Гражданский кодекс часть 1

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора – Управления Федеральной налоговой службы Самарской области, 443000, г. Самара, ул. Циолковского, 9

о признании недействительным решения № 16-23/08684/10 от 10.05.2011 года в части

при участии в заседании, протокол которого вела помощник судьи Шарапова Л.Н.:

от заявителя – Рябинин Н.С., доверенность № 113 от 01.08.2011 года; Волкова О.П., доверенность № 32 от 20.05.2011 года;

от заинтересованного лица – Юрченко В.А., доверенность № 05-26/20173 от 05.10.2011 года; Мельникова Л.В., доверенность от 19.09.2011 года; после перерыва В.А., доверенность № 05-26/20173 от 05.10.2011 года;

от третьего лица – Петров А.А., доверенность № 12-22/111 от 19.10.2011 года; после перерыва Косарев А.А., доверенность № 12-22/0711 от 19.07.2011 года

установил:

Заявитель – Общество с ограниченной ответственностью «Самараоргсинтез» (далее по тексту – ООО «Самараоргсинтез») обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, что отражено в определении суда от 20.09.2011 года, о признании недействительным Решения Межрайонной инспекцией ФНС России 16 по Самарской области №16-23/08684/10 от 10.05.2011. в части:

- привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в результате завышения налоговых вычетов по НДС в сумме 1 705 708 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (не полное перечисление) налога с дохода полученного иностранной организацией от источников в РФ в сумме 62 073 руб.;

- начисления пени по НДС в сумме 1 203 127 руб.;

- начисления пени по налогу с дохода полученного иностранной организацией от источников в РФ в сумме 36 133 руб.;

- уплаты недоимки по НДС в сумме 5 583 523 руб.;

- уплаты недоимки по налогу с дохода полученного иностранной организацией от источников в РФ в сумме 310 364 руб.;

- уменьшения убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль:

- за 2008г. в сумме 44 027 351 руб. (в части не признания уменьшения убытка по комиссионному вознаграждению в сумме 31 500 000 руб.),

- за 2009г. в сумме 30 689 488 руб. (в части не признания уменьшения убытка по комиссионному вознаграждению в сумме 17 163 559 руб.);

- уменьшения НДС, предъявленного к возмещению из бюджета, в сумме 2 945 017 руб.;

- внесения изменений в документы бухгалтерского и налогового учета.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и возражениях на отзыв Межрайонной инспекцией ФНС России №16 по Самарской области (вх.№ 89392 от 05.09.20 11 года).

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве, приобщенном к материалам дела в порядке ст. 75 АПК РФ.

В порядке ч. 1 ст. 88 АПК РФ 20 сентября 2011 года от заинтересованного лица поступило ходатайство о вызове свидетеля. Принимая во внимание, что налоговым органом указаны все необходимые сведения в отношении свидетеля, суд счел возможным удовлетворить ходатайство налоговой инспекции и Определением суда от 20 сентября 2011 года вызвал в судебное заседания для опроса в качестве свидетеля по делу Вигулярного Олега Юрьевича, проживающего по адресу: 443041, г. Самара, ул. Самарская, 131-10. В судебное заседание 06 октября 2011 года свидетель Вигулярный О.Ю., о месте и времени которого был извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением № 43701, не явился.

Также от заинтересованного лица 06 октября 2011 года поступил дополнительный отзыв на заявление ООО «Самараоргсинтез» с приложением документов, который приобщен к материалам дела в порядке ст. 75 АПК РФ.

Управление Федеральной налоговой службы по Самарской области поддержало позицию инспекции. В заявленных требованиях просит отказать, считает оспариваемое решение налоговой инспекции обоснованным и законным.

В ходе судебного заседания 14 ноября 2011 года представитель налогового органа заявил ходатайство о повторном вызове свидетеля Вигулярного О.Ю. в судебное заседания для дачи пояснений по факту взаимоотношений и взаимозависимости ООО «Сибирская химическая компания» и ООО «КоксоХимТорг». Представитель заявителя возражал против заявленного ходатайства.

Суд, рассмотрев заявленное налоговым органом ходатайство о повтором вызове в судебное заседание свидетеля Вигулярного О.Ю., с учетом мнения лиц, участвующих в деле, считает его, не подлежащим удовлетворению, поскольку в ходе судебного разбирательства в заседании 06 октября 2011 года представители сторон пришли к соглашению о рассмотрении дела по имеющимся в материалах дела доказательствам и отсутствии необходимости повторного вызова свидетеля в судебное заседание, что отражено на аудио носителе, прилагаемом к протоколу судебного заседания от 06 октября 2011 года.

В судебном заседании 14 ноября 2011 года в соответствии со ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 18 ноября 2011 года для предоставления налоговым органом должностных инструкций согласно заявленного им ходатайства. Информация о перерыве в судебном заседании была размещена на официальном сайте Арбитражного суда Самарской области www.samara.arbitr.ru.

После перерыва налоговый орган представил ходатайство о приобщении к материалам дела должностных инструкций. Судом заявленное ходатайство удовлетворено, представленные документы приобщены к материалам дела в порядке ст. 75 АПК РФ.

В судебном заседании представители сторон изложили суду ранее заявленные по делу правовые позиции.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы и возражения лиц, участвующих в деле, арбитражный суд находит заявленные требования обоснованными и подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией ФНС России №16 по Самарской области (далее – Инспекция, налоговый орган) проведена выездная налоговая проверка ООО «Самараоргсинтез», результаты которой оформлены актом № 16-08/01477/08дсп от 01.01.2011г. (т.3).

