Гражданский кодекс часть 1

Закрытое акционерное общество "ЦСК" обратилось в арбитражный суд с заявлением, в котором просит признать недействительным и отменить решение №13-43/83/31001 от 30.09.2009г. о привлечении Закрытого акционерного общества "ЦСК" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 18 по Самарской области (далее – Инспекция, ответчик) в отзыве на заявление требования не признала, просит в удовлетворении заявленных требований отказать по основаниям, указанным в отзыве.

В ходе судебного разбирательства представитель заявителя поддержал требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика в судебном заседании требования заявителя не признал по мотивам, изложенным в отзыве.

Исследовав доказательства по делу, проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, отзыве, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд находит требования обоснованными и подлежащими частичному удовлетворению, исходя при этом из следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенной выездной налоговой проверки общества инспекцией составлен акт N 83 ДСП от 27.08.2009, на основании которого принято решение от 30.09.2009 № 13-43/83/31001 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 411884 руб., по налогу на добавленную стоимость (НДС) - 297897 руб.; начислены пени в общем размере 116059 руб.; налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ, в общем размере 141955 руб.

Основанием для доначисления (в оспариваемой части) стал вывод налогового органа о получении ЗАО «ЦСК» необоснованной налоговой выгоды путем привлечения в качестве поставщиков недобросовестных организаций - ООО «Техинком» и ООО «Интраст».

В соответствии с положениями ст. 101.2 Налогового кодекса РФ указанное Решение было обжаловано Обществом в апелляционном порядке в Управление ФНС России по Самарской области.

Решением УФНС России по Самарской области №03-15/27500 от 12.11.2009 года обжалуемое решение № 13-43/83/31001 от 30.09.2009 г. было изменено следующим образом (т.1 л.д.36-41):

2.1. в п.п. 1 п. 1 резолютивной части решения сумму штрафа 22310 руб. заменить суммой 20364 руб., сумму штрафа 60066 руб. - суммой 54825 руб.;

2.2. в п.п. 2 п. 1 резолютивной части решения сумму штрафа 59579 руб. I заменить суммой 54188 руб.;

2.3. в п.п. 1 п. 3.1. резолютивной части решения сумму недоимки 111552 руб. заменить суммой 101818 руб., сумму недоимки 300332 руб. - суммой 274126 руб.;

2.4. в п.п. 2 п. 3.1. резолютивной части решения сумму недоимки 297897 руб. заменить суммой 270942 руб.

Кроме того, на Межрайонную ИФНС России № 18 по Самарской области была возложена обязанность произвести перерасчет пени.

С учетом изменений, внесенных в решение № 13-43/83/31001 от 30.09.2009 г., ко взысканию с ЗАО «ЦСК» подлежат денежные средства в размерах:

- п.п. 1 п. 1 резолютивной части решения - суммы штрафа 20 364 и 54 825 рублей;

- п.п. 2 п. 1 резолютивной части решения - сумма штрафа 54 188 рублей;

- п.п. 1 п. 3.1 резолютивной части решения - суммы недоимки 101 818 и 274 126 рублей;

- п.п. 2 п. 3.1 резолютивной части решения - сумма недоимки 270 942 рубля.

В связи с изложенным арбитражным судом оспариваемое решение рассматривалось в части, вступившей в силу после утверждения вышестоящим налоговым органом.

При этом арбитражный суд считает, что решение № 13-43/83/31001 от 30.09.2009 г. в части п.2 резолютивной части решения, предусматривающего начисление пени по налогу на прибыль и НДС, в силу не вступило, поскольку не было утверждёно решением вышестоящего налогового органа, в Решении УФНС России по Самарской области №03-15/27500 от 12.11.2009 года сумма пеней по налогу на прибыль и НДС не указана.

Следовательно, вопрос о законности начисления пеней по налогу на прибыль в рамках настоящего арбитражного дела рассмотрению не подлежит.

Заявитель считает, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 13-43/83/31001 от 30.09.2009 года не соответствует закону, нарушает права и законные интересы Общества, незаконно возлагает на него обязанности по уплате задолженности в виде налога и штрафа.

Данное обстоятельство явилось основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Инспекция, доказывая правомерность принятия оспариваемого решения, указала на то, что в ходе проведения встречных проверок контрагентов Общества были установлены факты, свидетельствующие о нарушениях законодательства при создании и осуществлении деятельности указанных организаций, организации не находятся по своему юридическому адресу, не представляют налоговую и бухгалтерскую отчетность, у них отсутствуют на балансе основные и оборотные средства, необходимые для ведения деятельности, в том числе для производства заявленных работ (услуг); представленные документы от имени указанных организаций подписаны не руководителями, а иными лицами.

