Гражданский кодекс часть 1

Закрытое акционерное общество "ЭР-Телеком Холдинг" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Самарской области о признании предписания об устранении выявленного правонарушения №П-74509-63-02/1119 от 27.07.2011 недействительным.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора к участию в деле привлечен ФИО1.

В судебное заседание представитель заявителя не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен (уведомления № 07959, 07960).

Представитель ответчика заявленные требования не признает по мотивам, изложенные в отзыве.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, о времени и месте судебного разбирательства извещен (уведомление № 07962).

Исследовав материалы дела, оценив доводы и возражения сторон, суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований.

Как следует из материалов дела, с целью рассмотрения поступившей жалобы гражданина ФИО1 в соответствии с приказом Управления Роскомнадзора от 29.06.2011 №546 ответчиком проведена выездная внеплановая проверка ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг» на предмет соблюдения им обязательных требований, задачей проверки являлась: проверка соблюдения Обществом лицензионных условий и обязательных требований в области связи.

13 июля 2011 года в результате внеплановой проверки соблюдения обязательных требований и норм, установленных нормативными правовыми актами области связи, и законодательства Российской Федерации о лицензировании в области связи в отношении ЗАО «Эр-Телеком Холдинг», в связи с обращением гр. ФИО1 выявлено, что Обществом были допущены нарушения пункта 5 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 74509 на оказание телематических услуг связи, пункта 5 раздела XVI «Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи», утвержденного Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 №87 (далее – Постановление № 87) , п.п. а) п. 26, п. 32, п. 42, п. 47 «Правил оказания телематических услуг связи», утвержденных постановлением Правительства РФ от 18.09.2007 № 575 (далее – Правила оказания телематических услуг связи или Правила № 575). В частности административным органом установлено, что 29.05.2011 абонент ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» ФИО1 внес на лицевой счет № <***> денежные средства в сумме 550 руб. в порядке предоплаты телематических услуг связи за июнь 2011 года по договору на предоставление услуг телематических служб от 04.07.2006 № <***>. В нарушение п. 32 «Правил оказания телематических услуг связи», п.п. а) п. 26 «Правил оказания телематических услуг связи» (в соответствии с п. 5.4 договора на предоставление услуг телематических служб от 04.07.2006 №<***> списание денежных средств с лицевого счета абонента производится оператором за каждый день пользования телематическими услугами связи) ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» списало денежные средства в сумме 550 руб. с лицевого счета № <***> по договору на предоставление услуг телематических служб в счет оплаты задолженности за услуги связи по договору на предоставление услуг кабельного телевидения от 25.11.2005 № 114264. Договоры № <***> и № 114264 заключены в разное время и условиями данных договоров не предусмотрена возможность списания денежных средств с лицевого счета одного договора в счет погашения ранее образовавшейся задолженности по другому договору. В результате неправомерных действий ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» лицевой счет <***> абонента ФИО1 на 01.06.2011 был обнулен.

01.06.2011 в нарушение п. 47 «Правил оказания телематических связи» без письменного уведомления ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» приостановило предоставление телематических услуг связи абоненту ФИО1., несмотря на то, что он своевременно и в полном объеме исполнил обязанности по оплате телематических услуг связи, предусмотренные договором, и имел право пользования телематическими услугами связи.

В нарушение п. 32 «Правил оказания телематических услуг связи» с лицевого счета абонента ФИО1 была списаны денежные средства в сумме 75 руб. в счет оплаты телематических услуг связи за период (июнь 2011года), в течение которого оказание телематических услуг связи ему было приостановлено ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» (в соответствии с п. 32 «Правил оказания телематических услуг связи » оператор не вправе требовать плату за оказание телематических услуг связи тот период, в течение которого оказание телематических услуг связи приостанавливалось в соответствии с законодательством Российской Федерации).

В нарушение п. 42 «Правил оказания телематических услуг связи» ЗАО «ЭР-
Телеком Холдинг» не обеспечивает доставку счетов для оплаты оказанных
телематических услуг связи абоненту ФИО1

По итогам проверки Управлением Роскомнадзора в отношении ЗАО "Эр-Телеком Холдинг" составлен акт проверки и выдано предписание об устранении выявленного правонарушения №П-74509-63-02/1119 от 27.07.2011.

