Гражданский кодекс часть 1

от истца – представители ФИО2 (удостоверение, доверенность от 11.03.2009г.), ФИО3 (паспорт, доверенность от 06.08.2009г.), ФИО4 (паспорт, доверенность от 27.07.2009г.)

от ответчика – представители ФИО5 (паспорт, доверенность от 29.05.2009г.), ФИО6 (паспорт, доверенность от 25.12.2008г.), ФИО7 (паспорт, доверенность от 20.11.2009г.)

Установил:

Открытое акционерное общество "ВолгаТелеком" в лице Самарского филиала ОАО "ВолгаТелеком" обратилось в арбитражный суд Самарской области с иском о взыскании с Закрытого акционерного общества "АИСТ" 30 635 388 рублей 56 копеек, составляющих задолженность за оказанную по договору № ДП-201/13М от 01.06.2006г. услугу местного инициирования вызова.

До завершения рассмотрения дела истца уточнил предмет иска и просил взыскать с ответчика указанную сумму как задолженность за оказанную услугу местного инициирования вызова в ее конкретных видах, предусмотренных договором № ДП-201/13М от 01.06.2006г., а именно: услугу местного инициирования вызова на узле связи, услугу местного инициирования вызова на смежном узде связи, услугу местного инициирования вызова с одним транзитным узлом (т.2 л.д. 117). Такое уточнение предмета иска принято судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик против удовлетворения иска возражал по основаниям, изложенным в письменном отзыве на иск, дополнениях к нему, письменных пояснениях по делу, считая недоказанным истом факт оказания ЗАО «АИСТ» услуги местного инициирования вызова на заявленную в иске сумму (т. 1 л.д. 66-71, т. 3 л.д. 27-39, т. 4 л.д. 73-81, 126-129, т. 5 л.д. 83-96, 112-116, т. 7 л.д. 135-138).

В судебном заседании, начатом 23.11.2009г., в порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 10 час. 00 мин. 27.11.2009г., а впоследствии – до 17 час. 00 мин. 30.11.2009г.

Исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив обоснованность доводов, изложенных в исковом заявлении, отзыве на иск и дополнениях к нему, письменных пояснениях сторон, заслушав устные объяснения представителей сторон, показания свидетеля, суд считает исковые требования подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Предъявляя в суд настоящий иск, истец основывает свои требования на заключенном сторонами договоре № ДП-201/13М о присоединении сетей электросвязи от 01.06.2006г. (т.1 л.д. 16-100), на условиях которого ОАО «ВолгаТелеком», являясь оператором зоновой телефонной сети и сети местной телефонной связи, обязалось в соответствии с условиями присоединения, изложенными в договоре, оказывать ЗАО «АИСТ», имеющему намерение присоединить свои сети к сети телефонной связи ОАО «ВолгаТелеком», услугу присоединения и услугу по пропуску трафика, а ЗАО «АИСТ» обязалось оплачивать оказанные ему услуги.

ЗАО «АИСТ», став присоединенным оператором, в свою очередь, обязалось оказывать ОАО «ВолгаТелеком» услуги по пропуску трафика, которые истец был должен оплачивать по согласованным сторонами тарифам.

Наличие между сторонами указанного договора обусловлено следующим.

Согласно Приказу Федеральной службы по надзору в сфере связи от 24.10.2005г. № 40 «О включении операторов связи в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования» ОАО «ВолгаТелеком» включено в такой реестр и признано оператором связи, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования.

В соответствии со ст. 18 Федерального закона от 07 июля 2003г. №126-ФЗ «О связи» операторы связи имеют право на присоединение своих электросетей к сети связи общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи, содержание которых должно соответствовать требованиям Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации № 161 от 28.03.2005г.

Как следует из материалов дела, к сети электросвязи ОАО «ВолгаТелеком» присоединена сеть электросвязи ЗАО «АИСТ». Эти сети являются сетями фиксированной телефонной связи.

В соответствии с п.17 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия оператор сети фиксированной зоновой телефонной связи при оказании услуг присоединения обязан обеспечить возможность пропуска трафика между сетями зоновой телефонной связи и сетями передачи данных, функционирующими в пределах территории одного и того же субъекта Российской Федерации.

Отношения сторон ОАО «ВолгаТелеком» и ЗАО «АИСТ» в рамках взаимодействия принадлежащих им сетей электросвязи, при котором становится возможным установление соединения и передача информации между пользователями взаимодействующих сетей электросвязи, а также пропуска трафика между взаимодействующими сетями были урегулированы договором № ДП-201/13М о присоединении сетей электросвязи от 01.06.2006г.

Перечень и стоимость оказываемых по договору услуг присоединения и услуг по пропуску трафика стороны определили в Приложении № 1 к договору, которое явилось его неотъемлемой частью (т.1 л.д. 58-61). В частности, в Приложении № 1 содержится перечень и стоимость услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, предоставляемых ОАО «ВолгаТелеком» оператору – ЗАО «АИСТ». В число таких оказываемых истцом ответчику услуг стороны включили услугу местного инициирования вызова (позиции 10.1 – 10.8).

В соответствии с п.4 Приложения № 2 к Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия деятельность оператора связи, направленная на обеспечение пропуска трафика от пользовательского оконечного оборудования, подключенного к сети связи данного или другого оператора связи, до точки присоединения к сети данного оператора связи при предоставлении доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами сетей фиксированной телефонной связи или операторами сетей передачи данных, является услугой инициирования вызова. Таким образом, услуга по пропуску трафика, исходящего из сети одного оператора на узел доступа в сеть Интернет (модемный пул) другого оператора, законодательно отнесена к услуге местного инициирования вызова.

Предъявляя в суд настоящий иск, истец ссылается на то, что его абоненты, с которыми у ОАО «ВолгаТелеком» заключены договоры на оказание услуг местной телефонной связи, через присоединенные и взаимодействующие электросети истца и ответчика, на основании соответствующих договоров с ЗАО «АИСТ» получают от него услугу по доступу в сеть «Интернет», инициируя вызовы на телефонные номера доступа (8482) 214141, (8482) 50-21-21, (8482) 502777, (8482) 502888, (8482) 202010. Тем самым ОАО «ВолгаТелеком» оказывает ЗАО «АИСТ» услуги местного инициирования вызова.

Данные услуги, по утверждению истца, оказываются им ответчику с 01.07.2006г. по настоящее время, однако оплачивать их ответчик начал лишь с 01.04.2007г. Услуги, оказанные в период с 01.07.2006г. по 31.03.2007г. на общую сумму 30 635 388 рублей 56 копеек, оплачены не были, что и послужило основанием для предъявления в суд настоящего иска.

Возражая против предъявленных требований, ответчик заявил о том, что у него отсутствовала обязанность в спорный период времени производить оплату услуг по пропуску трафика, исходящего из сети одного оператора на модемный пул другого оператора, что прямо следует из подписанного сторонами 01.07.2006г. дополнительного соглашения №2/1 к договору № ДП-201/13М о присоединении сетей электросвязи от 01.06.2006г. (т.1 л.д. 64).

В пункте 1 дополнительного соглашения стороны предусмотрели следующее: «В связи с тем, что действующее законодательство не содержит однозначное определение (толкование) относительно правомерности отнесения услуги по пропуску трафика, исходящего из сети одного оператора на модемный пул другого оператора, к том или иному виду услуг электросвязи, а также по причине отсутствия возможности определить и зафиксировать все номера модемных пулов присоединенных операторов, стороны договорились о том, что осуществление расчетов за пропуск трафика на номера доступа к сети передачи данных (модемный пул) допустимо применять не ранее получения от федеральных органов исполнительной власти в области связи письменных разъяснений относительно правомерности взимания платы. Соответственно, до момента получения таких разъяснений указанный трафик в объемы выполненных услуг не включается, оплате и начислению не подлежит».

Такие разъяснения были даны в январе 2007 года в письме руководителя Россвязьнадзора исх. № ОНПСС-08/77 от 22.01.2007г., адресованном заместителю директора по финансам Самарского филиала ОАО «ВолгаТелеком». В указанном письме Федеральная служба по надзору в сфере связи разъяснила, что поскольку при организации соединения с узлом доступа к сети Интернет или сети передачи данных оплату за услуги телематических служб или передачи данных от абонента (пользователя) получает оператор сети передачи данных, которому принадлежит данный узел доступа, он и должен произвести расчеты со всеми операторами, участвующими в установлении данного соединения.

01.02.2007г. в редакции протокола разногласий от 22.03.2007г. стороны подписали дополнительное соглашение № 3 к договору (т.1 л.д. 74-75), которым дополнили раздел 5 договора «Порядок расчетов» пунктом 5.17 следующего содержания: «В связи с получением разъяснений федеральной службы по надзору в сфере связи в отношении трафика абонентов сторон на узлы доступа Интернет (собственных и присоединенных сетей):

- пропуск трафика абонентов ВолгаТелеком на узлы доступа Оператора (ЗАО «АИСТ») или узлы доступа сетей связи, присоединенных к сети связи Оператора, является услугой местного инициирования вызова. С 01.04.2007г. данная услуга оплачивается Оператором по тарифам на услуги инициирования вызова, установленным ВолгаТелеком;

- пропуск трафика абонентов Оператора на узлы доступа ВолгаТелеком или узлы доступа сетей связи, присоединенных к сети связи ВолгаТелеком, является услугой местного инициирования вызова. С 01.04.2007г. данная услуга оплачивается ВолгаТелеком по тарифам на услуги инициирования вызова, установленным Оператором.

Перечень номеров узлов доступа сторон приведен в Приложениях 9.3, 9.4 (по тексту дополнительного соглашения № 2 и протокола разногласий к нему)».

Ответчик полагает, что исходя из буквального толкования условий дополнительных соглашений № 2/1 и № 3 к договору, услуги по пропуску трафика, исходящего от сети одного оператора на модемный пул другого оператора, подлежали оплате лишь начиная с 01.04.2007г., тогда как в спорный период у ЗАО «АИСТ» отсутствовала договорная обязанность по оплате подобных услуг.