По результатам рассмотрения Акта и возражений ООО «Самараоргсинтез» №1196-1 от 22.04.2011 Инспекцией вынесено Решение №16-23/08684/10 от 10.05.2011 (т.2) о привлечении ООО «Самараоргсинтез» к ответственности за совершение налогового правонарушения и взыскании с ООО «Самараоргсинтез»:

1) 1 773 502 руб. штрафов, в том числе:

– 1 705 708 руб. по НДС (п.1 ст.122 НК РФ),

– 5 721 руб. по налогу на имущество организаций,

– 62 073 руб. по налогу с дохода, полученного иностранной организацией от источников РФ (ст.123 НК РФ);

2) 3 352 327 руб. пени, в том числе:

– 1 203 127 руб. по НДС,

– 2 850 руб. по налогу на имущество организаций,

– 36 133 руб. по налогу с дохода, полученного иностранной организацией от источников РФ за 2009 год;

– 1 800 839 руб. по НДФЛ,

– 309 378 руб. по ЕСН, зачисляемый в Федеральный бюджет;

3) 5 922 494 руб. налогов, в том числе:

– 5 583 523 руб. по НДС,

– 2 954 руб. по налогу на имущество организаций за 2008 год,

– 25 653 руб. по налогу на имущество организаций за 2009 год,

– 310 364 руб. по налогу с дохода, полученного иностранной организацией от источников РФ за 2009 год;

4) Уменьшении убытков:

за 2008 год на сумму 44 027 351 руб.

за 2009 год на сумму 30 689 488 руб.

5) Уменьшении НДС, предъявленного к возмещению из бюджета, в сумме 2 945 017 руб.

В соответствии со статьей 101.2 НК РФ, пунктом 3 статьи 139 НК РФ Заявителем была подана апелляционная жалоба.

Решением Управления ФНС России по Самарской области № 03-15/15847 от 07.07.2011 (т.4л.д.1-3) апелляционная жалоба Заявителя (т.4 л.д.4-20) была оставлена без удовлетворения, Решение Межрайонной инспекции ФНС России №16 по Самарской области № 16-23/08684/10 от 10.05.2011 о привлечении ООО «Самараоргсинтез» к ответственности за совершение налогового правонарушения утверждено.

Оспариваемым решением Инспекцией отказано в применении налоговых вычетов по НДС и включении в расходы по налогу на прибыль сумм комиссионного вознаграждения, выплаченного комиссионерам ООО «Сибирская химическая компания» по Договору комиссии № 74/08-н от 01.04.2008, ООО «КоксоХимТорг» по Договору комиссии № 134/09-н от 31.07.2009, в связи с получением Обществом необоснованной налоговой выгоды на сумму комиссионного вознаграждения.

Основанием для отказа послужили выводы налогового органа о взаимозависимости Комитента - ООО «Самараоргсинтез» и Комиссионеров - ООО «Сибирская химическая компания» и ООО «КоксоХимТорг»; о том, что сделки не соответствуют обычаям делового оборота, не обусловлены разумными причинами, являются экономически необоснованными; о том, что сделки являются мнимыми(притворными), противными основам правопорядка; о том, что договоры комиссии были заключены исключительно для получения комиссионного вознаграждения с целью завышения налоговых вычетов; обществом преследовалась цель получения необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения из бюджета НДС по комиссионному вознаграждению.

Заявитель, оспаривая решение налогового органа в указанной части, мотивирует тем, что налоговым органом не доказан факт взаимозависимости указанных лиц в проверяемом периоде; само по себе наличие взаимозависимости участников рассматриваемых сделок не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, если налоговым органом не доказано, что для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами; налоговым органом не доказано несоответствие заключенных договоров обычаям делового оборота, принципа разумности и экономической обоснованности; налоговым органом не доказана мнимость, притворность сделок, противность основам правопорядка.

Суд, оценив представленные заявителем и налоговым органом документы, с учетом пояснений сторон, пришел к выводу о незаконности оспариваемого решения налогового органа в данной части по следующим основаниям.

В проверяемом периоде с 01.04.2008 по 31.01.2009 и с 01.08.2009 по 31.12.2009 ООО «Самараоргсинтез» заключены Договоры комиссии с ООО «Сибирская химическая компания» № 74/08-н от 01.04.2008 и с ООО «КоксоХимТорг» № 134/09-н от 31.07.2009 в соответствии с которыми через комиссионеров осуществлялась реализация готовой продукции: альфаметилстирольной фракции, ацетона, растворителя ароматического, смолы полиалхилбензольной, смолы фенольной, гипериза, печного топлива, фенола, фракции бензол-толуольной, фракции этилбензольной.

Сумма комиссионного вознаграждения ООО «Сибирская химическая компания», отражена в книгах покупок и налоговых декларациях в сумме 38 425 000 руб. в т.ч. НДС – 5 861 441 руб. (4 845 188 руб.- НДС внутренний рынок, 1 016 253 руб.- НДС экспорт).

Сумма комиссионного вознаграждения ООО «КоксоХимТорг», отражена в книгах покупок и налоговых декларациях в сумме 15 972 035,30 руб. в т.ч. НДС – 2 436 412 руб. (2 280 008 руб.- НДС внутренний рынок, 156 404 руб.- НДС экспорт).

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что указанные комиссионеры оказывали услуги в различные периоды времени. ООО «Сибирская химическая компания» оказывало услуги с 01.04.2008 года по 31.01.2009 года, ООО «КоксоХимТорг» - с 01.08.2009 по 31.12.2009.

По мнению налогового органа, заключение договоров комиссии не обусловлено разумными причинами.

Привлечение к реализации готовой продукции посредников налогоплательщик объясняет производственной необходимостью и изменением штатной численности персонала в сторону уменьшения. Ввиду сокращения численности персонала ООО «Самараоргсинтез» оставило за собой сопровождение реализации продукции на экспорт, реализацию продукции на внутренний рынок, в том числе крупнейшему покупателю фенола ОАО «Куйбышевазот», передало своим агентам.

Установление наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Оценив фактические обстоятельства дела, суд пришел к выводу о том, что передача части функций по реализации готовой продукции комиссионерам обусловлена разумными экономическими причинами. Осуществление реализации продукции через посредника также согласуется с обычаями делового оборота. Посреднической деятельности посвящены главы 51, 52 части 2 Гражданского Кодекса РФ. Налоговым органом не представлено доказательств того, что договоры комиссии заключены в нарушении норм действующего законодательства, а также наличия в заключенных договорах условий, отличающихся от существующих правил (обычаев) делового оборота.

