Гражданский кодекс часть 1

с участием в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области, 443110, Самарская область, Самара, Циолковского, 9

о признании недействительным решения № 16-23/08684/10 от 10.05.2011 года в части

при участии в заседании, протокол которого вела секретарь судебного заседания Гущина Ю.А., после перерыва помощник судьи Шарапова Л.Н.:

от заявителя – ФИО2, доверенность № 20 от 31.12.2011;

от заинтересованного лица – ФИО3, доверенность № 05-26/20173 от 05.10.2011;

от третьего лица – ФИО4, доверенность № 12-22/0026 от 26.04.2012; после перерыва ФИО5, доверенность № 12-22/0049 от 23.07.2012;

Установил:

Заявитель - общество с ограниченной ответственностью «Самараоргсинтез» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 16 по Самарской области (далее - инспекция) от 10.05.2011 № 16-23/08684/10 в части предложения уплатить 5 583 523 рублей налога на добавленную стоимость, 310 364 рублей налога с дохода, полученного иностранной организацией от источников в Российской Федерации, уменьшения убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 год в размере 44 027 351 рублей (убытки по комиссионному вознаграждению в сумме 31 500 000 рублей) и за 2009 год в размере 30 689 488 рублей (убытки по комиссионному вознаграждению в сумме 17 163 559 рублей), уменьшения налога на добавленную стоимость, предъявленного к возмещению из бюджета, в размере 2 945 017 рублей, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), в виде 1 705 708 рублей штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость, по статье 123 Кодекса в виде 62 073 рублей штрафа, доначисления пени в общей сумме 1 239 260 рублей (с учетом уточнений заявленных требований, принятых судом первой инстанции).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Самарской области (далее - управление).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 23.11.2011 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2012 решение суда первой инстанции оставлено без изменений.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 24.05.2012 года решение Арбитражного суда Самарской области от 23.11.2011г. и Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2012г. по эпизоду доначисления налога с дохода, полученного иностранной организацией от источников в Российской Федерации, начисления соответствующих сумм пеней и штрафа, отменены. Дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение согласно ч.1 п.3 ст.287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением суда от 09 июня 2012 года дело принято на новое рассмотрение.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и письменных пояснениях по делу, которые приобщены к материалам дела в порядке ст. 81 АПК РФ.

Представитель заинтересованного лица возражал против заявленных требований по основаниям, изложенным в первоначальном отзыве и отзыве на заявление, представленном суду непосредственно в предварительном судебном заседании 24.07.2012, который приобщен к материалам дела в порядке ст. 81 АПК РФ.

Представитель Управления ФНС по Самарской области в судебном заседании возражал против заявленных требований по основаниям, изложенным в письменных пояснениях по делу, которые приобщены к материалам дела в порядке ст. 81 АПК РФ.

В судебном заседании 09 августа 2012 года в соответствии со ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 15 августа 2012 года. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте Арбитражного суда Самарской области http://www.samara.arbitr.ru.

После перерыва представители сторон поддержали ранее изложенные позиции по делу.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы и возражения лиц, участвующих в деле, арбитражный суд находит заявленные требования обоснованными и подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией установлено, что в проверяемом периоде ООО «Самараоргсинтез» производило выплаты сумм займа и процентов иностранной компании НЕРВИА ФИО6 ЛИМИТЕД (NERVIATRADINGLIMITED) Кипр, 3025 Лимасол, Нафплиоу,15. Выплата процентов производилась через валютный счет, что подтверждается мемориальными ордерами №43007 от 16.03.2009 на сумму 340 312 руб. (9 770,22 USD), в назначении платежа указано: проценты по договору займа б/н от 09.10.2008; №2 от 28.09.2009 на сумму 2 211 507,40 руб. (40 200 USD), в назначении платежа указано: проценты по договору займа б/н от 03.10.2008.

При проверке правильности исчисления налога с дохода, полученного иностранной организацией от источников в Российской Федерации Инспекцией установлено, что в нарушение п. 1 ст. 310 НК РФ ООО «Самараоргсинтез» не удержало и не перечислило в бюджет налог с дохода, полученного в виде процентов компанией НЕРВИА ТРЕЙДИНГ ЛИМИТЕД, от российской организации за 2009 год в сумме 310 364 руб.

Основанием начисления данной суммы, по мнению налогового органа, является отсутствие документа, подтверждающего постоянное местонахождение в республике Кипр компании НЕРВИЯ ТРЕЙДИНГ ЛИМИТЕД за период выплаты дохода - 2009г., выданного компетентным органом иностранного государства в соответствии со ст.ст.310, 312 НК РФ.

Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, в виде взыскания 62 073 руб. штрафа, ему начислено 36 133 руб. пеней, а также предложено уплатить недоимку в сумме 310 364 руб. налога с доходов, выплаченных иностранным организациям.