Считая предписание незаконным и нарушающим его права и законные интересы. заявитель обратился в арбитражный суд.

В силу ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением или лицензией, понимается занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, установленные положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, выполнение которых лицензиатом обязательно при ее осуществлении.

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В пункте 17 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 октября 2006 года № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано, что при квалификации действий лица по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ следует иметь в виду, что под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением или лицензией, понимается занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, установленные положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, выполнение которых лицензиатом обязательно при ее осуществлении.

В силу пункта 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее – Закон о связи) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

В соответствии с Постановлением N 87 деятельность по оказанию телематических услуг связи подлежит лицензированию. При этом в рамках данных услуг обеспечивается доступ к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет.

Статьей 44 Закона о связи установлено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации.

Таким образом, несоблюдение оператором связи, имеющим лицензию на оказание соответствующих услуг, в конкретных договорных отношениях правил оказания услуг связи, утвержденных Правительством Российской Федерации, свидетельствует о нарушении лицензионного условия.

Из содержания пункта 1 статьи 46 Закона о связи следует, что оператор связи обязан, в частности, оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Лицензионным условием оказания телематических услуг является, в частности, оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации. Данное условие закреплено Постановлением №87 и воспроизведено в пункте 5 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 74509 на оказание телематических услуг связи ЗАО "Эр-Телеком Холдинг", которым предусмотрено, что лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с Правилами оказания услуг связи, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что 25.11.2005 между ФИО1 ("Абонент") и ЗАО "Электросвязь-Самара" ("Исполнитель") был заключен договор № I 14264 на предоставление услуг кабельного телевидения, предметом которого являлось предоставление "Абоненту" права просмотра телевизионных программ, доставляемых по соответствующей абонентской линии посредством кабельной сети ответчика.

04.07.2006 между ЗАО «Электросвязь-Самара» ("Исполнитель") и ФИО1. ("Абонент") был заключен договор № <***> на предоставление услуг телемагических служб, предметом которого являлось предоставление "Абоненту" услуг телематических служб (подключение и доступ к сети «Интернет»).

18.01.2007 ЗАО «Элекnросвязь-Самара» было переименовано в ЗАО «Компания «ЭР-Телеком». 01.10.2010 ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» было реорганизовано путем присоединения к ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг».

Согласно п. 8.2 договора №114264 от 25.11.2005 на предоставление услуг кабельного телевидения срок действия договора до 31.12.2005 с последующей пролонгацией, если стороны не заявили о его расторжении.

По договору на предоставление услуг кабельного телевидения у абонента ФИО1 сформировалась задолженность.

ФИО1 в мае 2011 года внес авансовый платеж за предоставление ему телематических услуг связи за июнь 2011 года в размере 556 руб., достаточном для активации действующего у него тарифного плана «Сочи 2.0».

ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" 30.05.2011 произвело списание денежных средств в размере 556 рублей с лицевого счета абонента по договору №<***> от 04.07.2006 на предоставление услуг телематических Служб в счет погашения задолженности ФИО1 по договору №114264 от 25.11.2005 (07.07.2011 указанная денежная сумма была возвращена на счет договора №<***> от 04.07.2006 по претензии абонента с учетом поданных потребителем жалоб в органы Роспортебнадзора и Роскомнадзора).

Между тем, условия договора № <***> от 04.07.2006 на предоставление услуг телематических служб и договора №114264 от 25.11.2005 на предоставление услуг кабельного телевидения заключены в разное время не предусматривают возможность списания денежных средств с лицевого счета одного договора в счет погашения ранее образовавшейся задолженности по другому договору.

В судебном заседании установлено и не оспаривается сторонами, что дополнительных соглашений в виде составления одного документа на бумажном носителе по вышеуказанным договорам (как при их заключении) между ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" и ФИО1 не заключалось.

В то же время в силу пункта 50 Правил внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме, оформляется путем заключения дополнительного соглашения к договору.

На основании части 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

В связи с чем, подлежит отклонению довод Общества о том, что заключение дополнительных соглашений в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, приведет к нарушению публичности договора на предоставление услуг связи.

При таких обстоятельствах, учитывая, что договор с потребителем заключен в письменной форме, то и изменение его возможно лишь путем заключения сторонами дополнительного соглашения к договору, то есть документа, подписываемого обеими сторонами сделки и выражающего их совместную волю на внесение изменений.

