Гражданский кодекс часть 1

- признания поступлений денежных средств за товары отгруженные, от покупателей ООО «Технострой». ООО «Спектр», ООО «Дализа», ООО «Феникс» авансовыми платежами и доначисление по данным поступлениям НДС с авансов полученных в сумме 6.431.988,0 руб.;

- отказа в возмещении НДС по счетам-фактурам, заполненным с нарушением порядка в сумме 1.146.002,0руб.

Заявителю неоднократно предлагалось уточнить требования, с учётом содержания оспариваемого решения и положений АПК РФ предусматривающих подсудность спора арбитражному суду.

Указания суда исполнены не были. В судебное заседание представитель заявителя не явился, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Налоговый орган требования не признает, считает вынесенное решение соответствующим закону.

Исследовав материалы дела, оценив доводы и возражения сторон, арбитражный суд находит заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям:

Инспекцией проведена камеральная проверка представленной заявителем 27 июля 2009 года уточненной налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2008 года.

Выявленные в ходе проверки нарушения отражены проверяющими в акте проверки №10948 от 11 ноября 2010 года (т.4 л.д.71-111).

По результатам рассмотрения акта и представленных заявителем возражений, инспекцией вынесено оспариваемое решение №19344 от 11 января 2010 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (т.1 л.д.12-48). Указанным решением, заявитель привлечен к ответственности на основании п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в сумме 1.929.236 рублей. Доначислен и предложен к уплате налог на добавленную стоимость в сумме 9.646.572 рубля, предложено уплатить пени по НДС в сумме 1.671.693 руб. 97 коп. Отказано в возмещении НДС в сумме 7.650.967 рублей.

Основанием для таких выводов проверяющих послужили следующие, установленные в ходе проверки обстоятельства:

Согласно проверяемой декларации, обществом заявлена к возмещению сумма НДС в размере 7.650.967 рублей.

В том числе, по строительно-монтажным работам на объекте капитального строительства.

Инспекция считает, что вычеты, в части НДС, уплаченного подрядчикам, поставщикам в доле, приходящейся на возведение объекта на средства дольщиков и для передачи им, заявлены неправомерно, т.к. указанные работы приобретены не для операций, облагаемых НДС по следующим причинам:

Строительство Салона по продаже и обслуживанию автомобилей производится на арендованном земельном участке, согласно Договору аренды земельного участка № 267 от 26 сентября 2008 года.

ООО «Лука-Авто» для строительства данного объекта были привлечены денежные средства дольщиков, что заявителем не оспаривается и о чем свидетельствуют договоры долевого участия.

Участники долевого строительства: Согласно ответа полученного из Самарской областной регистрационной палаты № 01/089/2009-1795 установлено, что на земельном участке № 63:01:0920002:0003 площадью 3478,5 кв.м. участниками долевого строительства зарегистрированы: ОАО «Самара-Лада» ИНН <***>, ООО « Лука-Авто» ИНН <***>, ООО « Строй - инженеринг» ИНН <***>, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7

ООО « Строй -инженеринг».

При проведении опроса директора ООО « Строй - инженеринг» ФИО8, последним представлены: Договор № 4/07 от 19.11.2007г. долевого участия в строительстве салона по продаже и обслуживанию автомобилей, расположенного по адресу: Промышленности и Авроры. Застройщик ООО «ЛУКА-Авто» и «Участник долевого строительства» - ООО «Строй -инженеринг».

Предмет договора - долевое участие в строительстве салона и приобретению в общую долевую собственность после получения разрешения на ввод в эксплуатацию указанной недвижимости ее части в виде нежилых помещений на четвертом этаже общей площадью 931,85 кв.м. Цена договора – 37.274.000,0 рублей. Уплата цены Договора производится единовременно в течение 3 дней путем перечисления денежных средств участником долевого строительства на расчетный счет Застройщика, либо путем внесения денежных средств в кассу Застройщика с момента подписания договора.

Договор № 6/07 от 19.11.2007г. долевого участия в строительстве салона по продаже и обслуживанию автомобилей, расположенного по адресу: Промышленности и Авроры. Застройщик ООО «ЛУКА-Авто» и «Участник долевого строительства» - ООО « Строй -инженеринг».

Предмет договора - долевое участие в строительстве салона и приобретению в общую долевую собственность после получения разрешения на ввод в эксплуатацию указанной недвижимости ее части в виде нежилых помещений на шестом этаже общей площадью 931,85 кв.м. Уплата цены Договора производится единовременно в течение 3 дней путем перечисления денежных средств участником долевого строительства на расчетный счет Застройщика, либо путем внесения денежных средств в кассу Застройщика с момента подписания договора.

Акты выполненных работ и Акт сверки (проведения взаимозачета), подтверждают сумму сделки, указанную в договоре.

ООО «Лука-Авто» представлено Постановление апелляционной инстанции от 05.11.2008г. о том, что ООО «ИВК» оспаривает договор долевого участия в строительстве салона, поскольку не расторгнут договор простого товарищества ООО «Лука-Авто» и ООО « ИВК», который согласно соединенным вкладам имеет равную долю с ООО «Лука-Авто». Суд решил, что поскольку в договоре простого товарищества не указан размер вклада, не разработан план финансирования, не согласована цена каждого товарища, стороны не достигли согласия по предмету договора, поэтому договор считается не заключенным. Договор инвестирования строительства № 15/03 от 01.03.2006г. не содержит сведений об объемах финансирования и размерах инвестирования, поэтому его нельзя считать заключенным.

В ходе проверки рассмотрены договоры № 4/06 от 16.07.2007г. и № 12/06 от 11.09.2007г. долевого участия в строительстве салона. Застройщик ООО «ЛУКА-Авто» и «Участник долевого строительства»- ФИО6. Предметом договора № 1 является долевое участие в строительстве салона на третьем этаже площадью 530,350 кв.м. Цена договора составляет 15.910.500 рублей. Предметом Договора №2 является долевое участие в строительстве Салона и приобретению в общую долевую собственность, после получения разрешения на ввод в эксплуатацию указанной недвижимости ее части в виде нежилого помещения № 18 в осях 13-17 на третьем этаже, общей площадью 12,49 кв.м. Договор зарегистрирован Главным управлением Федеральной регистрационной службы 08.10.2007 г.