Истец, напротив, считает, что дополнительное соглашение № 2/1 не освобождало ответчика от оплаты фактически оказанных в спорный период времени услуг, а лишь предоставляло отсрочку платежа до получения соответствующих разъяснений от федеральных органов исполнительной власти в области связи.

Анализируя условия дополнительного соглашения № 2/1 к договору присоединения, при их различном толковании сторонами спора, суд исходит положений ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В пункте 1 дополнительного соглашения стороны прописали, что «осуществление расчетов за пропуск трафика на номера доступа к сети передачи данных (модемный пул) допустимо применять не ранее получения от федеральных органов исполнительной власти в области связи письменных разъяснений относительно правомерности взимания платы. Соответственно, до момента получения таких разъяснений указанный трафик в объемы выполненных услуг не включается, оплате и начислению не подлежит».

Данный пункт соглашения сам по себе не свидетельствует о том, что до соответствующих разъяснений спорная услуга не оказывается сторонами договора.

По смыслу норм ст.ст. 779, 781, 783 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнитель, оказывая ту или иную услугу заказчику, вправе рассчитывать на получение встречного исполнения, исходя из закрепленного гражданским законодательством принципа возмездного перехода ценностей в гражданском обороте между коммерческими организациями.

Соглашение сторон о безвозмездном оказании услуги фактически явилось бы дарением по смыслу норм ст. 572 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой дарением признается, в числе прочего, освобождение дарителем одаряемого от имущественной обязанности перед собой. Однако, в силу норм ст. 575 Гражданского кодекса Российской Федерации дарение в отношениях между коммерческими организациями запрещено.

В ходе рассмотрения настоящего дела ЗАО «АИСТ» предъявило в арбитражный суд Самарской области исковое заявление о признании недействительным (ничтожным) заключенного сторонами договора № ДП-201/13М о присоединении сетей электросвязи от 01.06.2006г. в части оказания услуги местного инициирования вызова (позиции 10.1-10.8 листа 1 и позиции 4.1-4.14 листа 2 Приложения № 1 по тексту протокола согласования разногласий к договору), поскольку данный договор, по мнению ЗАО «АИСТ» не содержит правил о порядке оказания услуги инициирования вызова, порядке проведения расчетов между операторами, о правах и обязанностях операторов по оказанию данной услуги. Данный иск был рассмотрен арбитражным судом в рамках дела №А55-17331/2008, до разрешения которого рассмотрение настоящего дела приостанавливалось в порядке ст. 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В процессе рассмотрения дела №А55-17331/2008 исковые требования ЗАО «АИСТ» были изменены на признание договора № ДП-201/13М о присоединении сетей электросвязи от 01.06.2006г. в редакции, действовавшей в период с 01.06.2006г. по 01.04.2007г., в части оказания услуги местного инициирования вызова, незаключенным.

По результатам рассмотрения дела №А55-17331/2008 судом было принято решение от 13.03.2009г. об отказе в иске (т.1 л.д. 61-70). В данном решении арбитражный суд пришел к выводу о том, что при подписании договора от 01.06.2006 стороны каких-либо конкретных условий, определяющих порядок пропуска трафика при оказании услуги инициирования вызова, не согласовали.

Условия договора от 01.06.2006 о присоединении сетей электросвязи в части оказания услуги по пропуску трафика для инициирования вызовов были согласованы сторонами лишь 22.03.2007г. – в момент подписания протокола разногласий к дополнительным соглашениям № 2 и № 3 – и вступили в силу с 01.04.2007г.

При этом суд со ссылкой на статью 8 Гражданского кодекса Российской Федерации указывает, что в случае признания договора незаключенным либо частично незаключенным права и обязанности сторон по такому договору либо по соответствующей его части не возникают.

Признание договора о присоединении сетей электросвязи незаключенным в части оказания услуг инициирования вызова означало бы отсутствие обязательств ОАО «ВолгаТелеком» по оказанию этих услуг, при сохранении обязательств ОАО «ВолгаТелеком» по оказанию услуг присоединения.

Между тем, в соответствии с подпунктом 4 пункта 21 Правил присоединения сетей электросвязи оператор фиксированной зоновой телефонной сети при оказании услуг присоединения обязан обеспечить возможность пропуска трафика между сетями зоновой телефонной связи и сетями передачи данных, функционирующих в пределах территории одного и того же субъекта Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах суд не нашел оснований для удовлетворения требований ЗАО «АИСТ» о признании договора от 01.06.2006 в редакции, действовавшей до 01.04.2007, незаключенным в части услуг инициирования вызова.

Указанный судебный акт арбитражного суда первой инстанции явился предметом пересмотра Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда, который своим постановлением от 15.06.2009г. (т. 8 л.д. 69-70) оставил решение суда по делу №А55-17331/2008 без изменения по следующим мотивам.

Требования истца (ЗАО «АИСТ») сводятся к незаключенности договора в недействующей на момент рассмотрения спора редакции. Однако оценка недействующей редакции договора не имеет правового смысла и указанные требования правомерно не подлежали удовлетворению.

Однако апелляционный суд указывает, что отсутствие в договоре понятия оказываемой услуги, согласованных маршрутов исходящих вызовов и номеров узлов доступа в прошедший период времени само по себе не свидетельствует о фактическом отсутствии оказываемых подобного рода услуг.

Услуги инициирования вызова могли быть фактически оказаны ЗАО «АИСТ» и до заключения дополнительных соглашений №2 и №3 в период до 01.04.2007г.

При этом сторонами не оспаривается присоединение сетей операторов связи и техническая возможность оказания данных услуг в отсутствие согласованных маршрутов и телефонных номеров узлов доступа.

Оказание услуг инициирования вызова подтверждается не наличием в конкретном договоре сведений по этой услуге, а данными приборов автоматизированный системы учета соединений, в том числе по пропуску трафика.

Поскольку предметом рассматриваемого иска являлись требования о признании договора незаключенным, то фактические обстоятельства оказания истцу услуг инициирования вызова в виде их конкретного объема и стоимости, не подлежали установлению при рассмотрении дела в первой инстанции. Доказательства оказания услуг инициирования вызова рассматриваются в деле, где заявлены требования ОАО «ВолгаТелеком» о взыскании стоимости соответствующих услуг с ЗАО «АИСТ».

Апелляционный суд пришел к выводу о том, что наличие или отсутствие согласованных сторонами условий о маршрутизации исходящих вызовов абонентов истца и ответчика для услуги инициирования вызовов и телефонных номеров узлов доступа не влияют на фактические отношения операторов по оказанию данных услуг. Поэтому оплата оказанных услуг по инициированию вызовов не зависит от согласованности порядка их оказания. Основополагающим является сам факт оказания данных услуг, которые при их реальном потреблении должны быть оплачены вне зависимости от заключенного договора.

С учетом норм ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные выводы апелляционного суда по делу №А55-17331/2008 суд принял во внимание при рассмотрении настоящего дела №А55-13473/2008.

Предъявляя в суд настоящий иск, ОАО «ВолгаТелеком» представило в качестве доказательства, подтверждающего факт и объем оказания спорной услуги ответчику электронный диск, содержащий сведения, зафиксированные оборудованием связи, о произведенных соединениях своих абонентов при инициировании их вызова на следующие узлы доступа ответчика: (8482)214141, (8482)502121, (8482)502777. Указанный диск № CD-RW700МВ/8-12х (I РААЭОЭ871 05068012091011) был поименован истцом как «Инициация на узлы доступа ЗАО «АИСТ» за период июль 2006г. – март 2007г.», судом данному диску присвоен условный номер 1 (т. 1 л.д.124).

Поскольку в процессе рассмотрения дела истец заявил об использовании ответчиком в качестве номеров узлов доступа (модемных пулов) еще двух номеров, а именно (8482) 202010 и (8482) 502888, им в дело был представлен еще один электронный диск cdr2 LCup 5 06/29/08 05:56:43, поименованный «инициация АИСТ», которому суд присвоил условный номер 2 (т. 4 л.д. 16).

Представляя данные диски, истец заявлял о том, что имеющиеся на них сведения содержат полную информацию о состоявшихся соединениях за спорный период, в частности: номера телефонов абонентов истца, инициировавших вызовы на модемные пулы ответчика; дату соединения; его продолжительность; номера модемных пулов ответчика.

К каждому из дисков истец представил акт снятия информации с оборудования связи: по диску с условным номером 1 – акт от 26.08.2008г. (т.1 л.д. 121-123), по диску с условным номером 2 – акт от 14.07.2009 (т. 3 л.д. 107).

Ознакомившись с указанными дисками, ответчик поставил под сомнение достоверность содержащейся на них информации, поскольку сведения отражены истцом на диски в одностороннем порядке, в открытом текстовом формате, в отсутствие согласования по актам сверки взаиморасчетов, без подписания актов оказанной услуги инициирования вызова со стороны ответчика (т.3 л.д. 35-37, т.4 л.д.83-86, т. 5 л.д. 92-96). Кроме того, информация, содержащаяся на дисках под условными номерами 1 и 2, по мнению ответчика, является неполной, взаимоисключающей и противоречивой.

Сомнительность представленной истцом информации на дисках ответчик также обосновал наличием подписанного между сторонами дополнительного соглашения № 1 к договору присоединения, в пункте 1 которого стороны договорились производить взаиморасчеты за услуги по пропуску трафика согалсно учетным данным ЗАО «АИСТ», в связи с тем, что у ОАО «ВолгаТелеком» отсутствует возможность учета трафика по отдельным направлениям, а ЗАО «АИСТ» имеет сертифицированную систему учета трафика.

Исходя из условий заключенного сторонами договора о присоединении, суд предложил ЗАО «АИСТ» представить сведения об оказании сторонами услуги местного инициирования вызова (пропущенном трафике) в рамках договора за спорный период времени. Ответчик полностью отрицал факт оказания ему истцом подобного рода услуги в спорный период времени.