По мнению налогового органа, заключение договоров комиссии является для заявителя экономически необоснованным. В обоснование своих доводов налоговый орган ссылается на то, что комиссионеры осуществляли реализацию продукции одним и тем же покупателям; ООО «Сибирская Химическая Компания» в июле, ноябре 2008г. и в январе 2009г. реализовало продукцию в объеме менее 3 000 тонн, что является нарушением условий договора; в 4 квартале 2008г. и 1 квартале 2009г. ООО «Сибирская Химическая Компания» реализовало продукцию Комитента по ценам значительно ниже рыночных; у ООО «Самараоргсинтез» существуют долгосрочные финансово-хозяйственные отношения с наиболее крупным покупателем фенола ОАО «Куйбышевазот», в связи с чем необходимость (экономический смысл) в посредниках (комиссионерах) отсутствует; отгрузку готовой продукции производили сотрудники ООО «Самараоргсинтез»; у Комитента и Комиссионеров имелись одинаковые должности работников, осуществляющих контроль за реализацией продукции, таким образом, функции по реализации дублировались и принцип рациональности не соблюдался; расчетные счета, через которые осуществлялись расчеты, были открыты в одном и том же банке – ООО «КБ «Алтайэнергобанк».

Факт реализации продукции одним и тем же покупателям (среди общего числа разных покупателей) заявитель объясняет ограниченным числом потребителей производимой им продукции органического синтеза, а также высокой деловой репутацией ООО «Самараоргсинтез» как производителя фенола и ацетона, чье высокое качество ценится потребителями, и они стремятся приобрести продукцию именно производства ООО «Самараоргсинтез». В связи с чем, оба комиссионера реализовывали продукцию Общества одним и тем же покупателям, но в различные периоды времени.

Тот факт, что ООО «Сибирская Химическая Компания» в июле, ноябре 2008г. и в январе 2009г. реализовало продукцию в объеме меньшем, чем установлено договором (3 000 тонн), заявитель объясняет кризисными явлениями, охватившими не только российскую, но и мировую экономику в целом, что, в частности, привело к общему снижению объема производства и реализации фенола на соответствующем товарном рынке. Нарушение условий заключенного договора № 74/08-н от 01.04.2008г. со стороны ООО «СХК» влечет его гражданско-правовую ответственность, но не влияет на существо налоговых обязательств и не может служить признаком необоснованной налоговой выгоды. Кроме того, по условиям договора № 74/08-н от 01.04.2008 комиссионное вознаграждение установлено в фиксированной сумме и не зависит от объема реализованной продукции. Когда количество проданной продукции ниже установленного, доля комиссионного вознаграждения (внереализационных расходов), приходящаяся на одну тонну реализованной продукции высока, но с увеличением объема продаж эта доля снижается в несколько раз, что свидетельствует об экономической обоснованности принципа формирования стоимости услуг комиссионера. Обратного налоговый орган не доказал.

Довод налогового органа о том, что в 4 квартале 2008г. и 1 квартале 2009г. ООО «Сибирская Химическая Компания» реализовывало продукцию Комитента по ценам значительно ниже рыночных, заявитель считает необоснованным, так как отклонение установлено только по 4 счетам-фактурам из общего количества.

ООО «Самараоргсинтез» является производителем продукции органического синтеза, поэтому отсутствие реального перемещения товара от комитента комиссионеру объясняется экономической целесообразностью и эффективностью такой операции, так как отгрузка покупателям осуществляется прямо с территории завода, что, по мнению налогоплательщика, соответствует условиям договоров поставок. Естественно отгрузка продукции осуществлялась персоналом ООО «Самараоргсинтез».

Действительно, и у Комитента и Комиссионеров в штате имелись сотрудники, выполняющие одинаковые обязанности. Однако сотрудники ООО «Самараоргсинтез» сопровождали сделки на экспорт, а сотрудники ООО «Сибирская Химическая Компания» и ООО «КоксоХимТорг» - на внутренний рынок.

По мнению заявителя при выборе банка обычно существенным условием является скорость расчетов. При выборе банка также необходимо ориентироваться на партнеров по бизнесу. Внутри одного банка расчеты идут значительно быстрее, чем между разными банками, при этом применяются более низкие тарифы на банковские услуги. Поэтому расчеты Комиссионеров и Комитента осуществлялись через один банк. Стремлении партнеров минимизировать свои расходы на банковские услуги и повысить эффективность взаимных расчетов, прямо указывает на наличие разумной деловой цели. Доказательства обратного Инспекцией в ходе проверки не установлено.

Довод инспекции об экономической неоправданности расходов на выплату комиссионного вознаграждения был проверен судом на соответствие расходов критериям, установленным в пункте 1 статьи 252 Налогового Кодекса, и отклоняется ввиду следующих обстоятельств.

При рассмотрении дела суд установил, что в проверяемый период налогоплательщиком были заключены договоры комиссии (т.4 л.д.39-46), исполнение которых подтверждается актами об оказании услуг, отчетами комиссионеров (т.4 л.д.47-78). В материалы дела также представлены счета-фактуры (т.4 л.д.47-78), выставленные Комитентом Комиссионерам на сумму агентского вознаграждения. Выручка от реализации продукции через комиссионеров включена обществом в налоговую базу при исчислении налога на прибыль, отражена в регистрах налогового и бухгалтерского учета (т.6 л.д.48-90). Оплата производилась ежемесячно через расчетный счет. Данные обстоятельства налоговым органом не опровергаются.

Реализация продукции через комиссионеров не противоречит положениям гражданского законодательства, выбор налогоплательщиком такого способа реализации части произведенной продукции в данном случае был направлен на получение дохода, поэтому довод инспекции о наличии в штатном расписании общества специализированной службы, выполняющей функции реализации продукции органического синтеза, и возможности получения такого же экономического результата без использования комиссионеров, не свидетельствует об экономической неоправданности расходов на выплату комиссионного вознаграждения.