В соответствии с подпунктом «а» пункта 26 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575 (далее Правила), оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю телематические услуги связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

В соответствии с Правилами оказания телематических услуг связи оператор связи обязан вести лицевые счета абонентов, на которых отражаются поступление средств оператору связи, а также списание этих средств в счет оплаты телематических услуг связи, оказанных в соответствии с договором (пункт 32 Правил).

Основанием для выставления счета абоненту или списания средств с лицевого счета за предоставленные телематические услуги связи являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных им телематических услуг связи (пункт 38 Правил).

В соответствии с пунктом 5.4 договора на предоставление телематических услуг связи от 04.07.2006 № <***> списание денежных средств с лицевого счета абонента производится оператором за каждый день пользования телематическими услугами связи.

Действительно, согласно пункту 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится, в частности, услуг связи, признается публичным договором.

В пункте 1 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом, является договором присоединения.

Однако условия публичного договора оказания услуг связи не могут противоречить установленным требованиям законодательства о связи, которыми установлена возможность списания денежных средств с лицевого счета абонента за оказанные ему услуги только в рамках действия конкретного договора.

Так, договор об оказании услуг связи является публичным договором, его условия должны соответствовать правилам оказания услуг связи, утвержденным Правительством Российской Федерации (пункт 2 статьи 44, пункт 1 статьи 45, пункт 1 статьи 46 Закона о связи, пункт 3 статьи 426 Гражданского Кодекса Российской Федерации).

При этом пункт 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации прямо относит услуги связи к публичным договорам. Из буквального текста этой нормы следует, что договор на оказание услуг связи является публичным во всех случаях, независимо от того, кто является абонентом (пользователем) - гражданин или юридическое лицо (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.11.2009 N 9548/09).

Заключение абонентом договора на оказание услуг производится путем присоединения к правилам оператора связи, которые являются публичной офертой.

Частью 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Кодекса).

Помимо условия о предмете договора существенными условиями договора являются те, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида (пункт 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Согласно пункту 2 статьи 44 Закона о связи правилами оказания услуг связи регламентируются взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, а также порядок и основания приостановления оказания услуг связи по договору и расторжения такого договора, особенности оказания услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услугами связи, форма и порядок расчетов за оказанные услуги связи, порядок предъявления и рассмотрения жалоб, претензий пользователей услугами связи, ответственность сторон.

Пунктом 43 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 (далее - Правила N 575) предусмотрено, что оплата оказанных телематических услуг связи может осуществляться по абонентской, повременной или комбинированной системе оплаты, по объему принятой, и (или) переданной, и (или) отправленной, и (или) обработанной, и (или) хранимой информации либо по факту оказания единичной услуги.

При этом согласно пункту 18 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации 10.09.2007 N 575 оказание телематических услуг связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с использованием абонентской линии (как в рассматриваемом случае) осуществляется на основании договора, заключенного в письменной форме.

Оператор связи обязан вести лицевые счета абонентов, на которых отражаются поступление средств оператору связи, а также списание этих средств в счет оплаты телематических услуг связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с использованием абонентской линии связи, оказанных в соответствии с договором, который в силу пунктов 16,18 Правил N 575 заключается в письменной форме, к числу существенных условий отнесены состав оказываемых телематических услуг связи, порядок, срок и форма расчетов (пункт 23), осуществляемых в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, Правилами, лицензией и договором (пункт 26 Правил N 575), с выделением абонентскому терминалу сетевого адреса. Абонент при этом обязан вносить плату за оказанные ему телематические услуги связи и иные предусмотренные договором услуги в полном объеме и в предусмотренный договором срок (пункты 28,31), отказавшись от оплаты телематических услуг связи, не предусмотренных договором и предоставленных ему без его согласия (пункт 31). Абонент и (или) пользователь несут ответственность перед оператором связи в случае неоплаты, неполной или несвоевременной оплаты телематических услуг связи (пункт 69) в виде неустойки (пункт 71).

В силу пунктов 39 и 40 Правил оплата телематических услуг связи может осуществляться при помощи карт оплаты. При этом абонент имеет право обратиться к оператору связи с требованием возврата средств, внесенных им в качестве авансового платежа, а оператор связи обязан вернуть абоненту неиспользованный остаток средств.