Документы представлены в ходе опроса ФИО6, проведенного 09.09.2009г. Кроме договоров в ходе опроса представлены: квитанция к приходному кассовому ордеру № 534 от 07.09.2007г., справка эксперта от 17.12.2008г., Решение Промышленного районного суда от 12.05.2009г., определение судебной коллегии по гражданским делам Самарского областного суда об отказе ООО «Лука-Авто» в расторжении договора в одностороннем порядке по причине не оплаты цены договора.

Опрос показал, что ФИО6 в качестве инвестора, согласно квитанции к приходно-кассовому ордеру № 534 от 07.09.2007г., передал, а ООО « Лука- Авто» получил взнос по договору долевого участия в строительстве автосалона на сумму 15.493.350,0 руб. После регистрации в Регистрационной палате договоров участия, ФИО13 отказался от получения денег и спустя 10 месяцев после подписания договора, подал в суд на расторжение договора долевого участия, однако суд расторжение договора не признал.

В ходе проверки представлены договоры № 2/06 от 16.07.2007г. и № 11/06 от 11.09.2007г. долевого участия в строительстве салона. Застройщик ООО «ЛУКА-Авто» и «Участник долевого строительства»- ФИО7. Предметом договора №1 является долевое участие в строительстве салона на третьем этаже площадью 498,790 кв.м. Предметом Договора №2 является долевое участие в строительстве Салона и приобретение в общую долевую собственность после получения разрешения на ввод в эксплуатацию указанной недвижимости ее части в виде нежилого помещения № 18 в осях 13-17 на третьем этаже, общей площадью 12,49 кв.м. Договор зарегистрирован Главным управлением Федеральной регистрационной службы 08.10.2007г. Цена договора составляет 187.350 рублей. Документы представлены в ходе опроса, проведенного 09.09.2009г. Кроме договоров в ходе опроса представлены: заключение эксперта, Решение федерального суда г. Новокуйбышевска о расторжении договора в одностороннем порядке ООО « Лука- Авто» по причине не оплаты цены договора.

Опрос ФИО9 показал, что в качестве инвестора, согласно квитанции к приходно-кассовому ордеру № 535 от 07.09.2007г., передал, а ООО « Лука- Авто» получил взнос по договору долевого участия в строительстве автосалона. После регистрации в Регистрационной палате права договора участия в долевом строительстве, ФИО13 отказался от получения денег и спустя 10 месяцев после подписания договора, подал в суд на расторжение договора долевого участия и суд признал расторжение договора 05.09.09г. подана жалоба в Областной суд.

Представлен договор с ФИО4. Предметом договора является долевое участие в строительстве салона и приобретению в общую долевую собственность после получения разрешения на ввод в эксплуатацию указанной недвижимости ее части в виде нежилых помещений на пятом этаже. Общей площадью 636.15 кв.м. (общая площадь объекта 11334.38 кв.м.) (пункт 2.1 Договора)

Согласно п.2.6 Договора, срок передачи Застройщиком Объекта долевого строительства Участнику долевого строительства тридцатое сентября 2009 года.

Согласно п.3. цена договора - размер денежных средств. Подлежащих уплате Участником долевого строительства для строительства Объекта долевого строительства.

Цена Договора – 19.084.500 рублей. Цена увеличению не подлежит. Уплата цены производится единовременно в течении 3 дней после подписания договора, путем перечисления денежных средств участником долевого строительства на расчетный счет Застройщика либо путем внесения денежных средств в кассу. Согласно Приложению №2 Договора. 19 084 500 рублей должны быть перечислены Участником на расчетный счет Застройщика в срок до 13.03.2009 года.

Согласно п.4.1.3. денежные средства могут быть использованы исключительно для строительства салона в соответствии с проектной документацией.

Согласно п. 10.1. Уступка Участником долевого строительства прав требований по Договору иному лицу допускается только после уплаты им Застройщику цены Договора.

Первоначально, указанные в договоре площади по договору долевого участия, по окончании строительства принадлежали ФИО10 и ФИО11

В ходе проверки «ЛУКА-Авто» представлены договоры долевого участия в строительстве салона № 5/08 от 16.06.2008года - Застройщик ООО «ЛУКА-Авто» и «Участник долевого строительства» - ФИО10 и ФИО11. Предметом договора является долевое участие в строительстве салона на пятом этаже площадью 931,85 кв.м. Цена договора составляет 37 274 000 рублей. Представлено дополнительное соглашение о расторжении договора № 5/08 от 16.06.2008года, подписанное 12.03.2009г. На момент предоставления Доп. соглашения о расторжении Договора для регистрации в Управление Федеральной регистрационной службы, денежные средства, уплаченные Стороной 2 и Стороной 3 в счет цены договора возвращены Стороной 1 в полном объеме. Договор расторгается в связи с невозможностью исполнения Стороной 2 и Стороной 3 обязательства по внесению денежных средств по Договору в полном объеме.

ООО «Самара-Лада».

Направлены повестки о вызове свидетеля директора ООО «Самара-Лада» ФИО12 № 13-15/20118 и № 13-15/20117 от 01.10.2009г. по домашнему адресу и юридическому адресу организации.