Во исполнение требования суда ответчик представил в материалы дела оптический диск № 7019440+КЕА000013008 (т. 4 л.д. 72), содержащий показания оборудования связи ЗАО «АИСТ», и соответствующий отчет о произведенной проверке показаний оборудования связи ЗАО «АИСТ», используемого для учета объема оказанных услуг за период с июля 2006 года по март 2007 года (т. 4 л.д. 70-71). Согласно данному диску и отчету по результатам проверки данных оборудования учета объема услуг ЗАО «АИСТ» установлено, что каких-либо сведений, позволяющих сделать выводы об оказании услуг местного инициирования вызова (во всех видах) ОАО «ВолгаТелеком» в пользу ЗАО «АИСТ» за период с июля 2006 года по март 2007 года, не имеется, и оборудованием учета объема услуг не фиксировалось.

Возражая против достоверности представленных истцом данных оборудования связи, ответчик также заявлял о том, что истцом в спорный период времени не могли быть получены указанные данные, поскольку у него отсутствовало оборудование, позволяющее учитывать объем пропущенного трафика в целях осуществления межоператорских расчетов.

Истец, объясняя причину расхождения информации на электронных дисках за условными номерами 1 и 2, заявил о различных источниках получения данной информации (т. 8 л.д. 29-30). В частности, истец указал, что в рамках заключенного договора присоединения оператор ЗАО «АИСТ» ежемесячно, по окончании расчетного периода, передавал по информационной сети на сервер оборудования учета ОАО «ВолгаТелеком» свои файлы, содержащие сведения о соединениях абонентов для проведения расчетов за пропуск трафика между сторонами. В связи с этим ОАО «ВолгаТелеком» располагал двумя базами данных по оказанию услуги местного инициирования вызова в спорный период, то есть данными ЗАО «АИСТ» и собственными данными.

По утверждению истца, оптический диск под условным номером 1 был сформирован на основании данных, переданных ЗАО «АИСТ», а диск под условным номером 2 – на основании показаний соответствующего оборудования связи ОАО «ВолгаТелеком».

При этом истец не отрицал, что источником данных на диске под условным номером 2 не является оборудование связи, предназначенное для учета объема оказанной услуги исключительно в целях межоператорских расчетов. Согласно пояснениям представителя истца диск содержит показания системы повременного учета соединений.

Возможность использования данных подобного оборудования связи при установлении объемов фактически оказанных услуг в рамках взаимодействия операторов связи подтверждается сложившейся правоприменительной практикой, нашедшей свое отражение, в частности в постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 21.07.2008г. по делу №А49- 554/07-43/1 и определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.01.2008г. № 14107/07 по тому же делу.

Более того, истцом в материалы дела представлено письмо Роскомнадзора от 10.04.2009г. исх. № 04-1/7398 (т. 4 л.д. 9-10), в котором сообщается о том, что пунктом 3.1.1 Общих технических требований «Автоматизированные системы расчетов с пользователями за услуги связи», утв. 16.06.1998г. Госкомсвязи России, на соответствие которым была сертифицирована применяемая истцом АСР типа «TelBill» производства STROMTelekoms.r.o., Чехия, определено, что АСР предназначена как для тарификации и расчета платежей по предоставленным услугам связи, так и для информационной поддержки проведения взаиморасчетов с операторами-партнерами. На основании изложенного федеральный орган по надзору в сфере связи сделал вывод о том, что АСР типа «TelBill», используемая истцом, может применяться для информационной поддержки проведения взаиморасчетов с операторами-партнерами.

В соответствии с ч.2 ст. 54 Федерального закона «О связи» основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Поскольку каждый из присоединенных и взаимодействующих операторов (истец и ответчик) представили в материалы дела несовпадающие по своему содержанию данные используемого у них оборудования связи, что противоречит ст. 54 Федерального закона «О связи», суд предложил сторонам рассмотреть возможность проведения по делу судебной экспертизы с целью установления фактического объема оказанной услуги в спорный период времени на основании данных, полученных экспертами с используемого каждой из сторон оборудования связи. На такое предложение суда ответчик заявил о нецелесообразности назначения экспертизы, истец, напротив, заявил ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы.

Ходатайство истца было удовлетворено, в связи с чем в рамках настоящего дела была проведена судебная экспертиза, производство которой поручалось судом Федеральному государственному унитарному предприятию «Центральный научно-исследовательский институт связи», г. Москва (т. 6 л.д. 38-41).

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

- Зафиксированы ли оборудованием связи ОАО «ВолгаТелеком» и ЗАО «АИСТ» в период с 01 июля 2006 года по 31 марта 2007 года телефонные соединения с сети ОАО «ВолгаТелеком» на телефонные номера (8482) 21-41-41, 50-21-21, 50-27-77, 50-28-88, 20-20-10, принадлежащие ЗАО «Аист»?

- Использовались ли ответчиком в спорный период времени с 01 июля 2006 года по 31 марта 2007 года номера (8482) 21-41-41, 50-21-21, 50-27-77, 50-28-88, 20-20-10 в качестве номеров узлов доступа к сети передачи данных и телематическим услугам связи (в качестве номеров модемных пулов), исходя из анализа трафика на указанные телефонные номера и представленных на экспертизу материалов?

- Если оборудованием связи истца и ответчика зафиксированы соответствующие соединения на номера (8482) 21-41-41, 50-21-21, 50-27-77, 50-28-88, 20-20-10, то каков объем оказанной истцом ответчику услуги местного инициирования вызова в спорный период времени с 01 июля 2006 года по 31 марта 2007 года, и какова стоимость оказанной услуги, исходя из расценок, установленных договором №ДП-201/13М о присоединении сетей электросвязи от 01.06.2006г. между ОАО «ВолгаТелеком» и ЗАО «Аист» с учетом существующей схемы связи?

Сомнения ответчика в достоверности представленных истцом данных об объемах оказанных услуг местного инициирования вызова в спорный период времени явились основанием для заявления им о фальсификации истцом доказательств, а именно: акта ОАО «ВолгаТелеком» от 14.07.2009г. о снятии показаний с оборудования связи и оптического диска под условным номером 2 (т. 5 л.д. 141-145).

Приняв заявление к рассмотрению в порядке ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ответчик был предупрежден судом об уголовно-правовых последствиях такого заявления, а истцу, представившему доказательства, было предложено исключить их из числа доказательств по делу, на что был получен отказ со стороны истца.

В целях проверки заявления ответчика о фальсификации истцом доказательств суд счел возможным в рамках назначенной по делу экспертизы поставить перед экспертами вопрос о том, соответствуют ли сведения об объемах трафика за период с 01 июля 2006 года по 31 марта 2007 года, представленные истцом на компакт-дисках за условным №1 CD-RW700МВ/8-12х (I РААЭОЭ871 05068012091011) – «Инициация на узлы доступа ЗАО «АИСТ» г. Тольятти за период с июля 2006 года по март 2007 года» и условным № 2 cdr2 LCup 5 06/29/08 05:56:43 – «Инициация АИСТ» фактическим показаниям оборудования учета продолжительности соединения ОАО «ВолгаТелеком» за аналогичный период по спорным номерам? Если не соответствуют, то какие имеются расхождения и чем они могли быть вызваны?

По результатам проведенной экспертизы было получено экспертное заключение (т. 7 л.д. 30 – 68), в котором отражены следующие содержание и результаты исследований.

Для ответа на первый поставленный судом вопрос о том, были ли зафиксированы оборудованием связи ОАО «ВолгаТелеком» и ЗАО «АИСТ» в период с 01.07.2006г. по 31.03.2007г. телефонные соединения с сети ОАО «ВолгаТелеком» на телефонные номера (8482) 214141, 502121, 502777, 502888, 202010, принадлежащие ЗАО «АИСТ», экспертами были проведены исследования оборудования регистрации, обработки и хранения данных о соединениях на спорный период времени, а также данных о соединениях за тот же период времени на объектах ОАО «ВолгаТелеком» в г. Самара и ЗАО «АИСТ» в г. Тольятти.

При этом исследования оборудования Самарского филиала ОАО «ВолгаТелеком» показали, что к оборудованию регистрации и хранения данных о соединениях относятся аппаратура повременного учета соединений (АПУС) и системы повременного учета соединений (СПУС) станций, а также оборудование предбиллинга TelMD производства StromTelecom(сертификат соответствии ОС/1-СТ-296 от 02.02.2004г.)

Экспертами на основании представленной судом и ОАО «ВолгаТелеком» технической документации (разрешения на эксплуатацию сооружения связи) установлено, что регистрация данных о соединениях осуществлялась на телефонных станциях местной связи с помощью АПУС типа «АТЕ+» (на электромеханических станциях) или систем повременного учета соединений СПУС (на электронных станциях), установленных на сети Самарского филиала ОАО «ВолгаТелеком» в первичном формате данных станций. Информация о соединениях хранилась в том же формате в течение времени, определяемом техническими параметрами соответствующих станций.

Затем по стандартному протоколу Х.25 данные о соединениях передавались на объектовый компьютер оборудования предбиллинга TelMD производства StromTelecom, сертифицированного в составе АСР TelBillи конвертировались, то есть приводились к единым форматам двух видов (cir – для расчетов с операторами и dat – для тарификации соединений абонентов) для целей их дальнейшей обработки на АСР TelBill. Первичные данные и конвертированные данные хранились на объектовом компьютере до окончания расчетного периода, который составляет календарный месяц. Первичные данные и конвертированные данные форматов cir и dat ежедневно со всех объектовых компьютеров передавались на накопительный сервер SPUS, являющийся частью предбиллинга TelMD, где разноформатные первичные данные от разных станций и данные форматов cir и dat хранятся в течение трех лет.

В ходе исследования материалов, представленных судом, эксперты установили, что оборудование учета и хранения, а также тарификации данных имеет сертификаты соответствия.