Системный анализ указанных норм свидетельствует о том, что по общему правилу, плата за оказанные абоненту телематические услуги с предоставлением доступа к сети передачи данных с использованием абонентской линии связи, взимается в рамках конкретного договора за оказанные в ходе его исполнения услуги по определенному лицевому счету (при авансовой системе оплаты), позволяющего абоненту обеспечить возможность приема и передачи телематических электронных сообщений (обмена телематическими электронными сообщениями) между абонентским терминалом и информационной системой информационно-телекоммуникационной сети.

В любом случае предметами указанных договоров являются обусловленная договором конкретная абонентская линия, подключенная с помощью сети передачи данных к пользовательскому (оконечному) оборудованию и узлу связи сети передачи данных, в том числе с использованием соединения и уникального кода идентификации.

По общему правилу, установленному пунктом 3 статьи 44 Закона о связи, оператор связи вправе при нарушении пользователем услугами связи требований Закона, правил оказания услуг связи или договора об их оказании, в том числе нарушения сроков оплаты оказанных ему услуг, определенных условиями договора, приостановить их оказание до их устранения. Неустранение такого нарушения в течение шести месяцев со дня получения пользователем услуг связи от оператора связи уведомления в письменной форме о намерении приостановить оказание услуг связи оператор связи вправе расторгнуть договор об оказании услуг связи в одностороннем порядке за исключением не рассматриваемых в настоящем деле случаев.

Следовательно, включение обществом в Описание услуг, являющихся неотъемлемой частью договора об оказания услуг связи с конкретным абонентом, положения о наличии у оператора связи дополнительного права направить поступающие от абонента платежи на погашение образовавшейся задолженности абонента, если он имеет перед ним задолженность по оплате услуг по иным лицевым счетам, принадлежащим абоненту, включает дополнительное условие, не предусмотренное установленными к публичному договору требованиями.

Такое положение противоречит требованиям статьи 779 Гражданского кодекса, устанавливающей обязанность исполнителя услуг оказать по заданию заказчика совершить определенные действия (определенную деятельность) в случае оплаты ее заказчиком в рамках конкретного договора оказания услуг. В рассматриваемом случае абонент, перечисливший оператору связи денежные средства за оказание услуг связи по одному договору, вправе рассчитывать на предоставление ему услуг в рамках этого договора, бесспорное взыскание имеющихся у него денежных средств на лицевом счете в счет погашения задолженности по другому договору влечет нарушение его права требовать исполнения оплаченных по конкретному договору услуг связи.

Кроме того, такое условие при определенных обстоятельствах может являться обременительным для присоединившейся стороны (абонентом) условием, которое она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Так, из объяснений третьего лица - ФИО1, по заявлению которого управление провело проверку, по результатам которой выдано предписание, следует, что услугами кабельного телевидения он последнее время не пользовался (по договору на предоставление услуг кабельного телевидения у него образовалась задолженность), денежные средства оператором связи списаны с лицевого счета по договору на предоставление телематических услуг, услуги по которому он потребляет на постоянной основе.

Между тем обязательность заключения публичного договора, каковым является договор о предоставлении услуг связи, при наличии возможности предоставить соответствующие услуги означает и недопустимость одностороннего отказа исполнителя от исполнения обязательств по конкретному договору, если у него имеется возможность исполнить свои обязательства (предоставить лицу соответствующие услуги), поскольку в противном случае требование закона об обязательном заключении договора лишалось бы какого бы то ни было смысла и правового значения.

Такое ограничение свободы договора для одной стороны - исполнителя, учитывающее существенное фактическое неравенство сторон в договоре о предоставлении услуг, направлено на защиту интересов абонента как экономически более слабой стороны в этих правоотношениях, обеспечение реализации им права на предоставление услуг связи. Сходная правовая позиция сформулирована в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 06.06.2002 N 115-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки ФИО3 на нарушение ее конституционных прав пунктом 2 статьи 779 и пунктом 2 статьи 782 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Следовательно, включение в договор оказания услуг связи оператором связи условия о возможном зачете образовавшейся задолженности абонента по одному договору в счет погашения задолженности по другому договору с тем же абонентом нарушает положения законодательства о связи.