Договор № 12/09 от 20.07.2009г. долевого участия в строительстве салона по продаже и обслуживанию автомобилей, расположенного по адресу: ул. Промышленности/ул.Авроры в Советском районе города Самары представлен Директором ОАО «Самара-Лада» ФИО12

Согласно п.2.1 Договора, Застройщик (ООО «Лука-Авто») обязуется в предусмотренный договором срок, то есть до 30.09.2009 года (пункт 2.6 договора) построить Салон по продаже и обслуживанию автомобилей и после получения разрешения на ввод его в эксплуатацию передать Объект долевого строительства (подвал, 1-ый и 2- ой этажи, общей площадью всего 3.139,1 кв.м.) Участнику долевого строительства и принять Объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию.

Цена договора (п.3.2 договора) составляет 30.703.418 рублей. В обеспечение исполнения обязательств Застройщика (залогодателя) по Договору с момента государственной регистрации Договора у Участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге представленный для строительства объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, право аренды на земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке объект недвижимости.

При государственной регистрации права собственности Застройщика на объект незавершенного строительства такой объект незавершенного строительства считается находящимся в залоге Участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности Застройщика на такой объект.

Расчет доли инвесторов, исходя из построенной площади здания (6 987,32 кв.м.): ОАО «Самара-Лада», подвал,1,2 этаж - 3139,1кв.м..- 44,93 %; ФИО6 и ФИО7- 3 этаж - 1052,67 кв.м.- 15,07 %; ООО «Строй-Инженеринг» - 4 и 6 этажи - 1863,7 кв.м.- 26,67 %; ФИО4 5 этаж - 636.15 кв.м. - 9,1%; ФИО13- 5 этаж - 295.7 кв.м.. - 4,23 %;

Всего построено 6 987.32 кв.м. от общей площади- 11334.38 кв.м.

Следовательно, застройщик ООО «Лука-Авто» имеет право на вычет налога по материалам и работам только в части собственной доли, которая составляет 4,23 % .

Согласно анализу договоров долевого строительства ООО «Лука-Авто» с ООО «Стройинжененринг» и физическими лицами: ФИО6, ФИО7 и ФИО4 показал, что ООО «Лука-Авто» выступает «Застройщиком», который обязуется построить с привлечением подрядчиков салон для продажи автомобилей, а вышеуказанные лица -Инвесторами, которые обязуются уплатить застройщику обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию.

Анализ норм Закона № 214-ФЗ позволяет заключить, что, финансируя часть строительства, дольщик закрепляет за собой право собственности на профинансированную часть строящегося имущества.

Согласно п.1 ст.39 HK РФ реализация товаров (работ, услуг) определяется как передача на возмездной основе или безвозмездно права собственности на эти товары (работы, услуги) от одного лица к другому лицу.

Поскольку собственником построенной квартиры изначально является дольщик, при передаче застройщиком дольщику построенной квартиры объект обложения НДС у застройщика не возникает.

В нормах Закона N 214-ФЗ нет запрета на применение инвестиционного законодательства к отношениям, возникающим из договоров долевого участия физических лиц в строительстве.

В соответствии с пп.4 п.3 ст.39 НК РФ не признается реализацией передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер. Перечень операций, приведенных в п.п.4 п.3 ст.39 НК РФ, не является закрытым. Поэтому и иные операции по передаче имущества инвестиционного характера, явно не указанные в п.п.4 п.3 ст.39 НК РФ, также не признаются реализацией и, следовательно, не облагаются НДС.

Таким образом, полученные застройщиком от дольщиков средства являются инвестициями, а передача построенных для них помещений носит инвестиционный характер. Следовательно, передача помещений дольщикам НДС не облагается.

ООО «Лука-Авто» выполняет функции заказчика по договору со сторонними инвесторами, то есть строительство ведется не для самого заказчика, а для третьих лиц.

По договорам участия в долевом строительстве застройщик обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) Салон по продаже и обслуживанию автомобилей и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этого объекта передать соответствующий объект долевого строительства дольщику. Последний обязуется уплатить застройщику обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию Салона. Согласно п. 1 ст. 4 Закона N 214-ФЗ.

Анализ этих и других норм Закона N 214-ФЗ позволяет заключить, что, финансируя часть строительства, дольщик (инвестор) закрепляет за собой право собственности на профинансированную часть строящегося имущества. Поэтому при передаче застройщиком дольщику (инвестору) части построенного объекта смена собственника данной части объекта не происходит.

Согласно п. 3 вышеперечисленных договоров долевого участия, Цена договора - сумма денежных средств, расходуемых на возмещение затрат на строительство (создание) Объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг Застройщика.

Денежные средства, полученные застройщиком от дольщиков на возмещение затрат на строительство, не связаны с оплатой оказанных им услуг. Поэтому в налоговую базу по НДС эти средства не включаются. Фактически эти средства застройщик транзитом передает подрядчикам.

Застройщик, то есть ООО «Лука-Авто», ведущий строительство подрядным способом, согласно ПБУ отражает средства дольщиков - на счете 86 - «Целевое финансирование». Затраты на строительство как капитальные вложения застройщик собирает на счете 08 «Вложения во внеоборотные активы». Средства, полученные в возмещение затрат на строительство, застройщик направляет на оплату работ подрядчика. Кроме того, он может их потратить на приобретение материалов, необходимых для строительства.

Налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму начисленного НДС на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

В соответствии с абзацем 1 п.6 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (застройщиками) при проведении ими капитального строительства. Указанные вычеты производятся в обычном порядке, установленном п.1 ст. 172 НК РФ ( п.5 ст. 172 НК РФ). «Входной» НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) принимается к вычету при выполнении следующих условий: товары (работы, услуги) приобретены для осуществления облагаемых НДС операций; товары (работы, услуги) приняты к учету; имеется надлежащим образом оформленный счет-фактура.

Таким образом, часть цены договора НДС не облагается, значит, материалы и работы приобретены для осуществления не облагаемых НДС операций.