Определение размера вознаграждения комиссионера в фиксированной сумме исходя из установленных сторонами условий договоров, не противоречит природе договора комиссии. В соответствии со статьей 991 Гражданского кодекса Российской Федерации размер вознаграждения и порядок его уплаты устанавливаются в договоре комиссии, т.е. законом не установлены императивные правила определения комиссионного вознаграждения.

С учетом пояснений заявителя суд считает, что расходы на выплату комиссионного вознаграждения документально подтверждены, экономически обоснованы и произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. В действиях ООО «Самараоргсинтез»имелась деловая цель, и выводы Инспекции о возможности заключения договоров поставок без привлечения посредников являются оценкой эффективности и целесообразности экономической деятельности ООО «Самараоргсинтез», что противоречит конституционному принципу свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции РФ; Определение КС РФ от 04.06.2007 г. № 366-О-П; Постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 09.12.2008 г. № 9520/08).

В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом установлена взаимозависимость Комитента (ООО «Самараоргсинтез») и Комиссионеров (ООО «Сибирская химическая компания», ООО «КоксоХимТорг») по признаку, определенному пп.2 п.1 ст.20 НК РФ.

В силу пп. 2 п. 1 ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно - одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению.

В обосновании данной позиции налоговый орган ссылается в качестве доказательств на протоколы допроса Конопатова А.Н. №121 от 20.09.2011, Растрыгина А.Н. №4 от 03.02.2011 и Вигулярного О.Ю. №2 от 02.02.2011 (т.5 л.д.90-113), акцентируя внимание на показаниях бывшего директора ООО «Самараоргсинтез» Вигулярного О.Ю. указавшего в Протоколе допроса №2 от 02.02.2011, что все решения в отношении того, где приобретать сырье, что, кому продавать, по какой цене принималось управляющей компанией, находящейся в г.Москве и в сферу его полномочий не входило. С управляющей компанией договорные отношения не оформлялись. В качестве непосредственного руководителя управляющей компании при допросе Вигулярный О.Ю. указал г-на Корчагина С.А.

В целях установления обстоятельств, имеющих значение для дела, суд по ходатайству налогового органа Определением от 20.09.2011 привлек Вигулярного О.Ю. в качестве свидетеля. Однако данное лицо по вызову суда в судебное заседание 06.10.2011 не явилось, налоговая инспекция явку свидетеля не обеспечила. В связи с чем, суд рассмотрел дело по документам, имеющимся в материалах дела.

В силу пункта 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Ссылка налогового органа на взаимозависимость общества и комиссионеров в ходе судебного разбирательства своего подтверждения не нашла, так как инспекция не обосновала: какое правовое значение для целей налогообложения и признания в качестве расхода выплаченного комиссионного вознаграждения имеет данное обстоятельство. Доказательств привлечения к управлению Обществом так называемой управляющей компании в лице Корчагина С.А., не представило. Должностные инструкции, представленные налоговым органом в судебное заседание, данный факт не подтверждают.

В соответствии с представленным в материалы дела заявителем Протоколом внеочередного общего собрания участников ООО «Самараоргсинтез» №35 от 23.10.2007 (т.6 л.д.120-122) единственным участником Общества по настоящее время является PERDUK ENTERPRISES LIMITED, которое не принимало решения о передаче функции управления Обществом управляющей компании.

Исходя из позиции Президиума Высшего арбитражного суда, изложенной в Информационном письме от 17 марта 2003 г. №71 и на основании судебной практики, взаимозависимость лиц по основанию, указанному в пп.2 п.1 ст.20 НК РФ признается в следующих случаях: между организациями, учредителями которых являются одни и те же граждане, которые заинтересованы во взаимодействии своих организаций и установлении выгодных условий сделок между ними; между юридическим лицом и его руководителем; между организацией и ее работниками; между двумя юридическими лицами, руководитель одного из которых имеет значительную долю участия в другом юридическом лице.

В ходе проверки ни один из означенных случаев налоговым органом не установлен.

В нарушение ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ налоговый орган не представил достаточных и бесспорных доказательств взаимозависимости Комитента и Комиссионеров.

При рассмотрении дела судом установлено, что налоговый орган квалифицировал сделки по договорам комиссии одновременно и как мнимые, и как притворные, и противные основам правопорядка.

В разделе по НДС (стр.56 Решения) налоговый орган приходит к выводу о том, что в содержании сделок с контрагентами и всех последующих действий участников расчетов усматриваются признаки сделок лишь для вида, без намерения создать соответствующие им экономические последствия, что позволяет в гражданско-правовом смысле квалифицировать их как мнимые (притворные). Также налоговый орган указывает на то, что сделки ничтожны и по основаниям заключения их с целью, противной основам правопорядка, с целью незаконного изъятия денежных средств из бюджета либо уклонения от конституционной обязанности по уплате налогов, т.е. для получения налоговой выгоды.

В разделе по налогу на прибыль (стр.74 Решения) налоговый орган квалифицирует сделки «Самараоргсинтез» при реализации готовой продукции по договорам комиссии, заключенным с ООО «Сибирская химическая компания» и ООО «КоксоХимТорг» как притворные, при которых использована фиктивная схема замены договоров поставки договорами комиссии.

Оценив представленные в дело доказательства, суд пришел к выводу о незаконности обжалуемого Решения в данной части в связи с недоказанностью мнимости(притворности) сделок между Комитентом и Комиссионерами.

К притворной сделке, то есть сделке, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, применяются правила той сделки, которую стороны действительно имели в виду.

Притворная сделка фактически включает в себя две сделки: сделку, совершаемую для вида (прикрывающая сделка), и сделку, совершаемую сторонами в действительности (прикрываемая сделка). Одним из внешних показателей притворности служит несовершение сторонами тех действий, которые предусматриваются данной сделкой. Напротив, если стороны соблюли вытекающие из сделки права и обязанности, то такая сделка притворной не является.