При таких обстоятельствах заключение обществом договора с абонентом и указание в Описании общества об оказании услуг связи на возможность списания денежных средств по одному договору, имеющему один лицевой счет, в счет погашения задолженности по другим договорам, имеющим другие лицевые счета, противоречит правилам оказания услуг связи, предусматривающему возможность списания денежных средств с лицевого счета абонента фактически только за оказанные телематические услуги.

Таким образом, суд находит установленным, что ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» без законных оснований произвело списание всех имеющихся денежных средств со счета договора №<***> от 04.07.2006г., поэтому этот счет был обнулен, и предоставление ФИО1 который добросовестно исполнял свои обязательства по данному договору, телематических услуг связи в виде доступа к сети Интернет было приостановлено 01.06.2011 в 01 час. 00 мин. в связи с отсутствием необходимой денежной суммы для активации тарифного плана в нарушение пункта 47 Правил оказания телематических услуг связи.

В то же время п. 7 Правил N 575 предусмотрено, что оператор связи обеспечивает абоненту и (или) пользователю возможность пользования телематическими услугами связи 24 часа в сутки, если иное не предусмотрено законодательством или договором.

В соответствии со статьей 44 Федерального закона «О связи» и п. 47 Правил в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, или в случае нарушения абонентом требований, установленных договором, в том числе срока оплаты оказанных телематических услуг связи, оператор связи имеет право приостановить оказание телематических услуг связи до устранения нарушения, письменно уведомив об этом абонента.

Согласно пункту 27 Правил о телематических услугах оператор связи вправе приостанавливать оказание телематических услуг связи абоненту и (или) пользователю в случае нарушения абонентом и (или) пользователем требований, предусмотренных договором, а также в случаях, установленных законодательством Российской Федерации.

При этом пунктом 26 указанных правил (подпункты «а», «д») установлено, что оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю телематические услуги связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими правилами, лицензией и договором; извещать абонента и (или) пользователя удобным для них способом не позднее чем за 24 часа о действиях, предпринимаемых в соответствии с пунктом 27 настоящих правил.

Из буквального толкования пункта 47 Правил также следует, что приостановлению оказания телематических услуг связи должно в обязательном порядке предшествовать письменное уведомление абонента со стороны оператора.

Из материалов дела следует, что ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» не известило абонента ФИО1 о приостановлении оказание телематических услуг связи в нарушение указанного пункта Правил.

Заявитель указывает на то, что им не приостанавливалось оказание телематических услуг связи, поскольку условия тарифного плана “Сочи 2.0», активированного абонентом ФИО1, условия которого содержатся в имеющемся в деле Описании услуги связи «Доступ в Интернет «ДОМ.RU» , содержит условия об авансовой системе оплаты, другими словами, оказание услуг связи осуществляется оператором после поступления от абонента оплаты в счет оказания услуг в будущем, соответственно, при отсутствии оплаты оказание услуг не предоставляется, абонент вправе внести деньги на лицевой счет при наличии желания пользоваться услугами связи, также абонент вправе не вносить денежные средства, когда не имеет намерения пользоваться услугами связи ответчика. Кроме того, Общество считает, что в соответствии с пунктом 47 Правил оператор вправе приостановить предоставление услуг связи только в случае нарушения абонентом срока оплаты оказанных телематических услуг связи, а при авансовой систем оплаты при не внесении аванса отсутствуют основания для приостановления оказания услуг ввиду того, что услуги связи еще не были оказаны, следовательно нет нарушения со стороны абонента.

Между тем заявитель не учитывает, что приостановление оказания телематических услуг в соответствии с пунктами 47, 27 Правил возможно не только в случае нарушения срока оплаты оказанных телематических услуг связи, но в случае нарушения абонентом и (или) пользователем иных требований, предусмотренных договором, а также в случаях, установленных законодательством Российской Федерации.

Согласно описанию тарифный план «Сочи 2.0» действует с момента активации и до окончания календарного месяца, в котором он был активирован, независимо от количества дней фактического пользования услугами. По окончании данного периода действие тарифного плана прекращается с последующей автоматической активацией на следующий месяц в случае, если абонент не активировал другой тарифный план. Абонентская плата в месяце, в котором абоненту был предоставлен доступ к услугам, взимается в день предоставления доступа в размере, пропорциональном количеству дней с момента предоставления доступа к услугам до момента окончания календарного месяца. При этом активировать тарифный план можно самостоятельно при условии, что баланс лицевого счета равен или превышает размер абонентской платы по тарифному плану.