ООО «Лука-Авто» поступившие средства от дольщиков расценивает как поступившие целевые средства, поскольку НДС их не облагает и НДС с поступивших сумм не исчисляет. Например: согласно выписке по расчетному счету, полученной 16.09.09г. № 01-48/40924 от ООО «Банк Потенциал» г. Жигулевск, поступили денежные средства от дольщика ФИО4, как оплата по договору долевого участия в размере 19.084.500 руб. без НДС. Согласно карточке счета 86 ООО «Лука-Авто» отражает данную операцию на сч.86 «Целевое финансирование». Счет 86 предназначен для обобщения информации о движении средств, предназначенных для обобщения мероприятий целевого назначения. Назначение целевых средств, в данном случае, на капитальные вложения во внеоборотные активы.

ООО « Лука-Авто» представлена карточка счета 86 за период 01.01.2006г. - 31.12.2008г., где отражено поступление векселей от дольщиков ФИО11 и ФИО14. Это также подтверждает назначение денежных средств, как целевой вклад. В декларации за 1 квартал 2009 г. полученные денежные средства в размере 19 084 500 руб. не отражены как полученные авансовые платежи, и НДС с них в размере 3 435210,0 не исчислен. Также не исчислен НДС в бюджет с поступивших денежных средств от ФИО6 в сентябре 2007 года. Таким образом, средства дольщиков являются инвестиционными.

Инвесторами строящегося здания в соответствии с договорами долевого участия являются дольщики, что подтверждается договорами долевого участия, зарегистрированными в ГУ Юстиции «Самарская областная регистрационная палата». В связи с этим, застройщик построенное здание к себе на баланс (на счет 01 или 41) не принимает.

Долевое строительство не приводит к возникновению в балансе застройщиков нового имущества по окончании такого строительства. А если и приводит, то только на ту часть, которую застройщик профинансировал за счет собственных средств. Основную же часть затрат по строительству объекта долевого строительства несут привлеченные участники долевого строительства (дольщики), которые и становятся собственниками созданного в процессе строительства имущества. Для застройщиков долевое строительство, в подавляющем большинстве случаев, стало новым видом коммерческой деятельности, направленным на получение дохода от такого строительства. Сумма дохода формируется как разница между средствами, полученными от дольщиков для финансирования строительства, и фактическими затратами на строительство объекта.

Под затратами по содержанию объекта до его передачи эксплуатирующей организации понимаются расходы застройщика, связанные с содержанием построенного объекта, квартиры, офисы, машино-места в котором переданы установленным порядком дольщикам, но застройщик продолжает нести указанные расходы в силу ранее заключенных договоров с поставщиками электроэнергии, водоснабжения и т.д. Фактически данные расходы осуществляются застройщиком в пользу третьих лиц. То есть имеются признаки агентирования, когда агентом является застройщик, а принципалами - собственники (будущие собственники) имущества.

Поскольку застройщик производит данные расходы не в свою пользу, их нельзя признать расходами, осуществленными в рамках основной деятельности организации. Если эти расходы никем не возмещаются, то это внереализационные расходы, включая уплаченный НДС, для целей бухгалтерского учета, списываемые на счет 91. Для целей налогообложения эти расходы не признаются как не соответствующие требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ (экономически не обоснованы и не связаны с деятельностью, направленной на получение дохода).

Таким образом, застройщика можно рассматривать в качестве посредника между подрядчиками (поставщиками материалов) и дольщиками. Застройщик приобретает товар (работы, услуги) для дольщиков, поэтому НДС к вычету по этому товару может заявить только его собственник (будущий собственник).

В соответствии с пп 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой.

В соответствии с пп 1 пункта 2 статьи 146 НК РФ в целях настоящей главы не признаются объектом налогообложения операции, указанные в пункте 3 статьи 39 настоящего Кодекса;

Передача построенного помещения дольщику является передачей имущества инвестиционного характера и в соответствии с пп 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ не признается реализацией и следовательно, не облагается НДС.

В ходе камеральной проверки установлено, что поступившие от дольщиков денежные средства, обществом самостоятельно квалифицированы как целевое финансирование - отражено на счете 86 - «Целевое финансирование», НДС с указанных сумм не исчислен, в книге продаж данные средства не отражены. Фактически указанные средства обществом переданы подрядным организациям.

Следовательно, вычеты, в части НДС, уплаченного подрядчикам ООО «Лука-Авто» в доле, приходящейся на возведение объекта на средства дольщиков и для передачи им, заявлены неправомерно, так как указанные товары (работы, услуги) приобретены не для операций, облагаемых НДС.

В своём заявлении ООО «Лука-Авто», не оспаривая в целом вышеописанный порядок применения налоговых вычетов, считает, что налоговым органом неправомерно завышена доля инвесторов в объеме финансирования строительства. Данный вывод общество делает на том, что основная часть договоров с дольщиками расторгнута (в том числе в одностороннем порядке в связи с неисполнением условий договора по оплате), в связи с чем, финансирование осуществляется на средства ООО «Лука-Авто» в большем объеме.

Застройщик может отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке в случае систематического нарушения дольщиком сроков внесения платежей, то есть нарушение срока более трех раз в течение года или просрочки внесения платежа в течении более трех месяцев.

Процедура отказа застройщика от исполнения договора прописана в пп 3, 5 ст. 9 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

При этом, расторжение договора подлежит регистрации в органах Федеральной регистрационной службы России.

Если расторжение договора произошло по инициативе одной из сторон, то к заявлению необходимо приложить копию уведомления другой стороны договора об одностороннем отказе от исполнения договора в форме заказного письма с отметкой об отправке.

Если договор расторгнут в судебном порядке, необходима копия вступившего в силу решения суда о расторжении договора, заверенная в установленном порядке судом, вынесшим решение.

Органы Федеральной регистрационной службы России при представлении заявления одной из сторон такого договора в течении рабочего дня обязаны уведомить в письменной форме об этом другую сторону договора.

При этом по сведениям, полученным из Управления Федеральной регистрационной службы России по Самарской области установлено, что согласно Единому государственному реестру прав на недвижимое имущество и сделок с ним, договоры участия в долевом строительстве за период с 28 сентября 2009 г. по 25 декабря 2009 г. заявителем не расторгались и новые договоры участия в долевом строительстве не регистрировались.