Инспекция, ссылаясь на нарушение заявителем требований статей 252, 171, 172, 169 Налогового кодекса Российской Федерации, ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", указывала на неправомерное применение налоговых вычетов и необоснованное отнесение на расходы в целях налогообложения спорных затрат вследствие того, что документы, на основании которых применены налоговые вычеты и понесены расходы, содержат недостоверную информацию о лицах, действовавших от имени названных контрагентов, приводила доводы о том, что все первичные документы по совершению хозяйственных операций с названными организациями подписаны неустановленными лицами.

Инспекции указывает на нереальный характер хозяйственных операций вследствие подписания первичных документов, на основании которых заявитель применил вычеты по НДС и отнес спорные затраты на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. Кроме того, в ходе проверки товарно-транспортные накладные 1-Т, подтверждающие поставку товаров от ООО «Техинком» - ЗАО «ЦСК» представлены не были, следовательно, не подтверждается достоверность сведений о грузоотправителях и грузополучателях, а значит и фактическое поступление товара.

Доводы заявителя суд считает обоснованными и подтвержденными имеющимися в деле доказательствами.

В то же время, доводы ответчика суд считает ошибочными, не соответствующими закону и имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии с п.6 ст.108 НК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Согласно п.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В соответствии со ст.64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В целях полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела суд предложил налоговому органу привести перечень доказательств, подтверждающих обоснованность оспариваемого решения, для рассмотрения их в совокупности и взаимосвязи.

Ответчик указывает, что письмо ИФНС России по Ленинскому району г. Самары № 13-20/04919 ДСП от 28.07.2009 года подтверждает отсутствие необходимых условий для осуществления хозяйственной деятельности ООО «Техинком» (т.2 л.д.53-54).

Ссылаясь на указанное письмо, ответчик указывает, что юридический адрес: 443010, <...>, является адресом массовой регистрации.

При этом ссылку на закон или иной нормативный правовой акт, устанавливающий понятие «адрес массовой регистрации» и правовые последствия выявления его признаков, ответчик не указал.

Сведения о том, что по адресу: 443010, <...>, регистрируются преимущественно организации, в отношении которых достоверно известно, что они не исполняют налоговые обязательства, не представляют отчетность, участвуют в создании ситуаций, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, в материалы дела ответчиком не представлены.

В отсутствие указанной информации довод ответчика о том, что по какому-либо адресу зарегистрировано много организаций, не имеет никакой доказательственной силы.

Из представленного налоговым органом в материалы дела сопроводительного письма Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Самары № 13-20/04919 ДСП от 28.07.2009 года следует, что ООО «Техинком» (ИНН № <***>, КПП № 631501001) является юридическим лицом, зарегистрированным 13.11.2006 года по адресу: 443010, <...>. Учредителем и руководителем Общества является ФИО5, проживающий по адресу 443099, <...>.

Данная информация подтверждается и копией заявления о государственной регистрации ООО «Техинком» (т.2 л.д.69-75).

Ответчик, ссылаясь на данное письмо, указывает, что оно подтверждает неспособность ООО «Техинком» осуществлять хозяйственную деятельность из-за отсутствия основных средств и персонала (численность работников предприятия состоит из 1 человека, основные средства и имущество на балансе организации в проверяемом периоде не числятся).

Как следует из содержания письма и объяснений ответчика, указанные доводы основаны на показателях налоговой и бухгалтерской отчётности.

Тем самым налоговый орган отождествляет неисполнение налогоплательщиком своих обязанностей по отражению результатов хозяйственных деятельности с отсутствием самой хозяйственных деятельности.

Арбитражный суд считает, что показатели бухгалтерской отчётности и налоговой не могут быть прямым доказательством отсутствия у контрагента материальных и трудовых ресурсов, поскольку они зависят от волеизъявления данного контрагента на отражение хозяйственных операций, а также при наличии в материалах дела доказательств реальной поставки товара заявителю.

Кроме того, обстоятельства в виде наличия в штате организации только одного сотрудника и отсутствия у организации на балансе основных средств сами по себе не могут свидетельствовать о невозможности выполнения этой организацией поставки товара, т.к. работники и техника могли быть привлечены организацией на основании гражданско-правовых договоров.

Такой вывод подтверждается арбитражной судебной практикой (Определение ВАС РФ от 20.07.2009 года № ВАС-8891/09, Постановление ФАС Поволжского округа от 24.03.2009 года по делу № А65-30936/2007).

