию на эксплуатацию взрывоопасных производственных объектов, в 2009г. осуществлял деятельность по технической эксплуатации, техническому обслуживанию и текущему ремонту газопроводов, аналогичных газопроводам, указанным в договорам № 3317 Т08/2969/23-08 от 01.07.2008г., № 3318 Т08/2970/23-08 от 01.07.2008г., № 1708/23-09 от 30.03.2009г., № 6/08-19 от 29.12.2007г., № 6/09-25 от 22.05.2009г., № 1708/23-09 от 30.03.2009г.

Кроме того, не корректная формулировка Управлением запроса в адрес ООО «Средневолжская газовая компания» привела к необоснованному сужению состава хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, поскольку техническое обслуживание газопроводов и газового оборудования промышленного назначения является одним из видов деятельности ООО «Средневолжская газовая компания», имевшего лицензию на эксплуатацию взрывоопасных производственных объектов в 2009г. (т.8 л.д.55).

Также аналогичную деятельность на территории Самарской области осуществляют иные организации, расположенные в других регионах. Например, ООО «УНГС Инжиниринг», г.Москва, осуществившее капитальный ремонт газопровода-отвода на станцию Алексеевская, Самарская область (т.8 л.д.56-59).

Письмом ООО «Газпром трансгаз Казань» от 27.09.2011г. № 02/1/2-16/6400, полученным в ходе судебной экспертизы, подтверждается, что указанная организация в соответствии с лицензией на эксплуатацию взрывоопасных производственных объектов осуществляет обслуживание и ремонт магистральных газопроводов, в том числе, и на территории Самарской области (т.7 л.д.8).

Результаты судебной экспертизы, проведённой АНО «Самараэкспертиза» Торгово-промышленной палаты Самарской области (заключение № 007 03 00740 от 07.10.2011г.) также подтверждают, что потенциальные продавцы могли быть выявлены ответчиком и учтены при определении доминирующего положения заявителя (т.7 л.д.1-13).

При указанных обстоятельствах арбитражный суд пришёл к выводу, что Управление не выявляло и не установило правильно круг хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, как продавцов, так и покупателей.

В соответствии с п.8.1. Порядка процедура определения обстоятельств или действий, препятствующих или затрудняющих и ограничивающих хозяйствующим субъектам начало деятельности на товарном рынке (далее - определение барьеров входа на товарный рынок), включает:

- выявление наличия (или отсутствия) барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок;

- определение преодолимости выявленных барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок.

Согласно п.8.3. Порядка барьеры входа на товарный рынок анализируются:

а) с точки зрения возможности потенциальных продавцов, в том числе действующих на смежных рынках, стать участниками рассматриваемого товарного рынка;

б) с точки зрения возможности хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, расширить производственные мощности или объем продаж данного товара.

В соответствии с п.8.4. Порядка преодолимость барьеров входа на товарный рынок оценивается на основе сроков и величины затрат на преодоление таких барьеров.

Как видно из аналитического отчёта Управления, раздел «Определение барьеров входа на товарный рынок» состоит из цитат Положения о лицензировании эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.08.2008 N 599, Федерального закона от 21 июля 1997 года N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов", Правил безопасности систем газораспределения и газопотребления, утвержденных Постановлением Гостехнадзора Российской Федерации от 18.03.2003 N 9, ведомственного руководящего документа ОАО «Газпром» № ВРД 39-1.10-006-2000 «Правила технической эксплуатации магистральных газопроводов». Какой-либо анализ барьеров входа на товарный рынок и соответствующие выводы аналитический отчёт Управления не содержит.

Таким образом, суд считает, что Управлением, вследствие отсутствия полного, всестороннего и объективного исследования, неправильно определены продуктовые границы товарного рынка, состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке, состояние конкурентной среды на рынке.

В соответствии с ч.3 ст.71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В результате проверки и исследования указанного аналитического отчета арбитражный суд пришёл в выводу, что отчёт не является достоверным доказательством и не может свидетельствовать о 100% доминировании ООО «Газпром трансгаз Самара».

Основанные на указанном аналитическом отчете выводы Управления о 100% доминировании ООО «Газпром трансгаз Самара», сделанные в оспариваемых решении, предприсании и постановлении, суд считает необоснованными и ошибочными.

В оспариваемых актах также указывается на установленный Управлением факт злоупотребления ООО «Газпром трансгаз Самара» своим доминирующим положением на рынке оказания услуги по технической эксплуатации, техническому обслуживанию и текущему ремонту магистральных газопроводов, а также сооружений на них на территории Самарской области, путем несоблюдения последовательности применения учетной политики и единого порядка при формировании общехозяйственных расходов, создания дискриминационных условий для потребителей.