Камеральной налоговой проверкой установлено, что все договоры долевого участия ранее были зарегистрированы в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, ООО «Лука-Авто» не представило письменных доказательств подтверждающих расторжение указанных выше договоров.

На основании изложенного, налоговым органом сделан правильный вывод о том, что поступившие денежные средства от дольщиков (Инвесторов) являются целевым финансированием и НДС не облагаются. С учетом изложенного, вычеты, предоставленные по указанным суммам Застройщику не предоставляются.

Кроме того, Заказчик, работающий на Инвестора, должен получать от последнего вознаграждение за свои услуги (за выполнение обязательств заказчика-застройщика). Это вознаграждение является объектом обложения НДС. На сумму своего вознаграждения Заказчик должен выписать инвестору отдельный счет-фактуру. Этот счет- фактура должен регистрироваться в книге продаж в общеустановленном порядке. ООО «Лука-Авто» в книгах продаж не отражает сумму вознаграждения и НДС не исчисляет.

По вопросу признания поступлений денежных средств за товары отгруженные, от покупателей ООО «Технострой», ООО «Стройиндустрия», ООО «Спектр», ООО «Дализа», авансовыми платежами и доначислении по данным поступлениям НДС, а также отказа в применении вычетов по полученным авансам.

Доначисление НДС связано с ошибочным отражением денежных средств поступивших от юридических лиц в виде выручки от реализации, а не авансов полученных в нарушение п.1 ст. 154 НК РФ

В ходе проверки установлено, что по книгам продаж и договорам, представленным ООО «Лука-Авто» в налоговый орган налогоплательщик реализовывал автомобили оптом юридическим лицам. Фактически же, на основании контрольных мероприятий установлено, что данные автомобили реализовывались в розницу за наличный расчет физическим лицам.

В результате, в связи с тем, что фактической отгрузки в адрес юридических лиц не осуществлялось, то полученные денежные средства от них квалифицированы как авансы полученные и в соответствии с п. 1 ст. 154 обложены налогом на добавленную стоимость.

В соответствии с п. 8 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров.

В соответствии с п. 6 статьи 172 НК РФ вычеты производятся с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг).

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами.

В ходе проверки установлено, что ООО «Лука-Авто» заключало договоры с физическими лицами на продажу автомобилей. Однако по кассе (счет 50) и в книге продаж реализация в адрес физических лиц не отражена. ООО «Лука-Авто» в заявлении поясняет, что реализация автомобилей не отражена в книге продаж так как данные действия осуществлялись на основании договоров поручения заключенных им с юридическими лицами: ООО «Технострой», ООО «Спектр», ООО «Стройиндустрия», ООО «Дализа».

Данный факт установлен на основании книг продаж, информации о движении денежных средств на расчетном счете, информации, полученной из базы данных ГИБДД, договоров с физическими лицами, опросов свидетелей - покупателей автомобилей, а так же результатов встречных проверок, которые показали, что покупатели юридические лица (ООО «Технострой», ООО «Спектр»,, ООО «Стройиндустрия», ООО «Дализа») являются недобросовестными налогоплательщиками.

В ходе проверки для установления наличия остатков товара, автомобили, состоящие на учете на 01.01.09г. были сверены с базой ГИБДД по номеру кузова и марке транспортного средства. Установлено, что автомобили ВАЗ в количестве 125 автомобилей реализованы в предыдущих периодах, и в остатках числиться не могут.

Например: автомобиль ВАЗ 111730 с номером кузова 0006104 с 20.06.2008г. находится в собственности ФИО15 Дата ПТС 10.06.2008г. Автомобиль приобретен за 279.600 руб. Автомобиль ВАЗ 111830 с номером кузова 0151603 с 24.04.2008г. находится в собственности ФИО16 Дата ПТС 19.04.2008г. Цена приобретения 239.900 руб.

Для проверки правильности исчисления налога с реализации, согласно с п.1 ст.39 НК РФ и п.2 ст. 153 НК РФ автомобили, реализованные организацией и не числящиеся в остатке, по маркам и номерам кузовов были сверены с книгами продаж за периоды, в которых автомобили прошли регистрацию. Проверкой установлено, что не вся реализация автомобилей отражалась в книге продаж. Например: в книге продаж за 2 кв. 2008г. реализация автомобилей ФИО16 и ФИО15 не отражена. В ходе проверки исчислен налог в размере 279.000 х 18/118 = 42559 руб. и 239900x18/118= 36595 руб.

За 2 квартал налог исчислен с реализации 50 автомобилей в общей сумме 13.067.053 руб. х 18/118 = 1.993.279 руб. Нарушение подтверждается книгой продаж за 2 квартал, карточками регистрации транспортного средства в БД ГИБДД, актами приема-передачи, договорами купли-продажи.

Для подтверждения реализации автомобилей физическим лицам, направлены поручения о проведении допроса в Инспекцию по адресу регистрации физического лица- покупателя автомобиля в МРИ ИФНС России № 16 направлено поручение о допросе свидетеля № 13 -15/21616 от 16.10.2009г. о представлении информации по покупателю автомобиля ВАЗ ФИО17 Получен ответ 11.11.09г.№ 01-47/06197ДСП о покупке ФИО17 08.04.2008г. автомобиля ВАЗ ХТА 11183080136712. К ответу приложены типовой договор купли-продажи-автомобиля № 3450 от 08.04.08г., акт приема-передачи автомобиля от 08.04.08г., паспорт транспортного средства и протокол опроса. В книге продаж реализация автомобиля в размере 250.000 руб. не отражена. Начислен налог в сумме 250000х 18/118 = 38136 руб. Направлен запрос в МРИ ИФНС России № 14 по Самарской области. Получен ответ о проведении допроса ФИО18, на котором ФИО18 подтвердила приобретение автомобиля у ООО «Лука-Авто» в апреле 2008г. К ответу приложен Договор купли-продажи автомобиля № 3456 от 09.04.08г., Акт приема-передачи автомобиля ВАЗ ХТА 21703080101624 от 09.04.08г., гарантийный талон, ПТС . В книге продаж реализация не отражена. Начислен налог в размере 300.000 руб. х 18/118= 45763 руб.