Оборудование предбиллинга TelMD обеспечивает защиту информации от коррекций на уровне пользовательских приложений средствами операционной системы ПО TelMD, что было проверено в процессе исследования путем попытки создания, удаления и редактирования полей записи, представленных как в первичном виде (в форматах станций), так и в форматах cir и dat.

Установленный экспертами факт невозможности изменения данных о соединениях дает основание считать их первичными, то есть фактически зарегистрированными оборудованием ОАО «ВолгаТелеком».

Исследование оборудования ЗАО «АИСТ» показало следующее.

К оборудованию и средствам регистрации и хранения данных о трафике относятся станции АХЕ-10 (v.202) и АХЕ-10 (v.810), а также сервер баз данных АСР «АСУП-АСР v.l.0» (сертификат соответствия ОС-1-СТ-0038 от 23 января 2006 г.) и компакт диски для долговременного хранения данных о трафике и предназначенные только для чтения.

Данные о соединениях поступают на оборудование станций АХЕ-10(v.202) и АХЕ-10 (v.810). На станциях АХЕ-10 (v.202) и АХЕ-10 (v.810), входящих в состав ОПТС 2/5, данные о соединениях хранятся в первичном виде (в форматах станций) в течение двух суток, после чего, по стандартным протоколам Х.25 и FTP, передаются на АСР «АСУП-АСР v. 1.0», где конвертируются в формат CDRDATA и хранятся в этом формате на сервере баз данных АСР в течение года. По истечении года данные о соединениях копируются на два диска (основной и резервный), предназначенные только для чтения и хранятся в течение двух лет, после чего аннулируются. Компакт-диски, позволяющие только читать информацию, исключают возможность ее изменения на самом диске, но не исключают возможности считать эту информацию в компьютер, изменить и записать на новый диск.

Для ответа на вопрос зафиксированы ли оборудованием ОАО «ВолгаТелеком» данные о трафике на указанные в вопросе номера экспертами было произведено следующее: в присутствии экспертов специалисты Самарского филиала ОАО «ВолгаТелеком» произвели загрузку с накопительного сервера из папки «T0L» (Тольятти) первичных данных за период времени с июля 2006 г. по март 2007 г. (включительно), так как эти данные являются первоисточником, хотя допустимо было бы исследовать и данные формата dat. Далее в присутствии экспертов была запущена программа конвертации данных из формата первичных данных в формат dat. Для ответа на вопрос полученные конвертированные данные необходимо было отфильтровать на указанные в вопросе номера. Поскольку процесс фильтрации трудоемкий и длительный по времени, то полученные конвертированные данные были записаны на компакт-диски с условными номерами №1- №10, с которых были сделаны копии, оставшиеся у ОАО «ВолгаТелеком». Оригиналы были взяты экспертами для фильтрации и дальнейших исследований.

Фильтрация данных производилась экспертами с помощью сертифицированной программы DatViewer.exe, входящей в состав программного комплекса TelMd, позволяющей произвести фильтрацию на указанные в вопросе номера. Результаты произведенной экспертами с помощью граммы DatViewer.exe фильтрации представлены в Таблице №1 экспертного заключения (т. 7 л.д. 42).

По результатам произведенного анализа указанных данных эксперты пришли к выводу о том, что оборудование ОАО «ВолгаТелеком» зарегистрировало в период с 01 июля 2006 года по 31 марта 2007 года телефонные соединения с сети ОАО «ВолгаТелеком» на телефонные номера (8482) 21-41-41, 50-21-21, |50-27-77, 50-28-88, 20-20-10, принадлежащие ЗАО «АИСТ».

Поскольку ЗАО «АИСТ» не хранит первичных данных , то ответ на вопрос о том, зафиксированы ли оборудованием ЗАО «АИСТ» соединения на указанные в вопросе номера можно было дать только исследовав конвертированные данные, хранимые на компакт-дисках, на предмет возможности/невозможности изменения основных параметров данных и установив сам факт изменения/не изменения данных.

Специалистами ЗАО «АИСТ» было предложено исследовать данные ранее загруженные на сервер с архивных дисков. Для экспертов не имело значения какие данные исследовать: загруженные с архивных источников хранения в присутствии экспертов или ранее загруженные с тех же архивных источников.

Эксперты в заключении указали, что в любом случае они не могут подтвердить достоверность этих данных, так как архив данных о соединениях организован на компакт-дисках, информацию с которых легко можно считать, изменить и записать на новые диски.

Таким образом, экспертами были проведены исследования данных о входящем трафике формата CDR_DATA за спорный период времени, ранее загруженных с архивных дисков.

Исследования показали отсутствие соединений в исследуемом трафике на спорные номера.

Эксперты указали, что по данным ЗАО «АИСТ» (не подтвержденным документально) оборудование ЗАО «АИСТ» в спорный период времени было настроено на формат, который позволял ему фиксировать только первые 6 цифр номера вызываемого абонента, однако этого не достаточно для выявления соединений на указанные судом номера, имеющие 10 знаков, так как сравнение можно произвести только по полным номерам.

На основании изложенного эксперты пришли к выводу, что оборудование ЗАО «АИСТ» в период с 01 июля 2006 года по марта 2007 года было настроено на 6-тизначный формат и не зафиксировало (не произвело записи) полных десятизначных номеров Б состоявшихся соединений. Отсутствие информации о полных номерах не позволяет произвести сравнение с указанными номерами (8482) 21-41-41, 1-21-21, 50-27-77, 50-28-88, 20-20-10, принадлежащими ЗАО «АИСТ».

Таким образом, из экспертного заключения следует, что оборудование связи ОАО «ВолгаТелеком», содержащее первичные данные, зафиксировало в спорный период времени соединение своих абонентов с номерами (8482) 21-41-41, 1-21-21, 50-27-77, 50-28-88, 20-20-10, принадлежащими ЗАО «АИСТ».

Данные оборудования связи ЗАО «АИСТ» (в отношении которых экспертами не был сделан вывод об их первичности) согласно неподтвержденным документально утверждениям самого оператора связи, в спорный период времени были настроены на формат, не позволяющий установить полные номера вызываемых абонентов, в связи с чем определить факт и объем оказания услуги местного инициирования вызова по данным оборудования связи ЗАО «АИСТ» было невозможно.

Настройка своего оборудования связи на такой формат учета и хранения данных свидетельствует о нарушении ответчиком принятых на себя по договору обязательств, а именно обязательства по учету пропущенного трафика для последующего расчета с ОАО «ВолгаТелеком» (пункт 1 дополнительного соглашения №1 от 01.07.2006г. к договору №ДП-201/13М от 01.06.2006г.), поскольку подобная настройка оборудования заведомо не позволяла определить объем оказания услуг местного инициирования вызова на основании данных оборудования связи ЗАО «АИСТ».

Об этом же указывают и эксперты в своем экспертном заключении, ссылаясь на то, что оператор связи, взявший на себя обязанность по определению объемов трафика для целей проведения межоператорских расчетов, а именно ЗАО «АИСТ» (т.к. взаиморасчеты производились на основе данных АСР «АСУП-АСР v.l.0»), обязан был обеспечить полноту информации, поддерживающей взаиморасчеты между операторами. Этого требуют и «Общие технические требования на автоматизированные системы расчетов с пользователями за услуги электросвязи», утвержденные Госкомсвязи России 16 июня 1998г. (ОТТ). Именно на соответствие этим требованиям была сертифицирована АСР «АСУП-АСР v. 1.0». Согласно требованиям к информационному обеспечению (п. 7.1 раздела 7 ОТТ), предъявляемым к АСР, информация должна быть необходимой и достаточной для выполнения автоматизируемых функций, в данном случае - функции поддержки взаиморасчетов.

Поскольку ответчик в нарушение принятых на себя обязательств не обеспечил в спорный период времени надлежащей фиксации данных по пропуску трафика между взаимодействующими операторами ОАО «ВолгаТелеком» и ЗАО «АИСТ», суд считает возможным принять во внимание данные истца.

Доводы ответчика относительно того, что истец не имел возможности в спорный период времени учитывать пропущенный трафик, суд во внимание не принимает, как опровергнутые выводами экспертов, тем более, что подписанное сторонами дополнительное соглашение № 1 к договору указывает на отсутствие у ОАО «ВолгаТелеком» возможности учета трафика не по всем, а лишь по отдельным направлениям.

В ходе рассмотрения дела между сторонами возникли разногласия относительно использования ответчиком в качестве узлов доступа (модемных пулов) конкретных номеров ответчика. Истец утверждал, что в качестве таковых ответчиком были использованы номера (8482) 21-41-41, (8482) 41-21-21, (8482) 50-27-77, (8482) 50-28-88, (8482) 20-20-10. Ответчик оспаривал данный факт, ссылаясь на несогласованность сторонами договора в спорный период времени нумерации узлов доступа и маршрутизации соединений.

Однако как было указано в постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда по делу №А55-17331/2008 по иску ЗАО «АИСТ» к ОАО «ВолгаТелеком» о признании незаключенным договора присоединения №ДП-201/13М от 01.06.2006г. в части услуги местного инициирования вызова, - наличие или отсутствие согласованных сторонами условий о маршрутизации исходящих вызовов абонентов взаимодействующих операторов для услуги инициирования вызовов и телефонных номеров узлов доступа не влияют на фактические отношения операторов по оказанию данных услуг. Поэтому оплата оказанных услуг по инициированию вызовов не зависит от согласованности порядка их оказания. Основополагающим является сам факт оказания данных услуг, которые при их реальном потреблении должны быть оплачены вне зависимости от заключенного договора.

В связи с возникшим между сторонами спором относительно использования ответчиком конкретных номеров в качестве узлов доступа суд в рамках проводимой по делу экспертизы поставил перед экспертами вопрос об использовании таких номеров ответчиком в качестве модемных пулов.

Как следует из экспертного заключения для ответа на поставленный вопрос №2 экспертами были произведены следующие действия:

- анализ исходящего трафика ОАО «ВолгаТелеком»;

- анализ входящего трафика ЗАО «АИСТ»;

- анализ исходящего трафика ЗАО «АИСТ».