На основании указанной позиции, бухгалтерский баланс ООО «Техинком» за 2008 год, в котором отсутствуют сведения об основных средствах организации, прямым доказательством невозможности контрагента выполнить поставку товаров ЗАО «ЦСК» (т.3 л.д.80-81).

При этом представленная ответчиком выписка с расчётного счёта в банке содержит информацию о платежах за транспортные и экспедиторские услуги сторонним организациям (т.4).

Кроме того, суд обратил внимание на противоречивость и непоследовательность позиции налогового органа.

В соответствии с п.1 ст.80 НК РФ налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика об объектах налогообложения, о полученных доходах и произведенных расходах, об источниках доходов, о налоговой базе, налоговых льготах, об исчисленной сумме налога и (или) о других данных, служащих основанием для исчисления и уплаты налога.

Получив налоговые декларации ЗАО «ЦСК» по НДС и налогу на прибыль за 2007-2008 г., ответчик принял меры для проверки указанных в отчётности сведений: провёл выездную налоговую проверку, иные мероприятия налогового контроля.

Однако, утверждая, что ООО «Техинком» создано без волеизъявления учредителя, Инспекция считает, что контрагентом заявителя выполнены установленные законом обязанности по сообщению налоговому органу достоверной информации о своём имуществе и штатной численности.

Арбитражный суд считает такой подход ошибочным, поскольку налоговый орган должен использовать налоговую отчётность контрагента лишь в качестве основания для проверки указанной в ней информации и получения прямых доказательств отсутствия у такого контрагента возможности выполнить поставку товара.

При этом прямые доказательства невозможности контрагента выполнить поставку товара вследствие отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств должны быть получены из надлежащих источников (органов ГИБДД, органов, регистрирующих сделки с недвижимостью, лицензирующих органов и иных компетентных органов), а не письма налогового органа по месту регистрации контрагента, основанного лишь на отчётных документах.

Указанные доказательства в материалы дела ответчиком не представлены.

Ответчик указывает, что ИФНС России по Ленинскому району г. Самары № 13-20/04919 ДСП от 28.07.2009 года подтверждает неисполнение ООО «Техинком» налоговых обязательств, непредставление отчетности.

Однако в соответствии с п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Следовательно, для признания налоговой выгоды необоснованной требуется одновременное наличие двух условий (отсутствие должной осмотрительности, осторожности и осведомлённость о нарушениях, допущенных контрагентом).

Однако налоговый орган не доказал ни одного из необходимых условий.

В письме ИФНС России по Ленинскому району г. Самары № 13-20/04919 ДСП от 28.07.2009 года приводятся сведения, полученные из налоговой отчётности контрагента, о результатах хозяйственной деятельности ООО «Техинком»:

- данные деклараций по НДС за 2007г. и 2008г. свидетельствуют о наличии НДС к уплате;

- согласно налоговой декларации по налогу на прибыль за 12 мес. 2007г. доходы от реализации составили 4 103 695 руб.; расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации 4 094 270 руб.; итого прибыль (убыток) 9 425 руб.

- согласно налоговой декларации по налогу на прибыль за 12 мес. 2008г. доходы от реализации составили 11 317 379 руб.; расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации 11 275 522 руб.; итого прибыль (убыток) 41 857 руб.

Сведения о том, проводилась ли налоговая проверка указанных деклараций ООО «Техинком», установлено ли проверкой занижение налоговой базы по НДС и налогу на прибыль, отсутствие отражения операций с ЗАО «ЦСК», имеется ли у ООО «Техинком» недоимка по суммам налогов, указанных в декларациях по НДС, в письме налогового органа отсутствуют, и в ином виде в материалы дела не представлены.

В письме ИФНС России по Ленинскому району г. Самары № 13-20/04919 ДСП от 28.07.2009 года также указывается, что организация представляла налоговую отчётность в 2008 году, т.е. в периоде взаимоотношений с заявителем.

Таким образом, сведения о том, что ООО «Техинком» не исполняет налоговые обязательства и не представляет отчетность, не основаны на доказательствах.

Довод о том, что 16.10.2008 в Ленинский РОВД г. Самары направлено письмо на розыск руководителя ООО «Техинком», является необоснованным.

Из письма ИФНС России по Ленинскому району г. Самары № 14-37/19593 от 23.09.2008г. следует, что запрос на розыск руководителя ООО «Техинком» не содержит указания на основания для производства оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренные ч. 1 ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации" (т.2 л.д.78-81).

При указанных обстоятельствах доказательством, характеризующим контрагента заявителя, может стать лишь подтверждение принятия запроса к исполнению, что будет свидетельствовать о том, что орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, усмотрел наличие оснований, предусмотренных ч. 1 ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации".