В случае, если договором абонента с оператором, как и в рассматриваемом деле, предусмотрено для получения услуг внесение аванса до наступления очередного месяца, то не внесение платы к установленному сроку для обеспечения равенства или превышения размера абонентской платы по тарифному плану по сути и есть иное нарушение условий договора.

Следовательно, при авансовой системе оплаты общество должно уведомлять своих абонентов о том, что в случае не внесения необходимого авансового платежа в размере согласно тарифному плану до начала следующего календарного месяца, им будет приостановлено оказание телематических услуг связи, поскольку они не смогут активировать данный тарифный план.

Довод ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» о том, что им не производилось приостановление оказания телематических услуг связи противоречит материалам дела, фактическим обстоятельствам дела, основан на неверном толковании Правил.

Довод заявителя о том, что он добросовестно продолжал оказывать абоненту услуги связи не соответствует действительности и установленным судом обстоятельствам.

В письме от 07.07.2011 № 122 в адрес ФИО1 оператор подтверждает данный факт и информирует абонента о том, что «для возобновления пользования телематическими услугами связи необходимо пополнить баланс…» Более того, из объяснений оператора связи можно сделать вывод о том, что ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» за нарушение сроков оплаты услуг связи на программном уровне не предусматривает возможности предварительного уведомления абонента о предстоящей приостановке оказания услуг связи в случае не внесения авансовых платежей.

Таким образом, ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» допущено нарушение условий лицензии в рассматриваемом случае.

Как указано выше абонентом ФИО1 в период пользования телематическими услугами связи в качестве основного тарифного плана был активирован тарифный план «Сочи 2.0».

В соответствии с условиями данного тарифного плана абонентская плата составляет 550 руб. за период с момента активации тарифного плана и до окончания календарного месяца, в котором он был активирован, независимо от количества дней фактического пользования услугами. При этом абонентская плата включает плату за пользование абонентской линией в размере 75 руб. в месяц. Абонентская линия находится в собственности оператора связи и передается в пользование абоненту с момента предоставления абонента доступа к услугам связи и подписания соответствующего акта сдачи-приема услуг по предоставлению доступа к услугам связи. Плата за пользование абонентом абонентской линией взимается до момента прекращения действия договора и оказания оператором связи соответствующих услуг связи, независимо от фактического потребления услуг связи. В случае прекращения действия договора и оказания оператором связи соответствующих услуг связи оператор связи вправе демонтировать абонентскую линию с отнесением вех затрат на абонента.

Заявитель указывает, что, оплачивая оператору связи плату за предоставление услуг доступа к сети передачи данных, абонент компенсирует оператору затраты на ее формирование, одновременно этим периодическое взимание оператором связи платы за пользование абонентской линией до момента прекращения действия договора и оказания услуг связи позволяет оператору связи компенсировать затраты на содержание, обслуживание и модернизацию собственного имущества, а именно абонентской линии, которая находится в пользовании абонента до момента прекращения действия договора. При этом законодательством не установлено запрета на взимание с абонентов платы за пользование абонентской линией, плата за пользование абонентской линией не является платой за телематические услуги связи, она взимается не за оказание услуг связи, а за пользование Абонентом имуществом Оператора связи - абонентской линией. По этой причине положение пункта 32 Правил оказания телематических услуг связи в части запрета взимать плату в период приостановления оказания услуг связи не может быть применено к отношениям сторон, которые представляют собой обязательства, связанные с предоставлением имущества в пользование.

Данный довод отклоняется судом по следующим основаниям.

Пунктом 8 Правил оказания телематических услуг связи предусмотрено, что Оператор связи может оказывать не только телематические услуги связи, но и услуги, технологически неразрывно связанные с телематическими услугами связи и направленные на повышение их потребительской ценности, если для этого не требуется отдельной лицензии и им соблюдаются требования, предусмотренные пунктом 25 настоящих Правил. Перечень услуг, технологически неразрывно связанных с телематическими услугами связи и направленных на повышение их потребительской ценности, определяется оператором связи.

Согласно пункту 25 Правил оказания телематических услуг связи оператор связи не вправе при заключении договора навязывать абоненту и (или) пользователю оказание иных услуг за отдельную плату.