В силу ст. ст. 153, 154 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Следовательно, по основанию притворности недействительной может быть признана лишь та сделка, которая имеет целью достижение других правовых последствий и прикрывает иную волю всех участников сделки.

Судом установлено, что представленные Обществом документы свидетельствуют о возникновении между заявителем и Комиссионерами отношений, вытекающих именно из договора комиссии, а не из договоров купли-продажи либо поставки. Суд пришел к выводу о выполнении контрагентами обязательств по договорам комиссии. Действия сторон создавали правовые последствия, предусмотренные нормами главы 51 Гражданского кодекса Российской Федерации о комиссии. Воля общества и его контрагентов была изначально направлена на совершение сделок в рамках договоров комиссии. Обратного налоговый орган не доказал.

В ходе осуществления мероприятий налогового контроля Инспекцией не выявлены факты приобретения конкретными покупателями товаров непосредственно у заявителя без участия посредников. Налоговым органом не представлено доказательств того, что договоры комиссии реально сторонами не исполнялись, в связи с чем, соответствующие данному виду договоров правовые последствия не наступили. Выводы налогового органа по фактам, касающимся исполнения договоров комиссии, изложенным в Решении, носят предположительный характер и не подтверждены документально.

Напротив, документами, представленными заявителем, подтверждается реальное исполнение сторонами своих обязательств, что исключает возможность квалифицировать договор комиссии как мнимую сделку. Совершенные Обществом и его контрагентами сделки ни налоговым органом, ни другими заинтересованными лицами не оспорены; организации - участники сделок в момент совершения хозяйственных операций являлись действующими, зарегистрированными в установленном порядке в ЕГРЮЛ (т.5 л.д.47-89), и их регистрация не признана незаконной. Доказательств того, что документы, представленные заявителем, недействительны в силу их фальсификации либо по иным причинам и отраженные в них сведения недостоверны, налоговый орган не представил.

Довод Инспекции о притворном характере не соответствует действительности, поскольку каждая из сторон сделки достигла реального экономического результата, обусловленного договором комиссии - продукция реализована третьим лицам, от которых получена соответствующая оплата. Данный факт налоговым органом не опровергается.

Налоговый орган одновременно оценил сделки с комиссионерами и как притворные и как мнимые. Однако при этом не указал, какие из усматриваемых им пороков цели и волеизъявления сторон свидетельствуют о заключении договора без намерения создать последствия (мнимость), а какие - о направленности воли сторон на совершение иной сделки (притворность) и в нарушение положений статьи 65 АПК РФ не представил доказательств отсутствия у ответчиков намерения исполнять условия сделки, не преследуя указанной в договоре комиссии цели.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда, изложенной в Постановлении от 01.11.2005 N 2521/05 договор, реально исполненный сторонами в полном объеме, не может быть признан притворной или мнимой сделкой. Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлениях ФАС Поволжского Округа от 06.04.2010 по делу N А55-16861/2009, от 27 января 2009 г. по делу N А72-4741/2008.

Цель сделки может быть признана заведомо противной основам правопорядка и нравственности только в том случае, если будет установлено наличие умысла на достижение соответствующих последствий, хотя бы у одной из сторон (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10 апреля 2008 года N 22 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Налоговый орган не доказал в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что сделки между Комитентом и Комиссионерами были совершены с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, либо противоречат закону.

Обжалуемый ненормативный правовой акт содержит выводы о том, что договоры комиссии были заключены исключительно для получения комиссионного вознаграждения с целью завышения расходов и налоговых вычетов, обществом преследовалась цель получения необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения из бюджета НДС по сумме комиссионного вознаграждения.

Данный вывод налогового органа отклоняется судом как необоснованный ввиду следующих обстоятельств.

В силу ст. 252 НК РФ расходы - обоснованные и документально подтвержденные затраты (в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды" разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности в результате, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В силу п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную к уплате, на установленные этой статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров, приобретаемых для перепродажи (п. 2 ст. 171 НК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п. 3, 6 - 8 ст. 171 НК РФ.

Согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. 5, 6 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

По смыслу названных правовых норм, право на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета, предоставлено добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг). Налогоплательщик, использующий указанное право в противоречии с его назначением, то есть злоупотребляющий им, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

При обнаружении признаков фиктивности сделок, направленности их на уход от налогов, согласованности действий контрагентов и налогоплательщиков, предъявляющих налог на добавленную стоимость к возмещению, необходимо выявлять, нет ли в поведении налогоплательщика признаков недобросовестного поведения.

Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Таким образом, возможность возмещения налогов из бюджета обуславливается наличием реального осуществления хозяйственных операций что, в свою очередь, предполагает уплату налога на добавленную стоимость в федеральный бюджет. Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога, уплаченного поставщику в случае, если факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами, либо выявлена недобросовестность налогоплательщика, допущенная при совершении указанных операций.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что налоговой проверкой не выявлено обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности самого заявителя и его контрагентов, замечаний к оформлению документов, их содержанию, представленных налогоплательщиком в обоснование произведенных расходов и заявленных налоговых вычетов, налоговым органом в ходе проверки не установлено. Для целей налогообложения учтены операции в соответствии с их действительным экономическим смыслом и обусловлены целями делового характера. Осуществляемая обществом деятельность является реальной, направленной на извлечение экономической выгоды и соответствует указанной в уставе заявителя.

В данном случае налоговый орган не доказал, что Общество фактически не осуществляло отраженной в учете хозяйственной деятельности по договорам комиссии, что заявленный товарооборот отсутствует, а указанные в первичных документах сведения недостоверны.

С учетом п. 3 Постановления N 53, взаимозависимость участников сделок может стать основанием для признания налоговой выгоды, возникшей в связи с указанными сделками не обоснованной, только в случае установления судом иных фактов, свидетельствующих о необоснованности налоговой выгоды. В частности, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами.