Эксперты указали, что как правило, важнейшими признаками модемного пула, которые можно выявить из анализа трафика, являются большая продолжительность соединений и наличие параллельных вызовов на один и тот же номер. Кроме того, модемные пулы, как правило, имеют входящий трафик и не имеют исходящего трафика.

Исследования и анализ исходящего трафика ОАО «ВолгаТелеком», представленный на дисках с условными номерами №1 - №10, запись на которые была произведена в присутствии экспертов с накопительного сервера SPUS, являющегося частью сертифицированного предбиллинга TelMD, показали наличие параллельных соединений, на указанные в вопросе номера, имеющих большую продолжительность, которые порождают большой трафик.

Исследование и анализ входящего трафика ЗАО «АИСТ» не позволили экспертам дать ответ на вопрос о том, в каком качестве использовались указанные в вопросе номера, по причине их отсутствия во входящем трафике ЗАО «АИСТ». Как было указано выше, номер вызываемого абонента во входящем трафике ЗАО «АИСТ» представлен в шестизначном формате вида: ABC 2вх, где ABC- код географической зоны, 2-дополнительная цифра номера до семизначного абонентского номера, вх - номер диапазона АТС ЗАО «АИСТ». Младшие 4 цифры номера, идентифицирующие абонента или модемный пул, отсутствуют.

Отсутствие данных (за исключением соединений большой продолжительности на указанные номера) в исходящем трафике ОАО «ВолгаТелеком», подтверждающих использование указанных в вопросе номеров в качестве номеров узлов доступа (модемных пулов), а также невозможность выявить этот факт по входящему трафику ЗАО «АИСТ» из-за неполноты номера вызываемого абонента/модемного пула вызвали необходимость исследования исходящего трафика ЗАО «АИСТ».

Исследование исходящего трафика ЗАО «АИСТ», который, также как и входящий трафик, был уже загружен в рабочий компьютер с архивных дисков до проведения исследований экспертами, показало наличие указанных в вопросе номеров (8482) 21-41-41, 50-21-21, 20-20-10 (наличие номеров 50-27-77, 50-28-88 не исследовалось), из чего можно сделать вывод, что указанные номера не использовались в качестве номеров узлов доступа (модемных пулов) по причине того, что пулы имеют входящий трафик и не имеют исходящего трафика.

Однако эксперты указывают, что полученный вывод еще не дает основание утверждать этот факт по следующим причинам:

1. Данные об исходящем трафике ЗАО «АИСТ» были загружены с компакт-дисков, которые как уже ранее было сказано, позволяют считать информацию, изменить и перезаписать. По этой причине эксперты не могут подтвердить достоверность данных о соединениях;

2. Наличие в исходящем трафике ЗАО «АИСТ» соединений с указанных номеров возможно при оказании ЗАО «АИСТ» услуги CallBack, широко распространённой на сетях при предоставлении услуг доступа в Интернет по картам.

CallBack - это ответный вызов с модемного пула провайдера на звонок-запрос абонента. При этом происходит физическое отключение линии вызывающего абонента например, абонента ОАО «ВолгаТелеком», и установление нового исходящего соединения модемного пула оператора, например, оператора ЗАО «АИСТ». Эта услуга наиболее удобна и комфортна для пользователей услугами доступа в Интернет (являющихся абонентами ОАО «ВолгаТелеком» с повременной системой оплаты) по картам (DialUp), так как избавляет их при выходе в Интернет по абонентской телефонной линии от оплаты услуг местного соединения (оператору ОАО «ВолгаТелеком»).

Вместе с тем, несмотря на большое распространение услуги CallBackопределить факт использования услуги CallBack оператором ЗАО «АИСТ» ни по анализу трафика, ни по представленным на экспертизу материалам не |представилось возможным.

Исходя из изложенного эксперты не смогли дать однозначный ответ на вопрос о том, использовались ли ЗАО «АИСТ» в спорный период времени с 01 июля 2006 года по 31 марта 2007 года номера (8482) 21-41-41, 50-21-21, 50-27-77, 50-28-88, 20-20-10 в качестве номеров узлов доступа к сети передачи данных и телематическим услугам связи (в качестве номеров модемных пулов), исходя из анализа трафика на указанные телефонные номера и представленных на экспертизу материалов, поскольку большой исходящий трафик ОАО «ВолгаТелеком» на указанные номера и наличие соединений с указанных номеров в исходящем трафике ЗАО «АИСТ» не являются основанием для определения данных номеров в качестве номеров модемных пулов.

В подтверждение того, что спорные телефонные номера не были использованы в спорный период времени в качестве номеров модемных пулов, ответчиком в материалы дела были представлены копии распоряжений главного инженера ЗАО «АИСТ» ФИО8 от 25.01.2006г. № 6/1 «Об организации мультисервисного доступа» (т. 7 л.д. 134) и от 30.03.2007г. № 35/1 (т. 5 л.д. 131).

Согласно данным распоряжениям главный инженер ЗАО «АИСТ» в рамках организации мультисервисного доступа для абонентов компании и сторонних операторов с 01.02.2006г. обязал руководителя УЭС ФИО9 перенаправить входящие вызовы на телефонные номера 20-20-10, <***>, 50-21-21, 21-41-41, 20-01-63, 20-01-55, в направлении голосовой платформы КЛАСС; а начальника ОАП ФИО10 – организовать посредством голосового меню системы КЛАСС возможность для абонентов выбора следующих сервисов – справочно-информационная служба и техническая поддержка абонентов по телефонии (распоряжение № 6/1). Распоряжением от 30.03.2007г. в целях обеспечения корректной тарификации услуг инициирования вызова на начальника УЭС ФИО9 в срок с 01.04.2007г. была возложена обязанность отключить от системы справочно-информационных служб (20-20-10) номера телефонов: <***>, 50-21-21, 21-41-41, 20-01-63, 20-01-55.

Таким образом, по утверждению ответчика, указанные распоряжения свидетельствуют о том, что в спорный период времени заявленные истцом в качестве модемных пулов номера ЗАО «АИСТ» 20-20-10, 50-21-21, 21-41-41 использовались совершенно по иному назначению, а именно, как номера справочно-информационных служб.

Истцом в отношении данных доказательств ответчика (распоряжений главного инженера) были сделаны заявления о фальсификации, которые суд принял к рассмотрению в порядке ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предупредив истца о соответствующих уголовно-правовых последствиях таких заявлений и предложив ответчику исключить указанные документы из числа доказательств.

В связи с отказом ответчика исключить копии распоряжений из числа доказательств по делу, суд в целях проверки обоснованности заявлений истца о фальсификации ответчиком доказательств, предложил ответчику представь в материалы дела оригиналы данных распоряжений. Такие оригиналы распоряжений представлены не были, поскольку, по утверждению ответчика, внутренние документы ЗАО «АИСТ» хранятся в папках временного хранения в течение 1 календарного года, после чего сканируются и хранятся в электронном виде, а подлинный экземпляр уничтожается. Как пояснили представители ответчика, подлинники распоряжений были уничтожены за истечением срока их хранения, и в настоящее время имеются лишь их электронные копии.

В рамках предусмотренных ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мероприятий по проверке заявлений о фальсификации копий распоряжений судом в качестве свидетеля был вызван и допрошен главный инженер ФИО8 (т. 8 л.д. 14-15), который в ходе проведенного допроса подтвердил принадлежность ему подписей на представленных в дело копиях распоряжений №6/1 от 25.01.2006г. и № 35/1 от 30.03.2007г., а также пояснил, что им действительно издавались указанные распоряжения.

По смыслу ст. 303 Уголовного кодекса Российской Федерации фальсификация доказательств означает умышленное искажение фактических данных, являющихся доказательствами.

С учетом заслушанных свидетельских показаний предупрежденного об уголовной ответственности лица, составлявшего оригиналы указанных распоряжений, суд не нашел оснований для признания представленных ответчиком копий распоряжений №6/1 от 25.01.2006г. и № 35/1 от 30.03.2007г. сфальсифицированными доказательствами.

Однако, оценивая копии указанных распоряжений, суд исходит из того, что само по себе наличие изданных главным инженером ЗАО «АИСТ» распоряжений №6/1 от 25.01.2006г. и № 35/1 от 30.03.2007г. не может служить достаточным и неоспоримым доказательством того, что указанные в распоряжениях телефонные номера не могли быть использованы в обществе в спорный период времени по иному назначению, чем предусмотренное в распоряжении, например, в качестве узлов доступа (модемных пулов). Издание распоряжения не всегда подразумевает его исполнение.

Заявляя о том, что спорные телефонные номера были использованы ЗАО «АИСТ» исключительно по целевому назначению, указанному в распоряжении №6/1 от 25.01.2006г., ответчик должен был в порядке ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации помимо копий распоряжений представить в материалы дела и доказательства фактического исполнения таких распоряжений. Однако такие документы ответчик не представил.

Оспаривая утверждения истца о том, что телефонные номера (8482) 50-27-77 и (8482) 50-28-88 использовались в спорный период времени в качестве модемных пулов ЗАО «АИСТ», ответчик представил в материалы дела документы в подтверждение передачи указанных номеров абоненту ЗАО «АИСТ» - ООО «АМТС» (т. 4 л.д. 109-116). Согласно указанным документам на основании заключенного договора на оказание услуг связи (телефония) № 121/05 (421-Т) от 10.05.2001г. данные номера были выделены ООО «АМТС» и подключены 03.12.2002г. (номер 50-27-77) и 29.12.2003г. (номер 50-28-88). В рамках данного договора ЗАО «АИСТ» оказывало ООО «АМТС» услуги телефонной связи, что подтвердило в ответе на запрос суда ООО «АМТС», указав на использование в спорный период времени названных двух номеров в качестве абонентских номеров исключительно в собственных целях.