Представленное в материалы дела Описание услуги "Доступ в Интернет "Дом.ru", являющееся неотъемлемой частью договора оказания услуг связи, включает возможность оказания дополнительных услуг, определяя их как услуги, предоставляемые оператором связи в дополнение к иным услугам по договору при наличии технической возможности.

В перечне дополнительных услуг, которые не являются по своему характеру телематическими услугами связи, такой услуги как предоставление абонентской линии в пользование не предусмотрено.

Кроме того, из описания тарифного плана «Сочи 2.0», как указывалось выше, прямо следует, что абонентская плата включает плату за пользование абонентской линией: плата за пользование абонентской линией в размере 75 руб. в месяц является составной частью абонентской платы, а согласно Описанию услуги "Доступ в Интернет "Дом.ru" под «абонентской платой» понимается фиксированный платеж за услуги связи, оказываемые в течение расчетного периода, который является постоянной величиной, не зависящей от объема фактически полученных услуг.

Таким образом, позиция, обозначенная Обществом по данному эпизоду, противоречит Описанию услуг и тарифному плану.

Исходя из предмета договора, заключаемого Оператором связи и Абонентом, и сущности обязательств сторон, предоставление абонентской линии в пользование не является дополнительной услугой, а является технической предпосылкой для предоставления услуги "Доступ в Интернет", которая может быть оказана только с использованием линии связи. Сама по себе абонентская линия не выступает предметом сделки, поскольку заключение договора с Оператором связи вызвано не потребностью Абонента пользоваться каким-либо имуществом Общества, в том числе и абонентской линией, а необходимостью получать телематические услуги связи. Предоставление абонентской линии в пользование не имеет направленности на повышение потребительской ценности основной услуги "Доступ в Интернет", оно представляет собой необходимое условие и неотъемлемую часть оказания данной услуги.

Оператор связи вправе выделить в составе платы за телематические услуги связи в целях раздельного учета затрат любую составляющую (затраты на амортизацию оборудования, резервирование порта коммутатора, электроэнергию, зарплату сотрудников, на содержание абонентской линии и т.д.), но он не вправе требовать даже часть оплаты за телематические услуги связи с абонента за период, в течение которого оказание телематических услуг связи приостанавливалось оператором.

Пунктом 32 Правил предусмотрено, что оплата оказанных телематических услуг связи может осуществляться по абонентской, повременной или комбинированной системе оплаты, по объему принятой, и (или) переданной, и (или) отправленной, и (или) обработанной, и (или) хранимой информации либо по факту оказания единичной услуги. Оператор связи не вправе требовать плату за оказание телематических услуг связи за тот период, в течение которого оказание телематических услуг связи приостанавливалось в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 25 Правил оператор связи не вправе при заключении договора навязывать абоненту и (или) пользователю оказание иных услуг за отдельную плату.

Таким образом, требование о взимании абонентской платы за пользование техническими ресурсами сети оператора на период приостановления оказания услуг не предусмотрено законом и Правилами оказания телематических услуг связи.

Поскольку судом установлено, что ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» фактически приостановил абоненту ФИО1 с 01.06.2011 оказание телематических услуг связи, то с учетом изложенного, оператор неправомерно в нарушение пункта 32 Правил оказания телематических услуг связи начислил и списал с лицевого счета абонента ФИО1 денежные средства в сумме 75 руб. в счет оплаты телематических услуг связи за период (июнь 2011 года), в течение которого оказание телематических услуг связи ему было приостановлено ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг».

Кроме того, учитывая, что ни Описание услуги "Доступ в Интернет "Дом.ru", ни текст договора на предоставление услуг связи не содержат условия о том, что в период приостановления оказания услуг связи плата за абонентскую линию, которая является частью абонентской платы за услуги, оператором связи не взимается, то суд приходит к выводу, что формулировка тарифного плана противоречит пункту 32 Правил оказания телематических услуг связи, поскольку прямо предусматривает иное - взимание платы в любом случае до прекращения действия договора, в том числе в период приостановления оказания услуг связи.

Следует отметить, что Правила оказания телематических услуг связи, утвержденное Постановлением Правительства РФ № 575 от 10.09.2007, были введены в действие с 1 января 2008 года уже после заключения ответчиком соответствующего договора с ФИО1

При этом пунктом 22 (подпункт «к») Правил было установлено, что в договоре, заключаемом в письменной форме, должны быть указаны адрес и способ доставки счета за оказанные телематические услуги связи.