О проведении допроса ФИО19, на котором ФИО19 подтвердил приобретение автомобиля у ООО «ЛУКА- Авто» в мае 2008г. К ответу приложен Договор купли-продажи автомобиля № 3554 от 02.05.08г., Акт приема-передачи автомобиля ХТА 11183080154044, гарантийный талон. В книге продаж реализация не отражена. Начислен налог в размере 255.000 руб. х 18/118 = 38.898 руб.

Направлены поручения о проведении допроса в МРИ ИФНС России № 16. Получен ответ № 01-47/06132 ДСП от 09.11.09г., № 01-47/06125 ДСП от 09.11.09г., № 01-47/06131 ДСП от 09.11.09г. о проведении допросов ФИО20, на котором он подтвердил приобретение автомобиля у ООО « ЛУКА-Авто» в мае 2008г. К ответу приложен Договор купли-продажи автомобиля № 3511 от 22.04.08г., Акт приема-передачи автомобиля ХТА 21154084615961, ПТС. В книге продаж реализация не отражена. Начислен налог в размере 245 500 руб. х 18/118= 37449 руб.

ФИО21, на котором он подтвердил приобретение автомобиля у ООО «ЛУКА-Авто» в апреле 2008г. К ответу приложен Договор купли-продажи автомобиля № 3500 от 19.04.08г., Акт приема-передачи автомобиля ХТА 21154084615991, ПТС. В книге продаж реализация не отражена. Начислен налог в размере 235 800 руб. х 18/118 = 35 969 руб.

Нарушение подтверждается: книгой продаж, карточкой счета 50, допросами физических лиц, Договором купли-продажи, Актом приема-передачи.

В ходе проверки ИФНС по Советскому району направлено письмо Начальнику Управления по налоговым преступлениям ГУВД по Самарской области об оказании содействия в получении договоров купли- продажи автомобилей, заключенных ООО «Лука- Авто» с физическими лицами за 2007-2008г.г. № 13-15/23042 от 29.10.2009г. Договора купли- продажи автомобилей представлены.

Для проверки правильности исчисления налога с реализации, согласно с п.1 ст.39 НК РФ и п.2 ст. 153 НК РФ автомобили, реализованные согласно заключенным договорам с ООО «Лука-Авто» по маркам и номерам кузовов были сверены с базой ГИБДД, а затем с книгами продаж за периоды, в которых автомобили прошли регистрацию. Проверкой установлено, что не все автомобили отражались в книге продаж.

Кроме того, проверкой установлено, что автомобили, числящиеся в остатке и приобретенные физическими лицами, в книге продаж отражены как реализованные покупателям -юридическим лицам - оптом.

Например, во 2 кв. 2008г. реализовано ООО «Спектр» по счету - фактуре № 227 от 30.04.08г.

-2 автомобиля Лада 21030. Однако, при сопоставлении реализованных автомобилей с базой данных ГИБДД установлено, что автомобили с теми же номерами кузовов были реализованы физическим лицам ФИО22 и ФИО23 в том же периоде, что подтверждается датой регистрации автомобилей в ГИБДД (карточка регистрации в БД ГИБДД), типовыми договорами купли-продажи автомобилей, заключенными ООО «Лука-Авто» с покупателями -физическими лицами, а также Актами приема- передачи автомобилей физическим лицам.

По счету - фактуре № 227 от 30.04.08г. ООО «Спектр» реализован ВАЗ 21144. Однако, при сопоставлении реализованных автомобилей с базой данных ГИБДД установлено, что автомобили с теми же номерами кузовов были реализованы физическим лицам ФИО22 и ФИО23 в том же периоде, что подтверждается датой регистрации автомобилей в ГИБДД (карточка регистрации в БД ГИБДД), типовыми договорами купли-продажи автомобилей, заключенными ООО «Лука-Авто» с покупателями - физическими лицами, а также Актами приема- передачи автомобилей физическим лицам.

Указанные счета-фактуры заполнены с нарушениями ст. 169 НК РФ. Не указаны, согласно п.п.2 п.5 ст. 169 НК РФ ИНН организации, адрес местонахождения ООО «Спектр». По счету- фактуре № 226 от 22.04.08г. ООО «Дализа» реализованы автомобили Лада 217030 . Однако, при сопоставлении реализованных автомобилей с базой данных ГИБДД установлено, что автомобили с теми же номерами кузовов были реализованы физическим лицам ФИО22 и ФИО23 в том же периоде, что подтверждается датой регистрации автомобилей в ГИБДД (карточка регистрации в БД ГИБДД), типовыми договорами купли-продажи автомобилей, заключенными ООО «Лука-Авто» с покупателями - физическими лицами, а также Актами приема- передачи автомобилей физическим лицам.

Таким образом, согласно книгам продаж, ООО «Лука-Авто» налог с реализации автомобилей исчислило, однако продажа товара осуществлена не физическим, а юридическим лицам.

В ходе опроса директора ООО « Лука-Авто», проведенного 13.10.2009г. ФИО13 на вопрос каким образом Вы находили покупателей юридических лиц, и как собираетесь истребовать возникшую задолженность, ответил, что Покупатели сами находили продавца - ООО «Лука-Авто». Задолженность будет требоваться в судебном порядке. В настоящее время ведутся переговоры. Как безнадежные долги списывать дебиторскую задолженность не собираемся, переуступку оформлять не собираемся.