Доказательств обратного истец не представил, однако приобщил к материалам дела справку об оказании ответчику в спорный период времени услуг местного инициирования вызова на номера (8482) 214141, (8482) 502121, (8482) 202010 (т. 7 л.д. 97-98). При этом расчет стоимости услуг по номерам (8482) 50-27-77 и (8482) 50-28-88 истцом в материалы дела не представлен, тогда как в порядке норм ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец должен доказать не только факт оказания услуг, но и размер существующей непогашенной задолженности. Недоказанность исковых требований является основанием для отказа в иске.

О факте использования ответчиком в спорный период времени номеров (8482) 214141, (8482) 502121, (8482) 202010 в качестве узлов доступа (модемных пулов) свидетельствуют вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда Самарской области по делам №А55-14847/2007 и №А55-13806/2008.

Так, в рамках дела №А55-14847/2007 (т. 2 л.д. 6-30) был рассмотрен иск ОАО «ВолгаТелеком» к ООО «Леткон» о взыскании стоимости оказанной услуги местного инициирования вызова в период с 01.07.2006г. по 31.01.2007г. К участию в деле в качестве третьего лица было привлечено ЗАО «АИСТ».

В ходе рассмотрения дела №А55-14847/2007 судом было установлено, что абоненты ОАО «ВолгаТелеком» через присоединенную сеть ООО «Леткон» получали доступ к сети Интернет на модемные пулы взаимодействующих с ООО «Леткон» операторов, в числе которых было и ЗАО «АИСТ».

В решении суда по данному делу от 21.01.2008г., оставленному без изменения апелляционным и кассационным судом, указано, что факт оказания услуги местного инициирования вызова истцом ООО «Леткон» в период с 01.07.2006г. по 31.01.2007г. подтверждается материалами дела, в частности, представленными электронными дисками, содержащими сведения о произведенных истцом соединениях на узлы доступа ООО «Леткон» от абонентов ОАО «ВолгаТелеком» и присоединенных операторов, каковым является ЗАО «АИСТ».

При этом судом были отклонены доводы ответчика и третьих лиц относительно недостоверности данных, содержащихся на представленных истцом дисках, поскольку эти доводы являлись бездоказательными и носили лишь предположительный характер. Суд указал, что информация на дисках содержит подробный отчет за спорный период о произведенных истцом соединениях на узлы доступа ООО «Леткон» от абонентов ОАО «ВолгаТелеком» и присоединенных операторов , подтверждает объемы пропущенного трафика. Данные отчеты, составленные с использованием автоматизированной системы расчетов, объективно отражают объем использованного ответчиком трафика.

Впоследствии ООО «Леткон» обратилось с иском к ЗАО «АИСТ» о взыскании стоимости услуг местного инициирования вызова, фактически оказанных в период с 01.07.2006г. по 01.02.2007г. Данный иск был рассмотрен арбитражным судом Самарской области в рамках дела №А55-13806/2008 (т. 2 л.д. 147-154, т. 3 л.д. 1-8), с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, - ОАО «ВолгаТелеком».

В решении суда от 29.12.2008г., которым были частично удовлетворены исковые требования ООО «Леткон», была установлена следующая взаимосвязь во взаимоотношениях присоединенных операторов в части оказания услуги местного инициирования вызова: абоненты ОАО «ВолгаТелеком» через сеть ООО «Леткон» получали доступ к сети Интернет на модемные пулы других операторов связи, в том числе ЗАО «Аист». Таким образом, Самарский филиал ОАО «ВолгаТелеком» оказывал ООО «Леткон» услугу местного инициирования вызова, а ООО «Леткон» в свою очередь оказывал услугу местного инициирования вызова операторам, владеющим модемными пулами, в частности, такому оператору как ЗАО «Аист».

Поскольку ООО «Леткон», будучи оператором сети местной телефонной связи, обеспечивал как своим абонентам, так и абонентам ОАО «ВолгаТелеком» доступ к услугам другого оператора связи (ЗАО «Аист»), осуществлял пропуск трафика по своей сети до точки присоединения сети связи ЗАО «Аист», он фактически оказал ЗАО «Аист» услугу местного инициирования вызова.

В подтверждение факта оказания услуги местного инициирования вызова в спорный период времени ООО «Леткон» представило в материалы дела электронный диск, содержащий сведения о произведенных истцом соединениях на узлы доступа ЗАО «Аист» от своих абонентов и абонентов ОАО «ВолгаТелеком» (дело №А55-13806/2008 т.2 л.д. 69).

В ходе рассмотрения настоящего дела №А5513473/2008 истцом ОАО «ВолгаТелеком» было заявлено ходатайство об обозрении представленного оператором ООО «Леткон» в материалы дела №А55-13806/2008 электронного диска, содержащего информацию о пропущенном трафике на номера ЗАО «АИСТ».

Удовлетворив ходатайство истца, судом в зале судебного заседания 30.11.2009г. на стационарном компьютере обозревались данные диска, представленного ООО «Леткон» в материалы дела №А55-13806/2008, о чем свидетельствует протокол судебного заседания с соответствующими замечаниями на него и определение от 04.12.2009г., вынесенное по результатам рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания (т. 8 л.д. 78-81, 98-102, 104-110).

В процессе обозрения диска, поименованного ООО «Леткон», как «ЗАО «АИСТ» инициирование 07.2006-02.2007 ООО «Леткон», установлено, что на нем представлена информация в виде числовых данных относительно времени и даты соединения конкретных абонентских номеров с номерами ЗАО «АИСТ» 50-21-21, 50-27-77, 21-41-41, 50-28-88, 20-20-10 и объеме пропущенного трафика. Указанная информация содержится в восьми файлах, каждый из которых объединяет сведения по конкретному месяцу спорного периода.

Информация на указанном диске содержит подробный отчет за спорный период о произведенных соединениях и пропущенном трафике. Данный отчет составлен с использованием установленной у оператора связи автоматизированной системы расчетов «ABACS» (Сертификат соответствия регистрационный номер ОС-1-СТ-0028, выданный органом по сертификации АНО «ЦЭС «Инфоком» г. Москва, что следует из решения суда по делу №А55-13806/2008).

Таким образом, вступившими в законную силу судебными актами по делам №А55- 14847/2007 и №А55-13806/2008 фактически подтверждено использование ответчиком ЗАО «АИСТ» в спорный период времени телефонных номеров (8482) 214141, (8482) 502121, (8482) 202010 в качестве узлов доступа (модемных пулов).

Информация о пропущенном трафике на указанные три номера узлов доступа ЗАО «АИСТ» содержится на представленном истцом оптическом диске за условным номером 2, который, в числе прочего, явился предметом экспертного исследования в рамках проведенной по делу экспертизы.

Для ответа на вопрос суда о том, соответствуют ли сведения об объёмах трафика за период с 01 июля 2006 года по 31 марта 2007 года, представленные истцом на компакт-дисках за условным №1 CD-RW 700МВ/8-12х (I РААЭОЭ871 05068012091011) -«Инициация на узлы доступа ЗАО «АИСТ» г. Тольятти за период с июля 2006 г. по март 2007 года и условным №2 cdr21. Сuр 5 06/29/08 - «Инициация АИСТ» фактическим показаниям оборудования учёта продолжительности соединения ОАО «ВолгаТелеком» за аналогичный период по спорным номерам, эксперты произвели следующие действия:

- с помощью лицензионной программы DatViewer.exe была произведена фильтрация данных о соединениях на спорные номера с диска (полученного из суда) с условным номером №1 CD-RW 700МВ/8-12х (I РААЭОЭ871 05068012091011) и подсчет объемов трафика на спорные номера с помощью лицензионной программы MicrosoftOfficeAccess 2003;

- подсчет объемов трафика на спорные номера с помощью лицензионной программы MicrosoftOfficeAccess 2003 на основании данных о соединениях, представленных на диске №2 cdr21. Cup5 06/29/08 (полученного из суда);

- подсчет с помощью той же программы объемов трафика за спорный период на отфильтрованные экспертами номера с компакт-дисков №1-№10, полученных экспертами на объекте ОАО «ВолгаТелеком».

Результаты произведенных подсчетов, представленные в таблице №2 экспертного заключения, показали полное совпадение объемов на диске №2, представленного судом, и экспертных дисках с условными номерами №1-№10.

Поскольку представленная истцом информация на диске под условным № 2, совпадает с данными, полученными экспертами с использованием сертифицированного оборудования связи ОАО «ВолгаТелеком», основания для признания указанного диска как сфальсифицированного доказательства, о чем заявлено ответчиком, у суда не имеется, как не имеется оснований и для признания сфальсифицированным акта съема данных, зафиксированных оборудованием учета длительности соединений, составленного ОАО «ВолгаТелеком» 14.07.2009г.

Как следует из представленного экспертного заключения (данные Таблицы № 3), по номерам модемных пулов ЗАО «АИСТ» (8482) 214141, (8482) 502121, (8482) 202010 были зафиксированы следующие количество и длительность соединений:

1) в июле 2006 года - 744 985 429 секунд (на основании данных диска условный № 2) и 744 985 429 секунд (на основании отфильтрованных экспертных данных);

2) в августе 2006 года – 795 652 528 секунд (на основании данных диска условный №2) и 795 652 741 секунда (на основании отфильтрованных экспертных данных);

3) в сентябре 2006 года – 823 906 070 секунд (на основании данных диска условный №2) и 823 906 070 секунд (на основании отфильтрованных экспертных данных);

4) в октябре 2006 года – 1 001 522 425 секунд (на основании данных диска условный №2) и 1 001 522 425 секунд (на основании отфильтрованных экспертных данных);

5) в ноябре 2006 года – 1 073 590 439 секунд (на основании данных диска условный №2) и 1 073 590 439 секунд (на основании отфильтрованных экспертных данных);

6) в декабре 2006 года – 873 611 594 секунды (на основании данных диска условный №2) и 873 611 594 секунды (на основании отфильтрованных экспертных данных);

7) в январе 2007 года – 1 194 744 594 секунды (на основании данных диска условный №2) и 1 194 744 594 секунды (на основании отфильтрованных экспертных данных);

8) в феврале 2007 года – 1 089 634 402 секунды (на основании данных диска условный №2) и 1 089 634 402 секунды (на основании отфильтрованных экспертных данных);

9) в марте 2007 года – 891 615 109 секунд (на основании данных диска условный №2) и 891 615 109 секунды (на основании отфильтрованных экспертных данных).