Если такие обстоятельства налоговым органом не подтверждаются, само по себе наличие взаимозависимости участников рассматриваемых сделок не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Совершение каких-либо сделок между взаимозависимыми лицами не влечет признания полученной ими выгоды необоснованной в силу самого факта ее получения. Она может быть признана таковой, только если взаимозависимость лиц привела к нерыночному ценообразованию по таким сделкам.

На основании пп.1 п.2 ст.40 НК РФ налоговый орган имел право проверить правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами.

В данном случае взаимозависимыми лицами налоговым органом признаны - ООО «Самараоргсинтез» и ООО «Сибирская химическая компания», ООО «Самараоргсинтез» и ООО «КоксоХимТорг». Следовательно, налоговый орган имел право проверить на соответствие уровню рыночных цен на рынке аналогичных услуг только цену услуг по договорам комиссии. Однако данный вопрос налоговым органом в ходе проведения налоговой проверки не исследовался.

При оценке хозяйственных отношений с Комиссионерами налоговый орган уклонился от оценки исполнения Комиссионерами обязанности по уплате налогов. Налоговый орган не воспользовался своим правом провести встречные проверки Комиссионеров на предмет проверки правильности и полноты исчисления и уплаты налогов по договорам комиссии. Налоговым органом не представлено доказательств того, что налоги с сумм комиссионного вознаграждения не были Комиссионерами исчислены и уплачены в бюджет, что в результате указанных сделок бюджет понес фактические потери. Следовательно, в данной ситуации отсутствуют какие-либо признаки необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с пп.4 п.2 ст.40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Поверкой установлено, что при реализации ацетона и фенола через комиссионера ООО «Сибирская химическая компания» ООО «Самараоргсинтез» допустило отклонение более чем на 20% в сторону понижения от уровня цены в 4 квартале 2008 года по 4 счетам-фактурам: счету-фактуре №855 от 19.11.2008 при реализации фенола в адрес ООО «СИНТЕЗ АЦЕТОН» (отклонение 40%), счету-фактуре №863 от 20.11.2008 при реализации фенола в адрес ООО «НБТК» (грузополучатель ФКП «Завод им.Свердлова») (отклонение 20,5%), счету-фактуре №887 от 29.11.2008, №886 от 29.11.2008 при реализации ацетона в адрес ООО «Межрегиональная Нефтехимическая компания» (для ООО «Русхимсеть» и ЗАО «Дзержинскпромхиминвест») (отклонение 22,1%).

Выручка от реализации фенола и ацетона составила сумму 1 180 931 руб., сумма доначисленного НДС составила 212 567 руб.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения сторон, суд считает, что обжалуемое в данной части Решение вынесено налоговым органом в нарушение норм действующего налогового законодательства.

В соответствии с п. 1 ст. 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В качестве доказательства отклонения цен по сделкам более чем на 20 процентов в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени налоговым органом представлено экспертное заключение от 18.03.2009г., выполненное ЗАО АГ «Центр Маркетинговых Исследований и Экспертиз» (т.5 л.д.33-46).

В силу статей 71 и части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет для суда заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Оценив представленное заключение, суд пришел к выводу, что оно не могло быть положено налоговым органом в основание доначисления налогов, т.к. рыночные цены определены в нем на основе средних отпускных цен на внутреннем рынке России, без учета положений п. п. 4 - 11 ст. 40 НК РФ.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС, выраженной в Постановлении от 18.01.2005 N 11583/04, официальные источники информации о рыночных ценах не могут использоваться без учета положений п. п. 4 - 11 ст. 40 НК РФ, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в некоторый период времени. Определение для целей налогообложения рыночных цен товаров на основе средних цен, рассчитанных из отпускных цен на внутреннем рынке России, не предусмотрено ст. 40 НК РФ.

Порядок применения статьи 40 НК РФ разъяснен Письмом Минфина России от 01.04.2008 N 03-02-07/1-136. В данном письме Минфин России отмечает, что при определении соответствия цены договора рыночной цене необходимо соблюдать установленную ст. 40 НК РФ очередность использования методов:

1) на основе сопоставимых рыночных цен идентичных (однородных) товаров, работ, услуг;

2) метод цены последующей реализации;

3) затратный метод.

Причем определение для целей налогообложения рыночных цен товаров на основе средних цен, рассчитанных из цен, сложившихся на рынке идентичных (однородных) товаров, не предусмотрено статьей 40 НК РФ. Аналогичная позиция изложена в пункте 5 Постановления Президиум ВАС России от 17.03.2003 N 71.

Заявителем отмечено, что вопрос об отклонениях цены продажи более чем на 20% в сторону понижения от рыночного уровня цен, в том числе в отношении ООО «СИНТЕЗ АЦЕТОН», ООО «НБТК», ООО «Межрегиональная Нефтехимическая компания» в 4 квартале 2008г. уже рассматривался Инспекцией при камеральной проверке уточненной декларации за указанный налоговый период, по результатам которой принято Решение № 1687 от 09.12.2009г. (т.4 л.д.79-135) о возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению. При данной проверке в отношении применения цен на продукцию ООО «Самараоргсинтез», проводимой непосредственно в период, близкий к моменту совершения хозяйственных операций, с анализом актуальной на тот период официальной информации о ценах и сведений от других производителей идентичной продукции (данные журнала «Цена Дайджест» и ОАО «Казаньоргсинтез»), отклонения от среднерыночных цен выявлены не были (страницы 15-26 решения № 1687 от 09.12.2009г.). Работы по анализу производил тот же исполнитель ЗАО АГ «Центр Маркетинговых Исследований и Экспертиз» в рамках того же договора № 01-2009 от 27.02.2009г.

Таким образом, судом с учетом доводов сторон и представленных документов установлено неправомерное доначисление налогов, произведенное налоговым органом в нарушение статьи 40 НК РФ.