Ранее, действующее до принятия Правил № 575 на момент заключения Обществом с ФИО1 законодательство не предусматривало обязательных требований для оператора связи по доставке абонентам счетов за оказанные услуги.

Учитывая, что после введения новых Правил, в договоре, заключенном между ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» и ФИО1 на предоставление телематических услуг связи № <***> от 04.07.2006, отсутствовал пункт о способе доставки счета за оказанные услуги связи, оператор для исполнения обязанностей по доставке счета абонентам в связи с вступлением в действие в последующем Правил оказания телематических услуг связи должен был согласовать адрес и способ доставки счета абоненту путем заключения с ним дополнительного соглашения в письменной форме и обеспечить доставку счета по указанному в соглашении адресу.

Вместе с тем дополнительных соглашений между заявителем и третьим лицом, предусматривающих конкретные адрес и способ доставки счета, не заключалось.

ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» также ни в ходе проверки, ни в ходе судебного разбирательства не смогло предоставить копии счетов на оплату телематических услуг связи, выставленных абоненту ФИО1, не представило надлежащих доказательств их доставки указанному лицу в установленный срок.

Следовательно, заявитель в нарушение пункта 42 Правил оказания телематических услуг связи не обеспечивал доставку абоненту ФИО1 счетов для оплаты телематических услуг связи.

Довод заявителя о том, что информация доступна абоненту в местах работы с абонентами оператора связи по адресам, указанным на сайте оператора связи, а также на соответствующих сайтах оператора связи, в разделе «Личный кабинет» на сайте Общества не может быть принят во внимание, поскольку законодатель разделяет обязанности оператора связи по предоставление информации о состоянии счета и обязанности по доставке счетов.

Так в пункте 11 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575, указано, что оператор связи оказывает бесплатно и круглосуточно информационно-справочные услуги, в том числе предоставление абоненту информации о состоянии его лицевого счета.

Поэтому размещение информации о состоянии лицевого счета в личном кабинете абонента не является доставкой счета, а направлено на реализацию иного пункта правил – круглосуточно информационно-справочные услуги, в том числе предоставление абоненту информации о состоянии его лицевого счета.

Размещение счета в личном кабинете абонента не свидетельствует о выполнении требовании правил, поскольку Обществом не приняты меры по доведению до сведения абонента адреса и способа доставки счета. Соответствующие существенные условия договора Обществом в договоре с абонентом не определены и не согласованы.

Счет, выставляемый абоненту за оказанные телематические услуги связи, является расчетным документом, в котором отражаются данные о денежных обязательствах абонента и который содержит, в том числе сведения об общей сумме, предъявляемой к оплате и сроке оплаты счета (п. 41 Правил № 575).

На основании пунктом 42 Правил N 575 оператор связи обязан обеспечить доставку абоненту счета для оплаты оказанных услуг связи в течение 10 дней с даты выставления этого счета.

В соответствии с процессуальными правилами доказывания (статьи 65, 68 АПК РФ) оператор связи обязан доказать выполнение данного требования допустимыми доказательствами.

Между тем, не представлены в материалы дела надлежащие доказательства вручения заявителем, как оператором связи, абоненту ФИО1 счетов на оплату услуг связи за спорный период в установленный срок.

Следовательно, в данном случае также подтверждено осуществление деятельности с нарушением условий лицензии.

Факты нарушений заявителем условий лицензии, отраженных в оспариваемом предписании, а также законность проведенной ответчиком в отношении заявителя проверки установлены решением Арбитражного суда Самарской области от 27 октября 2011 года по делу № А55-14420/2011 по заявлению Управления Роскомнадзора по Самарской области о привлечении ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2011 года вышеназванное решение оставлено без изменения.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установленные вышеназванным решение обстоятельства в повторном доказывании не нуждаются.

В соответствии со статьями 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для принятия судом решения о признании незаконным ненормативного акта государственных органов является наличие двух фактов в совокупности: несоответствия обжалуемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушения этим ненормативным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Поскольку ни одно из вышеназванных обстоятельств в ходе рассмотрения дела установлено не было, оснований для удовлетворения заявленных требований у суда не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 167-178,198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований оказать.

Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г.Самара с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области.

Судья

С.А. Бойко