Таким образом, согласно таблице № 3 заключения имеет место лишь одно несовпадение между данными истца и экспертными данными, в частности в августе 2006 года по трафику пропущенному на номер (8482) 502121, в части количества соединений и их длительности. Так, экспертными данными выявлено на одно соединение больше, чем отражено на диске истца, что увеличило продолжительность соединения на 213 секунд.

Однако выявленное в таблице № 3 экспертного заключения несовпадение является незначительным, поскольку не совпало всего одно соединение из 8 768 633. То есть подавляющее большинство соединений отраженных на диске истца и в экспертных данных совпало. Суд может расценить данное несовпадение как допустимую техническую погрешность, поскольку истцом в дело (еще до назначения экспертизы) был представлен акт сверки объемов пропущенного трафика, в котором содержатся данные оборудования учета связи истца, отражающие следующую информацию о пропущенном трафике в августе 2006 года по модемному пулу ответчика (8482) 50-21-21: количество соединений – 700 260, продолжительность соединений – 772 235 804 секунды (т. 4 л.д. 12-15), что полностью совпадает с полученными экспертными данными в таблице № 3 экспертного заключения (т. 7 л.д. 53-54).

Тем более суд учитывает, что данное несовпадение не может повлиять на существо спора, так как данные истца за август 2006 года, на основании которых производился расчет предъявленной к взысканию задолженности (т. 7 л.д. 97-98), в любом случае меньше фактически установленных экспертом объемов оказанной услуги за этот месяц.

На основании вышеизложенного суд считает возможным принять во внимание как надлежащее доказательство представленный истцом диск за условным № 2 и экспертное заключение, которые позволяют признать доказанным истцом объем оказанной ответчику услуги местного инициирования вызова по номерам модемных пулов (8482) 214141, (8482) 502121, (8482) 202010.

В соответствии с ч.1 ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон, в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

В соответствии со ст. 20 Федерального закона «О связи» цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, подлежат государственному регулированию.

Перечень услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, цены на которые подлежат государственному регулированию, а также порядок их регулирования устанавливается Правительством Российской Федерации. Такой перечень услуг утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 19.10.2005г. № 627 «О государственном регулировании цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами связи, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования». Услуги местного инициирования вызова, оказанные истцом ответчику, были включены в данный перечень.

Согласно Правилам государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами связи, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, государственное регулирование цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика осуществляет Федеральная служба по надзору в сфере связи путем установления предельных (максимальных и (или) минимальных) цен на услуги присоединения или услуги по пропуску трафика.

Предельные цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика в телефонной сети общего пользования, оказываемые ОАО «Волга Телеком», были установлены приказом № 51 Федеральной службы по надзору в сфере связи от 19.06.2006г. «Об установлении предельных цен на услуги присоединения и услуги пропуска трафика».

Пунктом 2 указанного приказа определено, что предельные цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, установленные данным приказом, вводятся в действие с 01.07.2006г. Предельные цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика в телефонной сети связи общего пользования, оказываемые ОАО «ВолгаТелеком», определены Приложением № 5 к Приказу от 19.06.2006г. № 51.

Как свидетельствуют условия заключенного между истцом и ответчиком договора присоединения, стороны включили в состав оказываемых услуг услугу местного инициирования вызова по цене, не превышающей предельно установленных цен Приложением № 5 к Приказу от 19.06.2006г. № 51.

Согласно расчету истца стоимость фактически оказанных им ответчику услуг по пропуску трафика, исходящего из сети одного оператора ОАО «ВолгаТелеком» на модемные пулы (8482) 214141, (8482) 502121, (8482) 202010 другого оператора ЗАО «АИСТ», составила 28 791 013 рублей 50 копеек (т. 7 л.д. 97-98), которые подлежат взысканию с ответчика в пользу истца на основании норм ст.ст. 309, 310, 781 ,783 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Возражая против исковых требований, ответчик ссылается на то, что арбитражным судом Самарской области в рамках дела №А5-17331/2008 была дана оценка подписанного сторонами дополнительного соглашения № 2/1 от 01.07.2006г., согласно которой у ЗАО «АИСТ» в настоящее время отсутствует обязательство перед ОАО «ВолгаТелеком» по оплате услуг местного инициирования вызова.

Действительно в решении суда от 13.03.2009г. по делу №А55-17331/2008 указано, что с учетом поведения ОАО «ВолгаТелеком» и ЗАО «АИСТ», а также практики, установившейся в их взаимоотношениях с момента подписания договора от 01.06.2006 и до подписания дополнительных соглашений № 2 от 01.01.2007 и № 3 от 01.02.2007, суд пришел к выводу, что действительная общая воля сторон при подписании дополнительного соглашения № 2/1 от 01.07.2006 была направлена на предоставление одной стороной другой стороне услуг по пропуску трафика, исходящего от сети одного оператора на модемный пул другого оператора, в обмен на встречное предоставление таких же и равноценных услуг другой стороной – до получения от федеральных органов исполнительной власти соответствующих разъяснений.

Однако ответчик не представил доказательств того, что им были оказаны истцу такие же и равноценные услуги на общую сумму 28 791 013 рублей 50 копеек. В отсутствие встречного исполнения на сумму оказанных истцом ответчику услуг местного инициирования вызова ЗАО «АИСТ» не может быть освобожден от оплаты фактически оказанных ему истцом услуг, поскольку это противоречило бы общим принципам гражданского права.

Оказание истцом ответчику услуг местного инициирования вызова фактически направлено на обеспечение ответчику возможности оказать абонентам услугу доступа в сеть Интернет. Услуга обеспечения абонентам доступа в сеть Интернет носит возмездный характер, соответственно, ответчик получает за нее плату от абонентов, что свидетельствует о потребительской ценности для него оказываемой истцом услуги местного инициирования вызова. Переход ценностей между коммерческими организациями в гражданском обороте возможнее только на возмездной основе.

В ходе рассмотрения дела истцом на обозрение суда были представлены заявления от физических и юридических лиц, адресованные руководителю Самарского филиала ОАО «ВолгаТелеком», копии которых представлены в материалах дела (т. 3 л.д. 13-20). В данных заявлениях заявители сообщали о том, что в занимаемых ими помещениях установлены конкретные телефонные номера, по которым ими осуществлялся выход в Интернет с использованием карточек ЗАО «АИСТ» в спорный период времени, то есть с июля 2006 года по март 2007 года. Все заявители также указали, что претензий к ОАО «ВолгаТелеком» не имеют.

В судебном заседании 30.11.2009г. ответчиком было заявлено ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с выявленными ЗАО «АИСТ» фактами фальсификации доказательств – вышеуказанных представленных истцом заявлений абонентов ОАО «ВолгаТелеком», созданных, по утверждению ответчика, путем принуждения либо уговоров абонентов для написания заявлений (то есть порождения недостоверных документов) для их использования в качестве доказательств по судебному делу №А55-13473/2008.

Ответчиком со своей стороны в материалы дела было представлено письмо депутата Самарской Губернской Думы четвертого созыва ФИО11 от 04.03.2009г. исх. №6.01-5, адресованное руководителю ЗАО «АИСТ» (т. 6 л.д. 18), в котором депутат сообщает, что им по заявлению ответчика проведена адресная проверка, в том числе посредством обзвона домашних телефонных номеров и личных встреч с гражданами – абонентами ОАО «ВолгаТелеком», которая показала, что около половины опрошенных абонентов истца в период с июля 2006 года по март 2007 года не пользовались доступом в Интернет и не совершали звонков на номера 50-21-21 и 21-41-41. При указанном письме депутатом адресату было направлено 7 заявлений опрошенных абонентов ОАО «ВолгаТелеком», которые могут быть вызваны в качестве свидетелей в суд, а также было сообщено, что материалы по факту проверки, направлены в областную прокуратуру в целях дальнейшего разбирательства по факту фальсификации и привлечения виновных лиц к ответственности. Одновременно с данным письмом ответчик также представил в дело полученный от депутата документ, поименованный как перечень абонентов, не совершавших звонки (т. 4 л.д. 117-118), а также 7 заявлений физических лиц (т. 6 л.д. 20-26), адресованных депутату Самарской Губернской Думы ФИО11, в которых заявители сообщают о том, что в спорный период времени они не осуществляли звонков на телефонные номера 50-21-21 и 21-41-41, услугами ЗАО «АИСТ» не пользовались.

В отношении представленных ответчиком вышеуказанных документов истцом сделано заявление о фальсификации доказательств, которое принято судом к рассмотрению в порядке ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проанализировав представленные истцом и ответчиком вышеуказанные документы, суд приходит к выводу о том, что в них содержится оценка деятельности ОАО «ВолгаТелеком» и ЗАО «АИСТ», что не позволяет суду признать такие документы надлежащими относимым доказательствами по делу. В части 2 ст. 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд не принимает поступившие в суд документы, содержащие ходатайства о поддержке лиц, участвующих в деле, или оценку их деятельности, иные документы, не имеющие отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу, и отказывает в приобщении их к материалам дела.

Кроме того, в силу норм ст. 54 Федерального закона «О связи» факты оказания услуг связи и их объем подтверждаются данными оборудования связи. Статья 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Учитывая указанные нормы права, суд признал документы, представленные сторонами на л.д. 13-20 в т. 3, л.д. 117-118 в т. 4 и на л.д. 18, 20-26 в т. 6, не обладающими признаком относимости и допустимости доказательств, в связи с чем отклонил заявленное ответчиком ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с выявленными им фактами фальсификации доказательств истцом, а заявление истца о фальсификации доказательств ответчиком (т. 5 л.д. 18-19) – оставил без рассмотрения.