В соответствии с п.2 Положения по бухгалтерскому учету "Учетная политика организации" (ПБУ 1/2008), утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 6 октября 2008 г. N 106н, для целей настоящего Положения под учетной политикой организации понимается принятая ею совокупность способов ведения бухгалтерского учета - первичного наблюдения, стоимостного измерения, текущей группировки и итогового обобщения фактов хозяйственной деятельности.

Как указывает в оспариваемом решении Управление, согласно положению об учетной политике ООО «Газпром трансгаз Самара», действовавшему в 2009 году (утверждено приказом ООО «Газпром трансгаз Самара» от 31 декабря 2008 г. №700), общехозяйственные расходы, списанные на результаты финансово-хозяйственной деятельности, распределяются по видам проданной продукции, работ, услуг, а также товаров в соответствии с порядком, установленным учетной политикой. Распределение общехозяйственных расходов производится пропорционально удельному весу расчетной базы, принятой по каждому виду деятельности, в общей величине расчетной базы. Составляющими каждого вида расчетной базы являются:

- производственная себестоимость (себестоимость) проданной продукции и выполненных работ;

себестоимость проданных товаров с учетом расходов по их транспортировке;

- себестоимость оказанных услуг.

Общепроизводственные расходы распределяются по видам производств и местам возникновения затрат пропорционально их собственным затратам.

В оспариваемом решении также приведены общие сведения о природе накладных расходов, обычаях выбора базы для их распределения, наиболее распространенном способе распределения накладных затрат.

Между тем, в решении отсутствует ссылка на конкретные пункты Положения об учетной политике ООО «Газпром трансгаз Самара» на 2009 год, устанавливающие в качестве способа распределения накладных затрат способ распределения пропорционально основной зарплате производственных рабочих.

Ссылаясь на письмо ООО «Газпром трансгаз Самара» № 01-23/3014 от 11.05.2011 г., Управление утверждает, что заявитель применяет способ распределения накладных затрат пропорционально прямым расходам. При этом общехозяйственные расходы имеют различную долю по сравнению с прямыми расходами в разрезе обслуживаемых ООО «Газпром трансгаз Самара» объектов в 2009 году, тем самым не соблюдается последовательность применения учетной политики. Заявляется также, что накладные расходы в себестоимости услуги имеют различную долю для разных организаций.

При этом Управление ссылается на показатели таблиц № 1 и № 2 оспариваемого решения, которых проценты указаны как «накладные расходы (план ) %».

Объяснения ответчика также не позволяют точно определить, какой в оспариваемом решении применялся способ распределения накладных расходов и процентное отношение какого показателя определялось при составлении таблиц № 1 и № 2: проценты от прямых расходов, себестоимости либо плановых показателей. Сведения о том, что процентное отношение в таблицах определялось к зарплате рабочих, отсутствуют и из текста граф таблиц не следуют.

Между тем, ООО «Газпром трансгаз Самара» представил в материалы дела Положение ПСТГ-01.17-98-2007 «Планирование и калькулирование себестоимости транспорта газа ООО «Самаратрансгаз», утверждённое генеральным директором ООО «Самаратрансгаз» 20.02.2007г. (т.6 л.д.116-126). В разделе 10 Положения приведена Методика расчёта накладных расходов для калькулирования себестоимости работ, услуг сторонними организациями. В Методике приведены конкретные формулы расчёта показателей (т.6 л.д.123-125).

Как указывает в пояснениях заявитель, применяемые Обществом расчеты накладных (общехозяйственных) расходов основаны на следующих принципах:

1. Рассчитывается удельный вес от фактически полученной выручки по оказанию конкретного вида услуг к общей сумме дохода полученного филиалом Общества за предыдущий год.

2. По условно-постоянным расходам данный процент является расчётным для каждого элемента затрат по группам МВЗ (общехозяйственных, обслуживающих, общепроизводственных, вспомогательных).

3. По условно-переменным расходам - авиатранспорту и автотранспорту расчет производится исходя из утверждённых в Обществе тарифов и плановых физических объемов.

Данные принципы формируют единый подход расчета стоимости оказываемых услуг, указанные в договорах суммы накладных расходов являются расчетными, технологически и экономически обоснованными (т.6 л.д.98-103).

Как прямо следует из Методики расчёта накладных расходов, в результате расчёта определяется сумма накладных расходов всего, состоящая из итоговых сумм накладных расходов филиала, АУП, транспортных затрат и затрат на авиамониторинг. И лишь после определения итоговой суммы накладных расходов определяется процентное отношение итоговой суммы накладных расходов к итоговой сумме фонда заработной платы.