Проверкой установлено, что в проверяемом периоде ООО «Самараоргсинтез» производило выплаты сумм займа и процентов иностранной компании НЕРВИА ТРЕЙДИН ЛИМИТЕД (NERVIATRADINGLIMITED) Кипр, 3025 Лимасол, Нафплиоу,15. Выплата процентов производилась через валютный счет, что подтверждается мемориальными ордерами №43007 от 16.03.2009 на сумму 340 312 руб. (9 770,22 USD), в назначении платежа указано: проценты по договору займа б/н от 09.10.2008; №2 от 28.09.2009 на сумму 2 211 507,40 руб. (40 200 USD), в назначении платежа указано: проценты по договору займа б/н от 03.10.2008.

При проверке правильности исчисления налога с дохода, полученного иностранной организацией от источников в Российской Федерации Инспекцией установлено, что в нарушение п. 1 ст. 310 НК РФ ООО «Самараоргсинтез» не удержало и не перечислило в бюджет налог с дохода, полученного в виде процентов компанией НЕРВИА ТРЕЙДИНГ ЛИМИТЕД, от российской организации за 2009 год в сумме 310 364 руб.

Основанием начисления данной суммы, по мнению налогового органа, является отсутствие документа, подтверждающего постоянное местонахождение в республике Кипр компании НЕРВИЯ ТРЕЙДИНГ ЛИМИТЕД за период выплаты дохода - 2009г., выданного компетентным органом иностранного государства в соответствии со ст.ст.310, 312 НК РФ.

Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, в виде взыскания 62 073 руб. штрафа, ему начислено 36 133 руб. пеней, а также предложено уплатить недоимку в сумме 310 364 руб. налога с доходов, выплаченных иностранным организациям.

Суд, оценив представленные заявителем и налоговым органом документы, с учетом пояснений сторон, пришел к выводу, что у Общества как налогового агента отсутствовала обязанность по удержанию налога с выплаченных иностранному контрагенту доходов в проверяемом периоде ввиду следующих обстоятельств.

Согласно статье 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налога. Налоговые агенты имеют те же права, что и налогоплательщики. Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджет соответствующие налоги.

Налоговые агенты перечисляют удержанные налоги в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации для уплаты налога налогоплательщиком. За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Статьей 123 НК РФ установлена ответственность налоговых агентов за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению, в виде штрафа в размере 20% от суммы, подлежащей перечислению.

Порядок исчисления, удержания и перечисления налоговым агентом налога с доходов, выплачиваемых иностранной организации, урегулирован главой 25 НК РФ.

В соответствии со ст. 246 НК РФ налогоплательщиками налога на прибыль организаций наряду с российскими организациями признаются иностранные организации, которые осуществляют деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство и (или) получают доходы от источников в Российской Федерации.

При этом в соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль для иностранных организаций, не осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, признаются доходы, полученные от источников в Российской Федерации, которые определяются в соответствии со статьей 309 НК РФ.

В пп. 3 п. 1 ст. 309 НК РФ предусмотрено, что доходы от долговых обязательств любого вида, полученные иностранной организацией (если получение таких доходов не связано с предпринимательской деятельностью иностранной организации через постоянное представительство в Российской Федерации), относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

В соответствии с п. 3 ст. 43 НК РФ процентами признается любой заранее заявленный (установленный) доход, в том числе в виде дисконта, полученный по долговому обязательству любого вида (независимо от способа его оформления). При этом процентами признаются, в частности, доходы, полученные по денежным вкладам и долговым обязательствам.

Учитывая, что статьей 7 НК РФ установлен приоритет норм и правил международного договора Российской Федерации, содержащего положения, касающиеся налогообложения, над правилами и нормами, предусмотренными Кодексом, к процентным доходам, выплачиваемым российским предприятием кипрской компании по договорам займа, следует применять положения статьи, регулирующей налогообложение процентного дохода, а именно Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр во избежание двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал, подписанное в Никосии 5 декабря 1998 года (далее - Соглашение).

На основании статьи 11 Соглашения проценты, возникающие в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые резиденту другого Договаривающегося Государства, подлежат налогообложению только в этом государстве. В соответствии с пунктом 2 статьи 11 данного соглашениятермин "проценты" при использовании в настоящемСоглашении означает доход от долговых требований любого вида и, в частности, доход от государственных ценных бумаг, облигаций и долговых обязательств, включая премии и выигрыши по таким ценным бумагам, облигациям или долговым обязательствам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 7 Соглашения прибыль предприятия одного Договаривающегося Государства подлежит налогообложению только в этом Государстве, если только предприятие не осуществляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся Государстве через находящееся там постоянное представительство. Если предприятие осуществляет предпринимательскую деятельность вышеуказанным образом, то прибыль предприятия может облагаться налогом в другом Государстве, но только в той части, которая относится к этому постоянному представительству.

В соответствии с пунктом 2 статьи 310 НК РФ исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производится по всем видам доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Кодекса, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 названного Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 312 НК РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

Судом установлено, что иностранная компания в подтверждение своего постоянного местопребывания на территории Республики Кипр представила в подтверждение своего постоянного местонахождения на территории Республики Кипр Обществу налоговый сертификат от 15 ноября 2007 года, выданный уполномоченным органом – отделом подоходных налогов (г.Лимассол) Департамента внутренних налогов Министерства финансов Республики Кипр (т.6 л.д.100), заверенный апостилем от 30 ноября 2007 года (т.6. л.д.101), перевод документа заверен нотариально (т.4 л.д.102-103)

При таких обстоятельствах иностранной организацией были выполнены требования пункта 1 статьи 312 НК РФ, Общество обоснованно не удержало налог с выплаченного дохода в соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 310 НК РФ.

Приводимые налоговым органом доводы о том, что иностранная организация не представила подтверждения своего местонахождения за 2009 год, а документы, датированные 2007 годом, не могут быть приняты во внимание, так как подтверждают постоянное местопребывание лишь в указанный период, следует признать необоснованными.

Сроки действия подтверждений статьей 312 НК РФ не ограничены.

Согласно пункту 6 статьи 108 НК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Доказательств того, что иностранная организация изменила свое место пребывания, Инспекцией не представлено.