После получения экспертного заключения судом было предложено сторонам представить письменные пояснения по существу спора с учетом изложенных в заключении выводов экспертов. Ответчиком на данное предложение суда были представлены возражения на экспертное заключение, в которых ответчик заявил о противоречивости содержащихся в заключении выводов по следующим основаниям:

1) эксперты сделали вывод о первичности данных ОАО «ВолгаТелеком» о соединениях на спорные номера, не оценивая и не проводя исследований их защиты на всех этапах их прохождения в оборудовании предбиллинга; не указав какими методами была проверена защита данных о соединениях от коррекции; а также какое конкретно оборудование предбиллинга было проверено, а какое не проверено;

2) в заключении имеется несоответствие данных о соединениях, снятых в процессе экспертного исследования с оборудования «ВолгаТелеком», приведенных, в частности в таблице № 1 на странице 13 экспертного исследования и в строках «итого» таблицы № 3 на странице 24 экспертного исследования в столбце «отфильтрованные экспертами данные с дисков №№1-10;

3) в заключении отсутствует экспертный анализ учетных записей, отфильтрованных с дисков №№ 1-10 (которые получены непосредственно в процессе исследования экспертами оборудования связи ОАО «ВолгаТелеком»), на предмет их некорректности, взаимоисключаемости и повторяемости;

4) в заключении по четвертому поставленному судом вопросу указано, что отсутствие информации о принадлежности трафика не позволяет сделать вывод о том, чем вызваны расхождения в объемах на диске с условным номером 1 и с условным номером 2, тогда как оба диска были представлены ОАО «ВолгаТелеком».

Вызванные судом для дачи пояснений эксперты, свою явку в судебное заседание не обеспечили, однако представили письменные пояснения по существу заявленных ответчиком возражений (т. 8 л.д. 25-28, 83-87).

С учетом данных экспертами пояснений все неясности были устранены, в связи с чем оснований для удовлетворения заявленных ответчиком ходатайств о назначении дополнительной и повторной экспертизы по делу не имелось.

Представленное в дело экспертное заключение Федерального государственного унитарного предприятия «Центральный научно-исследовательский институт связи» по своему содержанию отвечает требованиям ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы экспертов по поставленным вопросам являются ясными и полными, сомнения в обоснованности заключения эксперта у суда отсутствуют.

Наличие противоречий в выводах эксперта не имеется.

Имеющиеся в таблице № 3 экспертного заключения расхождение цифровых показателей пропущенного трафика в графах «итого» столбца «отфильтрованные экспертами данные с дисков № 1- № 10» не влекут противоречий в окончательных выводах экспертов, поскольку, как указали эксперты, ими были допущены арифметические ошибки лишь при подсчете итоговых результатов, тогда как данные по месяцам на отфильтрованные номера являются верными и совпадают с таблицей № 1 заключения. Указанное не может свидетельствовать о недостоверности экспертного заключения и наличии оснований для назначения дополнительной и повторной экспертиз.

В судебном заседании 27.11.2009г. ответчиком было сделано заявление о фальсификации доказательств, представленных в материалы дела (т. 8 л.д. 32-37), а именно:

справки об оказанных за период с 01.07.2006г. по 01.04.2007г. оператором ОАО «ВолгаТелеком» в интересах ЗАО «АИСТ» услуг местного инициирования вызова на телефонные номера (8482) 214141, (8482)502121, (8482)202010 – т. 7 л.д. 97-98;

акта сверки объемов пропущенного трафика с сети ОАО «ВолгаТелеком» на сеть ЗАО «АИСТ» от 16.07.2009г. – т. 4 л.д. 12-15;

архивных данных накопительного сервера SPUS(папки TOL) предбиллинга TelMD ОАО «ВолгаТелеком» за период времени с июля 2006 года по март 2007 года на дисках с номерами №№1-10.

Для рассмотрении заявления о фальсификации последнего доказательства ответчик просил истребовать у экспертов ФГУП ЦНИИС дисков, маркированных номерами №№1-10, на основании которых проводилось экспертное исследование экспертами ФГУП ЦНИИС.

Ознакомившись с данным заявлением ответчика о фальсификации истцом доказательств, суд не нашел оснований для принятия его к рассмотрению в порядке ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду следующего.

Согласно ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по арбитражному делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Представленная истцом справка в т. 7 на л.д. 97-98 не может быть расценена в качестве доказательства по делу по смыслу норм ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку фактически является расчетом истца стоимости оказанной им ответчику услуги местного инициирования вызова в спорный период времени по трем номерам модемных пулов, о чем прямо заявил истец в своих письменных объяснениях (т. 7 л.д. 70-71).

Акт сверки объемов пропущенного трафика, представленный истцом во исполнение требований суда в т. 4 на л.д. 13-15, носит односторонний характер, поскольку ответчик уклонился от проведения сверки. Между тем, акт сверки по своей природе является двусторонним документом, в связи с чем отсутствие в указанном акте данных ответчика об объемах пропущенного трафика, а также подписей его уполномоченного лица, лишает данный документ своего доказательственного значения.

Сведения об объемах пропущенного трафика, содержащиеся в архивных данных накопительного сервера SPUS(папки TOL) предбиллинга TelMD ОАО «ВолгаТелеком» за период времени с июля 2006 года по март 2007 года, отображенные на дисках с номерами №№1-10, на основании которых проводилось экспертное исследование, не являются доказательствами по настоящему делу.

Доказательствами по настоящему делу являются само экспертное заключение, составленное по результатам проведенных экспертами исследований сведений об объемах пропущенного трафика, содержащихся в архивных данных накопительного сервера SPUS(папки TOL) предбиллинга TelMD ОАО «ВолгаТелеком» за период времени с июля 2006 года по март 2007 года; а также сведения об объемах пропущенного трафика, представленное истцом на соответствующем оптическом диске за условным номером 2 , в отношении которого суд ранее сделал вывод об отсутствии основания для признания его сфальсифицированным доказательством.

Более того, как следует из экспертного заключения, диски, маркированные номерами №№1-10, истец не создавал, следовательно, эти диски и сведения, содержащиеся на них, нельзя расценивать как доказательства истца, что исключает вывод о фальсификации истцом этого доказательства.

Исходя из изложенного, суд отказал в принятии к рассмотрению заявления ответчика о фальсификации истцом доказательств, сделанное в судебном заседании 27.11.2009г. Поскольку ходатайство об истребовании у экспертов дисков, маркированных номерами №№1-10, было мотивировано ответчиком необходимостью рассмотрения заявления о фальсификации доказательств (однако последнее не было принято к рассмотрению) суд оставил ходатайство ответчика об истребовании дисков без рассмотрения.

В судебном заседании после перерыва 30.11.2009г. истец повторно заявил о фальсификации следующих доказательств: акта ОАО «ВолгаТелеком» от 14.07.2009г. о снятии показаний с оборудования связи; оптического диска под условным номером 2; справки об оказанных за период с 01.07.2006г. по 01.04.2007г. оператором ОАО «ВолгаТелеком» в интересах ЗАО «АИСТ» услуг местного инициирования вызова на телефонные номера (8482) 214141, (8482)502121, (8482)202010; акта сверки объемов пропущенного трафика с сети ОАО «ВолгаТелеком» на сеть ЗАО «АИСТ» от 16.07.2009г.; сведениях об объемах пропущенного трафика в архивах накопительного сервера SPUS(папки TOL) предбиллинга TelMD ОАО «ВолгаТелеком» за период времени с июля 2006 года по март 2007 года на дисках с номерами №№1-10, на основании которых проводилось экспертное исследование экспертами ФГУП ЦНИИС.

Суд отказал в принятии к рассмотрению данного заявления по основаниям, аналогичным вышеприведенным, а также исходя из того, что в отношении первых двух доказательств судом ранее уже была проведена проверка достоверности заявления об их фальсификации, в ходе которой не было найдено оснований для признания данных доказательств сфальсифицированными.

Ответчик в судебном заседании 30.11.2009г. также заявил ходатайство об оставлении искового заявления без рассмотрения ввиду несоблюдения истцом досудебного порядка урегулирования спора, что выразилось в несоврешение истцом действий по инициированию сверки взаиморасчетов.

Сверка взаиморасчетов сторон не может рассматриваться как способ досудебного урегулирования возникшего между сторонами спора, поскольку порядок разрешения споров, предусмотренный условиями заключенного сторонами договора присоединения, предполагал досудебное урегулирование возникающих споров путем направления претензий.

Доказательства соблюдения претензионного порядка урегулирования спора со стороны истца в материалы дела представлены, в частности, такими доказательствами являются претензия исх. №22/11-1446 от 13.07.2007г. и исх. 22/11-2640 от 24.10.2007г., а также ответы ЗАО «АИСТ» на данные претензии истца (т.1 л.д. 10-13).

С учетом изложенного оснований для оставления искового заявления ОАО «ВолгаТелеком» у суда не имеется.

В связи с частичным удовлетворением исковых требований расходы по госпошлине по иску и судебные издержки истца на оплату экспертизы в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям. Так, на истца относится госпошлина по иску в сумме 6 020 рублей 40 копеек и судебные издержки на экспертизу в сумме 18 061 рубль 23 копейки. С ответчика в пользу истца следует взыскать 93 979 рублей 60 копеек в возмещение расходов по госпошлине, и 281 938 рублей 77 копеек - в возмещение судебных издержек на оплату экспертизы.

Руководствуясь ст.ст. 110, 161, 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "АИСТ", Самарская область, г. Тольятти в пользу Открытого акционерного общества "ВолгаТелеком" в лице Самарского филиала ОАО "ВолгаТелеком", г.Самара 28 791 013 рублей 50 копеек, составляющие стоимость фактически оказанных услуг местного инициирования вызова за период с 01.07.2006г. по 31.03.2007г., а также 375 917 рублей 60 копеек в возмещение судебных расходов, в том числе 281 938 рублей по оплате экспертизы, 93 979 рублей 60 копеек по оплате госпошлины.

В остальной части иска отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г.Самара с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области.

Судья

ФИО1