Бездействие поставщика свидетельствует о наличии признаков недобросовестности налогоплательщика, поскольку не дает основания утверждать, что обязанность покупателя будет выполнена, так как покупателями являются фирмы-однодневки.

Несмотря на регистрацию фирм - покупателей в Самарском регионе, директора и учредители проживают в других регионах страны.

Учредителем ООО «Технострой» является ФИО24, проживающий в г. Волгодонске и ФИО25., проживающая в г.Москве. Директор организации является ФИО26, проживающий также в г. Волгодонске.

Учредитель и директор ООО «Спектр» ФИО27 проживает в Ставропольском крае. Согласно протокола допроса, ФИО27, ни директором, ни учредителем не является. Директор ООО « Стройиндустрия» ФИО28 проживает в г. Москве директором и учредителем не является.

У всех фирм-покупателей численность - 1 человек.

Согласно Пункта 3 Договоров купли-продажи, представленных в ходе камеральной проверки, «после поступления денежных средств на расчетный счет продавца в сумме, оговоренной сторонами (указанной в счете Продавца Покупателю), Продавец обязуется передать, а Покупатель обязуется принять Товар в количестве и комплектации, указанной в накладных и счетах- фактурах» Товар считается переданным Продавцом и принятым Покупателем в момент подписания Сторонами накладной. Одновременно к Покупателю переходит право собственности на принятый товар. При передаче товара Продавец обязан предоставить Покупателю следующие документы: ПТС, счет-фактура, накладная, техническая документация изготовителя, руководство по эксплуатации».

Таким образом, собственность на товар переходит к покупателю в момент передачи накладной и счета-фактуры, которые выписываются после поступления денежных средств. Значит дебиторской задолженности (товар отгружен, но не оплачен) быть не может.

Согласно оборотно-сальдовым ведомостям, по сч.62, дебиторская задолженность составляет:

Организация

1 кв.08г.

2 кв.08г.

3 кв.08г.

4кв.08г.

ООО «Технострой» б/н от 01.10.08г.

б/нот 01.10.07г.

141 030

62 225

2 778 882

991 538

ООО «Спектр» б/н от 01.10.2007г.

б/н от 01.01.2008г.

357 486

2 205 508

4926 569

2 127 199

ООО «Феникс» б/н от 01.08.2007г.

42 705

42705

42 705

ООО «Стройиндустрия» Доп. оглашение от 30.09.08г. к дог. от 01.10.07г.

5 041 634

4 553 347

630 477

677

ООО «Дализа» б/н от 01.01.2008г б/н 01.11.2007г.

6 664 234

17 309 347

7 243 498

7 269 741

Таким образом, условия п.3 договоров не исполняются. По учетным данным ООО «Лука-Авто», отгрузка осуществляется без оплаты и, следовательно, без перехода права собственности.

Согласно Выписке банка, в 2008 г. ООО « Лука-Авто» денежные средства от ООО «Технострой», ООО «Спектр», ООО «Феникс», ООО «Стройиндустрия», ООО «Дализа» получены за автомобили (назначение платежа - «по договору за автомашины»). Поскольку, один и тот же товар дважды реализован быть не может, согласно договорам с юридическими лицами, оплата отгрузка должна производиться после оплаты, а на конец каждого отчетного периода имеется дебиторская задолженность. Согласно выпискам банка, назначение платежа - « по договору за автомашины». Анализ выписок банка покупателей - юр. лиц показывает отсутствие дальнейшей перепродажи автомобилей. При регистрации фирм в г. Самаре, директора фирм проживают в других регионах страны что затрудняет получение автомобилей лично (о чем свидетельствуют подписи в товарных накладных). Счета- фактуры выписываются покупателям юридическим лицам в конце отчетного периода -30,31 числа.

Проверяющие пришли к выводам, что указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что передача денежных средств не может являться оплатой за реализованные автомобили.

Таким образом, полученные на расчетный счет денежные средства от вышеперечисленных организаций можно рассматривать как полученные авансовые платежи в счет предстоящих поставок.

Согласно п.1 ст. 154 НК РФ, при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

НДС с полученных авансов:

Организация

1 кв.08г.

2 кв.08г.

Зкв.08г.

4кв.08г.

ООО «Технострой»

1 211 775

5 424 305

769 860

971 946

ООО «Спектр»

219 949

297 610

288 915

1 699 369

ООО «Феникс»

49 496

ООО «Стройиндустрия»

76 271

74 484

228 814

ООО «Дализа»

896 941

635 589

1 205 129

1 379 800

2 454 432

6 431 988

2 492 718

4 051 115

Нарушение подтверждается: выписками банка, книгами продаж, карточками транспортных средств БД ГИБДД.

Кроме того, Управлением ГУВД по Самарской области представлена копия Протокола осмотра места происшествия от 08.04.2009г. Осмотр проведен в ходе осуществления оперативно-разыскных мероприятий в отношении деятельности ООО «Лука-Авто» с применением технических средств (фотоаппарата). Согласно протокола, осмотром установлено, что в помещении, расположенного по адресу: <...>, на 3 этаже, офисы 303, 304 на рабочем столе бухгалтера ФИО29 обнаружены клише печатей следующих организаций: ООО « Альт-Н», ООО «Спектр», ООО « Арматура», ООО «Техстрой», ООО «Алкаком», ООО «Авантаж», ООО «Сантор» с данных печатей были сняты оттиски.

18.11.09г. получен ответ на поручение об истребовании документов от МРИ ФНС России № 14 по Самарской области № 01-47/06366 ДСП о проведении допроса ФИО30, который показал, что приобрел у ООО Лука-Авто по договору купли- продажи № 3434 от 01.04.2008г. за наличный расчет автомобиль Лада 111 ХТА21112080297889. Покупная цена – 279.000 руб. К допросу приложены копии ПТС, договор купли- продажи, акт приема-передачи автомобиля. Особые отметки на полях ПТС отсутствуют.