Ссылка инспекции на Письма Минфина России от 25.05.2009 №03-03-06/2/105 и №03-08-05/1 от 21.08.2008 не принимается судом во внимание, поскольку в силу положений статей 1, 4 НК РФ Письма Минфина России не относится к законодательным актам о налогах и сборах и фактически дополняют ст.312 НК РФ.

Что касается ссылки налогового органа на Постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 №9999/10, то указанное Постановление содержит вывод о том, что поскольку Налоговый Кодекс РФ не содержит определения понятия "компетентный орган соответствующего иностранного государства", в силу п. 1 ст. 11 НК РФ этот термин используется в смысле, который придают ему нормы международного права, в частности пп. "i" п. 1 ст. 3 Соглашения с Республикой Кипр от 05.12.1998. Исходя из упомянутого положения Соглашения с Республикой Кипр такими компетентными органами являются министр финансов или его уполномоченный представитель.

В Письме Минфина России от 17.06.2010 № 03-08-13 указано, что в Меморандуме о взаимопонимании к Соглашению от 11.07.2000 определен перечень органов и должностных лиц Кипра, уполномоченных выдавать и подписывать сертификаты, подтверждающие постоянное местопребывание в Республике Кипр для целей принятия сертификатов налоговыми органами Российской Федерации, и одновременно предусмотрен обмен образцами подписей и печатей с российскими налоговыми органами.

В соответствие с Приложением к указанному Письму, в Перечень органов и должностных лиц Республики Кипр, уполномоченных выдавать и подписывать сертификаты, подтверждающие постоянное местопребывание в Республике Кипр входят:

- Director of Inland Revenue Department (Ministry of Finance);

Директор Отдела Налогового управления (Министерство финансов);

- Officers of District Income Tax Office of Nicosia;

Чиновники Окружного Офиса Подоходного налога Никосии;

- Officers of District Income Tax Office of Limassol;

Чиновники Окружного Офиса Подоходного налога Лимассола;

- Officers of District Income Tax Office of Larnaca (включая Paralimni Office).

Чиновники Окружного Офиса Подоходного налога Ларнаки (включая Офис

Паралимни).

Представленный в материалы дела сертификат соответствует требованиям закона к его оформлению.

Суд также считает неправомерным предложение обществу в резолютивной части обжалуемого Решения уплатить в бюджет сумму налога с дохода, полученного иностранной компанией.

Статьей 24 НК РФ на налогового агента возлагается обязанность правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджетную систему Российской Федерации соответствующие налоги.

Согласно ст. 8 НК РФ под налогом понимается обязательный, индивидуально безвозмездный платеж. Обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком со дня удержания сумм налога налоговым агентом, если обязанность по исчислению и удержанию налога из денежных средств налогоплательщика возложена в соответствии с Кодексом на налогового агента (пп. 5 п. 3 ст. 45 Кодекса).

Главой 25 НК РФ, не установлена обязанность налогового агента, уплачивать за счет собственных средств не удержанные с налогоплательщика налоги. Если налоговый агент не удержал сумму налога из дохода налогоплательщика, то налоговый орган не вправе взыскать этот налог за счет средств налогового агента, поскольку иное будет являться мерой ответственности.

Суд считает ошибочным довод налогового органа о том, что необжалование в апелляционном порядке части решения налогового органа в порядке статьи 101.2 Кодекса, является несоблюдением досудебного порядка спора, предусмотренного пунктом 5 статьи 101.2 Кодекса, и основанием для оставления заявления без рассмотрения согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

Материалами дела подтверждается и инспекцией не оспаривается, что налогоплательщик подавал апелляционную жалобу в Управление Федеральной налоговой службы по Самарской области, которая была оставлена без удовлетворения. Решение инспекции утверждено полностью и вступило в законную силу в целом с момента его утверждения Управлением Федеральной налоговой службы по Самарской области.

Налоговое законодательство связывает возможность обжалования решения о привлечении к ответственности в судебном порядке именно с фактом оспаривания этого решения в вышестоящем налоговом органе, независимо от того, в каком объеме оно обжаловалось ранее. К тому же из положений статей 139 - 140 Налогового Кодекса, устанавливающих порядок обжалования решения и процедуру рассмотрения жалобы, следует, что вышестоящий налоговый орган не связан доводами подателя жалобы, и проверяет законность принятого решения в полном объеме. Данная правовая позиция отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19.04.2011 N 16240/10.

Таким образом, требования заявителя обоснованны, документально подтверждены и подлежат удовлетворению в полном объеме.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также, учитывая правовую позицию, сформулированную в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.09.2008г. № 7959/08, расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на налоговый орган, который подпунктом 1.1) пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты пошлины, в том числе и в том случае, когда он является ответчиком по делу.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №16 по Самарской области № 16-23/08684/10 от 10.05.2011 года в части:

- привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную плату НДС в результате завышения налоговых вычетов по НДС в сумме 1 705 708 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (не полное перечисление) налога с дохода, полученного иностранной организацией от источников в РФ в сумме 62 073 руб.;

- начисления пени по НДС в сумме 1 203 127 руб.;

- уплаты недоимки по НДС в сумме 5 583 523 руб.;

- уменьшения убытков при перечислении налоговой базы по налогу на прибыль;

- за 2008 год в сумме 44 027 351 руб. (в части не признания уменьшения убытка по комиссионному вознаграждению в сумме 31 500 000 руб.);

- за 2009 год в сумме 30 689 488 руб. (в части не признания уменьшения убытка по комиссионному вознаграждению в сумме 17 163 559 руб.);

- уменьшения НДС, предъявленного к возмещению из бюджета, в сумме 2 945 017 руб.;

- внесения изменений в документы бухгалтерского и налогового учета в части указанных выше сумм.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №16 по Самарской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Самараоргсинтез", ИНН 6330021779 расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000 руб.

Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г.Самара с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области в течение месяца.

Судья

Мехедова В.В.