Суд, оценив представленные заявителем и налоговым органом документы, с учетом пояснений сторон, указаний, которые отражены в Постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 24.05.2012 года, пришел к выводу, что у Общества как налогового агента отсутствовала обязанность по удержанию налога с выплаченных иностранному контрагенту доходов в проверяемом периоде ввиду следующих обстоятельств.

Согласно п. 1 ст. 312 НК РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения. Такое подтверждение должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства.

Доходы иностранной организации, в отношении которых международным договором РФ предусмотрен льготный режим налогообложения, освобождаются от удержания налога у источника выплаты в РФ, если указанное подтверждение будет представлено иностранной организацией налоговому агенту до даты выплаты дохода (абз. 2 п. 1 ст. 312 НК РФ), а не в каждом налоговом периоде.

На основании статьи 11 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр во избежание двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и| капитал, подписанное в Никосии 05.12.1998г. (далее - Соглашение), проценты, возникающие в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые резиденту другого Договаривающегося Государства, подлежат налогообложению только в этом государстве.

В соответствии с п. 1 ст. 7 Соглашения прибыль предприятия одного Договаривающегося Государства подлежит налогообложению только в этом Государстве, если только предприятие не осуществляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся Государстве через находящееся там постоянное представительство.

Судами было установлено, что иностранная компания в подтверждение своего постоянного места пребывания на территории Республики Кипр представила Заявителю налоговый сертификат от 15.11.2007 г., выданный уполномоченным органом - отделом подоходных налогов (г. Лимассол) Департамента внутренних налогов Министерства финансов Республики Кипр, заверенный апостилем от 30.11.2007г.

В связи с чем, суд считает, что иностранной организацией были выполнены требования п. 1 ст. 312 НК РФ и Налоговый сертификат от 15.11.2007 может свидетельствовать о местонахождении НЕРВИА ТРЕЙДИНГ ЛИМИТЕД в 2009 г. в Республике Кипр. Таким образом, Общество правомерно не удержало налог с выплаченного дохода в соответствии с пп. 4 п.2 ст. 310НКРФ.

Суд также считает, что применение к Обществу мер ответственности предусмотренной ст. 123 НК РФ является незаконным, так как представленные им документы (Налоговый сертификат) свидетельствуют о том, что иностранный контрагент, которому был выплачен доход в проверяемом периоде, имел постоянное местонахождение в Республике Кипр и являлся ее резидентом, что в силу Соглашения исключало налогообложение данного лица на территории Российской Федерации.

Поскольку статья 312 НК РФ, предусматривающая необходимость подтверждения постоянного места нахождения иностранной организации, не содержит норм, ограничивающих период действия таких подтверждений, соответственно сроки представления подтверждения резидентства не имеют правового значения при определении правильности действий налогового агента по исполнению международных и национальных норм права во избежание двойного налогообложения. Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлении ФАС Московского округа от 05.03.2011 N КА-А40/977-11 по делу № А40-48574/10-140-288, Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.05.2007 N 1646/07, от 06.02.2007 N 13225/06, Постановлении ФАС МО от 03.08.2007 N КА-А40/7427-07, от 17.06.2010 N КА-А40/6004-10, от 08.04.2010 N КА-А40/3115-10.

Обязанность налогового агента подтверждать резидентство ежегодно отсутствует. Данная правовая позиция также отражена в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 02.05.2007 по делу № А56-35870/2006, Постановлении ФАС Московского округа от 07.04.2011 № КА-А41/2465-11 по делу № А41-598/10, Постановлении ФАС Поволжского округа от 23.01.2007 по делу № А55-6714/06, Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 12.03.2008 по делу № А56-2997/2007.

Суд считает необходимым отметить , что согласно п. 6 ст. 108 НК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Доказательств того, что иностранная организация изменила свое место пребывания, а также образовало постоянное место представительства, налоговым органом не представлено.

Кроме того, Главой 25 Налогового Кодекса РФ не установлена обязанность налогового агента, уплачивать за счет собственных средств не удержанные с налогоплательщика налоги. Если налоговый агент не удержал сумму налога из дохода налогоплательщика, то налоговый орган не вправе взыскивать этот налог за счет средств налогового агента, поскольку иное будет являться мерой ответственности.

Таким образом, требования заявителя в этой части обоснованны, документально подтверждены и подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №16 по Самарской области № 16-23/08684/10 от 10.05.2011 года в части доначисления налога с дохода, полученного иностранной организацией от источников в Российской Федерации в сумме 310 364 руб. начисления пени в сумме 36 133 руб. и штрафа по ст. 123 НК РФ в размере 62 073 руб., как несоответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г.Самара с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области в течение месяца.

Судья

ФИО1