14.11.09г. получен ответ на поручение об истребовании документов от МРИ ФНС России № 14 по Самарской области № 01-47/06273 ДСП о проведении допроса ФИО31, которая показала, что приобрела у ООО Лука-Авто по договору купли- продажи № 3463 от 12.04.2008г. за наличный расчет автомобиль Лада 2107 ХТА21074082732554. Покупная цена - 158 900 руб. К допросу приложены копии ПТС, договор купли- продажи, акт приема-передачи автомобиля, гарантийный талон. Особые отметки на полях ПТС отсутствуют.

Следовательно, для целей налогообложения, в бухгалтерском учете отражены операции не соответствующие их действительному экономическому смыслу и на основании фиктивных документов. То есть, фактически, реализация в адрес юридических лиц не осуществлялась. Таким образом, в связи с тем, что реализация в адрес юридических лиц не осуществлялась, то поступившие денежные средства являются авансовыми платежами и подлежат обложению НДС в соответствии со статьей 154 НК РФ.

По вопросу доначисления НДС в сумме 1.146.002 руб. связанного с отказом в применении налоговых вычетов по счетам-фактурам, оформленным с нарушением порядка, установленного статьей 169 НК РФ

Проверкой установлено, что счета-фактуры, выставленные ООО «Лука-Авто» покупателю ООО «Автоцентр-Отрадный» оформлены с нарушением установленного порядка. Счетам-фактурам от 01 и 06 октября присвоены номера 522 и 528. Тогда как счетам-фактурам, выписанным в более поздний срок 07.10 и 01.12 присвоены номера соответственно 493 и 506.

Полученные в результате встречной проверки счета-фактуры, сверены со счетами-фактурами, представленными ООО «Лука-Авто» - Покупателем. Установлено, что номера и даты счетов-фактур не совпадают.

Данные ООО «Лука-Авто» (покупка)

№ 3 от 22.05.08г. 1826486/278616,5руб. № 4 от 26.05.08г. 1517260/231446 руб. № 5 от 02.06.08г. 1374665/209694,7 руб. №11 от 19.06.08г. 1202712/183464,6руб. №14 от 26.06.08г. 1591556/242779,7 руб №15 от 02.07.08г. 3323100/506913 руб. № 253 от 02.10.08г. 304365/46428 руб.

Данные ООО « Автоцентр-Отрадный»

№7 от 22.05.08 1826486/278616,5 № 10 от 26.05.08г. 1517260/231446

№ 20 от 05.06.08г. 1374665/209694,7

№ 39 от 19.06.08г. 1202712/183464,6 № 49 от 26.06.08г. 1591556/242779,7 № 86 от 28.07.08г. 3323100/506913 № 205 от 02.10.08г. 304363/43428

ВСЕГО на сумму НДС 1 699 342,5 руб.

В вышеуказанных счетах-фактурах на отгрузку автомобилей сверены номера заводских кузовов, указанные в счетах- фактурах. Проверкой установлено, что в вышеуказанных счетах-фактурах поименован один и тот же товар.

Кроме того, в счетах-фактурах различаются подписи бухгалтера. В счетах-фактурах от 22 мая и 26 мая главным бухгалтером по данным встречной проверки - является ФИО32, а в счете- фактуре по данным ООО «Лука-Авто» - главный бухгалтер - ФИО33, которая является главным бухгалтером ООО «Лука-Авто». За директора расписывается ФИО13

Согласно п.1 ст. 171 НК РФ ч.II, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) (п.1 ст. 172 НК РФ).

Счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса РФ (п. 1 ст. 169 НК РФ). На основании п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Все обязательные реквизиты, которые должен содержать правильно оформленный счет-фактура, перечислены в пунктах 5 и 6 ст. 169 НК РФ. Счета-фактуры, не соответствующие установленным требованиям их заполнения, не могут регистрироваться в книге покупок (п. 14 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914, далее - Правила).

Таким образом, если счет-фактура составлен с нарушением порядка, предусмотренного пунктами 5 и 6 ст. 169 НК РФ, то такой счет-фактура не может являться основанием для подтверждения вычетов сумм налога, указанных в этом счете-фактуре. В данном случае продавец вправе на основании п. 29 Правил внести соответствующие исправления, как в экземпляр счета-фактуры продавца, так и в экземпляр счета-фактуры покупателя, которые должны быть заверены подписью руководителя и печатью продавца с указанием даты внесения исправления. Исправление же счетов-фактур путем их замены с указанием тех же реквизитов (в частности, наименования и стоимости продаваемого товара), законодательством о налогах и сборах не предусмотрено. Только после внесения продавцом соответствующих исправлений и получения покупателем исправленного счета-фактуры такой счет-фактура может служить основанием для применения налоговых вычетов и быть зарегистрирован налогоплательщиком-покупателем в книге покупок.

Данная позиция выражена в письме Минфина России от 08.12.2004 N 03-04-11/217 и подтверждена Определением ВАС РФ от 22.07.2008 N 9252/08 по делу N АЗЗ-8461/2007 , В связи с тем, что в нарушение вышеописанного порядка, налогоплательщиком (ООО «Лука-Авто») представлены новые счета-фактуры от ООО «Автоцентр - Отрадный» взамен старым, а так же, учитывая то, что от имени руководителя ООО «Автоцентр - Отрадный» на счетах-фактурах выступает то же лицо, что и от ООО «Луки-Авто», а именно - ФИО13 (то есть, фактически выписаны сами себе), следовательно, право на применение налогового вычета отсутствует.

С учетом вышеизложенного, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

В соответствии со статьёй 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 110,167-170,176 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении требования о признании недействительным решения ИФНС России по Советскому району г. Самары №19344 от 11 января 2010 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» отказать.

2. Взыскать с ООО «Лука-Авто» в доход федерального бюджета государственную пошлину в суме 2000 рублей.

Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, в течение месяца с даты принятия, с направлением жалобы через Арбитражный суд Самарской области.

Судья

А.Б. Корнилов