Таким образом, является определённым тот факт, что ООО «Газпром трансгаз Самара» не принимал в качестве способа распределения накладных затрат способ распределения пропорционально основной зарплате производственных рабочих.

В подтверждение осуществления расчёта накладных расходов именно единообразным и утверждённым способом заявитель представил в материалы дела конкретные расчёты накладных расходов по договорам с ОАО «Тольяттиазот», ОАО «Куйбышевазот», ЗАО «Жигулёвские стройматериалы» и ОАО «СНТК им. Н.Д. Кузнецова» (т.5 л.д.101-110).

Арбитражный суд считает, что заявитель обосновал применение им единого подхода расчёта накладных расходов в отношении контрагентов, тогда как ответчик не предстиавил расчётных данных, опровергающих доводы ООО «Газпром трансгаз Самара», и ограничился общими рассуждениями и предположениями.

Процентные величины в таблицах № 1 и № 2, на которые ссылается ответчик, не имеют доказательного значения для существа дела, поскольку могут лишь указывать на различное соотношение рассчитанных согласно Методике накладных расходов и размера зарплаты рабочих, но не могут подтверждать неправильный либо предвзятый расчёт самих накладных расходов.

В соответствии с п.4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав .

Арбитражный суд считает, что Управление не обосновало конкретными расчётами и доказательствами факты злоупотребления ООО «Газпром трансгаз Самара» правом, наложения на контрагентов неразумных ограничений, выставления необоснованных условий реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, выводы ответчика о создании дискриминационных условий для потребителей являются необоснованными и недоказанными.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд удовлетворяет заявление о признании недействительным ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов при одновременном наличии двух обстоятельств: нарушения норм права и нарушения прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Обжалуемые решение, предписание и постановление нарушают права заявителя и возлагают на него дополнительные незаконные обязанности, а также противоречат действующему законодательству.

При таких обстоятельствах арбитражный суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению.

Согласно ч.1 и 2 ст.109 АПК РФ денежные суммы, причитающиеся экспертам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей. Денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

В соответствии со статьёй 110 АПК РФ судебные расходы подлежат отнесению на ответчика.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 31 августа 2011 года по делу № А55-11846/2011 назначена экспертиза в АНО «Самараэкспертиза» Торгово-промышленной палаты Самарской области (443110, <...>).

10 октября 2011 года от АНО «Самараэкспертиза» Торгово-промышленной палаты Самарской области в Арбитражный суд Самарской области поступило заключение экспертизы № 007 03 00740 от 07.10.2011г., а также документы, связанные с оплатой работы эксперта:

-Акт от 10 октября 2011 года об оказании услуг в двух экземплярах;

-Счет-фактура № 7437 от 10 октября 2011 года;

-Счет от 10 октября 2011 года № 1559.

Принимая во внимание, что ООО «Газпром трансгаз Самара» платежным поручением от 31.08.2011г. № 13903 на депозитный счет Арбитражного суда Самарской области, в счет оплаты проведенной экспертизы по делу № А55-11846/2011 в сумме 23 600 руб., в соответствии с пунктом 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вознаграждение эксперту подлежит выплате за счет указанных денежных средств.

В соответствии со статьёй 110 АПК РФ судебные расходы подлежат отнесению на ответчика.

Руководствуясь ст.101-102, 110-112, 167- 170, 176, 177, 180, 181, 201, 206, 211, 216 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и гл.25.3 Налогового кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области № 5741/5 от 20.05.2011 г. недействительным.

Признать Предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области № 5742/5 от 20.05.2011 г. недействительным.

Признать незаконным и отменить полностью постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области № 8701/5 от 26.07.2011г. о наложении штрафа по административному делу № 284-5855-11/5 в отношении ООО "Газпром трансгаз Самара".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Газпром трансгаз Самара» расходы на уплату госпошлины в сумме 2000 руб. и расходы на проведение экспертизы в сумме 23 600 руб.

Перечислить с депозитного счета Арбитражного суда Самарской области на счет АНО «Самараэкспертиза» Торгово-промышленной палаты Самарской области (443110, <...>) денежные средства, перечисленные ООО «Газпром трансгаз Самара» платежным поручением от 31.08.2011г. № 13903 на депозитный счет Арбитражного суда Самарской области, в счет оплаты проведенной экспертизы по делу № А55-11846/2011 в сумме 23 600 руб.

Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г.Самара с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области.

Судья

Медведев А.А.