Однако в рассматриваемом случае, такое подтверждение не представлено, в связи с чем сам факт направления запроса не имеет доказательственной силы.

Как указывает ответчик, протокол опроса ФИО5 № 1 от 14.08.2009г. подтверждает, что ФИО5 никакого отношения к ООО «Техинком» ИНН<***> не имеет, организацию не регистрировал, документов, касающихся деятельности ООО «Техинком», не подписывал, счета-фактуры, предоставленные инспектором на ознакомление, впервые видит, и никогда не подписывал (т.2 л.д.86-89).

Арбитражный суд считает, что указанного протокола недостаточно для того, чтобы считать указанное налоговым органом обстоятельство установленным.

В соответствии с ч.3 ст.71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Поэтому, исходя из смысла части 3 ст.71 АПК РФ, в вышеуказанном случае показания ФИО6 должны быть подтверждены другими доказательствами.

Протокол опроса лица, назвавшегося ФИО5, от 27.03.2009 года, таким доказательством быть не может, поскольку сведения исходят из одного источника и практически дублируют содержание протокола от 14.08.2009 года (т.2 л.д.86). Однако неоднократное повторение не создаёт совокупность доказательств.

Суд принял во внимание, что налоговым органом было допрошено лицо, личность которого не установлена достоверно. Сведения о паспорте или ином документе, удостоверяющем личность, в протоколе опроса отсутствуют.

Отсутствуют также доказательства того, что налоговый орган либо правоохранительный орган проверяли показания лица, назвавшегося ФИО5: в какой организации или у какого физического лица он работал в 2006-2008г., действительно ли терял паспорт, обращался ли в органы Федеральной миграционной службы за получением нового паспорта, как ему удалось прожить без паспорта в течение 3 лет.

Протокол также не содержит сведений, какие именно документы представлялись на обозрение лица, назвавшегося ФИО5

Все указанные вопросы являются существенными для рассмотрения дела и в отсутствии ответов на них суд не может считать установленным, что в момент регистрации 13.11.2006г. ФИО5 не имел возможности воспользоваться своим паспортом для регистрации ООО «Техинком», а впоследствии – подписывать от имени ООО «Техинком» счета-фактуры и иные документы.

Письмо Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Самары № 13-20/04919 ДСП от 28.07.2009 года подтверждает, что у ООО «Техинком» имелось 2 расчётных счёта в Самарском филиале ОАО КБ «Сибконтакт» и в ОАО «Волго-Камский банк» (т.2 л.д.76), при открытии которых банки руководствовались установленным Указанием Центрального банка Российской Федерации от 21.06.2003 года № 1297-У «О порядке оформления карточки с образцами подписей и оттиска печати» (далее «Указание») и Инструкцией Госбанка СССР от 30.10.1986 N 28 "О расчетных, текущих и бюджетных счетах, открываемых в учреждениях Госбанка СССР" порядком. Доказательства обратного, свидетельствующие о нарушении порядка открытия банковского счёта, в материалы дела не представлены.

Кроме того, в соответствии с Положением ЦБР от 19 августа 2004 г. N 262-П «Об идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» Банком в обязательном порядке производится процедура идентификации клиентов.

Следовательно, у Самарского филиала ОАО КБ «Сибконтакт» и ОАО «Волго-Камский банк» имеются карточки с подписью ФИО5, заверенные нотариусом, и при заключении договоров банковского счёта была проверена личность ФИО5

Указанные противоречия между показаниями свидетеля и обстоятельствами дела налоговым органом не устранены, обоснование того, как при государственной регистрации юридического лица, открытии расчётных счетов в банках, удостоверении подписи на заявлении о государственной регистрации и банковских карточках мог предъявляться паспорт ФИО5 и проверяться его личность, если он не имеет отношения к деятельности ООО «Техинком», ответчиком не представлено.

В материалах дела также имеются товарные накладные и счета-фактуры, в которых прямо указывается, что они подписаны директором ООО «Техинком» ФИО5

В случае если ООО «Техноком» допустило занижение налоговой базы по НДС и налогу на прибыль в связи с отсутствием отражения операций с ЗАО «ЦСК», признание ФИО5 своей причастности к деятельности ООО «Техинком» могло привести к соответствующим правовым последствиям лично для него: привлечению к налоговой, административной или уголовной ответственности.

Голословные утверждения ФИО5 о его непричастности к созданию и деятельности ООО «Техинком» противоречат обстоятельствам, подтверждаемым иными материалами дела: письму письмо ИФНС России по Ленинскому району г. Самары № 13-20/04919 ДСП от 28.07.2009 года, фактам государственной регистрации и открытия счетов в банках, требующих проверки личности руководителя и нотариального удостоверения его подписи на документах, первичным бухгалтерским документам, в которых прямо указывается, что они подписаны директором ООО «Техинком» ФИО5 и др.

Кроме того, факт утери паспорта ФИО5 ничем не подтверждён.

Учитывая данные противоречия в показаниях свидетеля и имеющихся в материалах дела документов, возможную его заинтересованность в исходе дела, наличие у него в соответствии со ст.51 Конституции не свидетельствовать против себя самого, арбитражный суд считает, что к показаниям ФИО5 (если допрашивали именно его) следует отнестись критично.

Кроме того, при наличии в материалах дела письменных доказательств: договоров, актов, подписанных руководителем организации-контрагента, показания лица, указанного в данных документах и отрицающего факт их подписания, сами по себе не доказывают недостоверность документов.

В противном случае одно доказательство (протокол допроса свидетеля) получит приоритет перед другими письменными доказательствами (договоры, акты), что недопустимо в соответствии со ст.71 АПК РФ.

Предупреждение свидетеля об ответственности за дачу ложных показаний является соблюдением процессуальных требований к порядку получения доказательства. Однако полученное в результате допроса доказательство (показания свидетеля) также не и не может иметь приоритета при доказывании перед иными доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Поэтому, исходя из смысла части 3 ст.71 АПК РФ, в вышеуказанном случае показания свидетеля могут служить лишь основанием для проверки фактов, а не их установления судом.

Указанный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в определениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 7 октября 2009 г. N ВАС-12830/09, от 16 октября 2009 г. N ВАС-12788/09, от 25 ноября 2009 г. N ВАС-15018/09, от 24 ноября 2009 г. N ВАС-15255/09, постановлениях Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 19 ноября 2009 г. по делу N А65-28443/2007, от 19 ноября 2009 г. по делу N А57-6284/2009, от 23 июля 2009 г. по делу N А12-21223/2008, от 28 июля 2009 г. по делу N А57-8829/2008, от 13 июля 2009 г. по делу N А65-11398/2008, от 14 июля 2009 г. по делу N А57-8375/2008, от 30 июля 2009 г. по делу N А57-23188/2008.

При наличии противоречия между показаниями свидетеля и обстоятельствами дела налоговый орган должен был разрешить это противоречие до завершения выездной налоговой проверки путем проведения графологической экспертизы о принадлежности или не принадлежности подписей на товарных накладных и счетах-фактурах в порядке, установленном статьей 95 НК РФ.

Однако налоговый орган при проведении выездной налоговой проверки не использовал предоставленные ему Налоговым кодексом РФ полномочия на проведение такой экспертизы.

При изложенных обстоятельствах суд полагает не доказанным факт непричастности ФИО5 к регистрации и хозяйственной деятельности ООО «Техинком».

Как указывает ответчик, налоговой инспекцией был проведен осмотр по местонахождению организации ООО «Техинком» (<...>), в результате осмотра выявлено, что по данному адресу находится шестиэтажное здание, в котором расположен на первом этаже салон сотовой связи «Евросеть», организации ООО «Техником» по указанному адресу нет.

Судом исследованы 2 протокола осмотра, имеющиеся в деле (т.2 л.д.82-84, 91-92).

Согласно протоколу осмотра от 24.11.2008г., работниками налогового органа (наименование налогового органа не указано в протоколе) был произведён осмотр жилого дома с офисными помещениями на 1 этаже, по адресу: <...>, в ходе которого ими было установлено, что по адресу: <...>, ООО «Техинком» не находится.

Однако из указанного протокола осмотра невозможно установить, каким именно образом получена данная информация, хотя это имеет существенное значение для определения достоверности такого вывода.

Не известно также, в законном ли порядке получено вышеуказанное доказательство, поскольку в соответствии со ст.92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку , в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

В рассматриваемом протоколе отсутствует какое-либо упоминание о выездной налоговой проверке ООО «Техинком».

Кроме того, налоговым органом не был установлен собственник(и) офисных помещений, который мог подтвердить или опровергнуть факт предоставления ООО «Техинком» помещений по адресу: <...>.

Протокол осмотра № 1 от 30.07.2009г. не является допустимым доказательством отсутствия ООО «Техинком» по адресу: <...>, в 2007 году, поскольку получен с нарушением закона.

Согласно п.3 ст.92 НК РФ осмотр производится в присутствии понятых.

В соответствии с п.2 ст.98 НК РФ понятые вызываются в количестве не менее двух человек.

Из протокола осмотра № 1 от 30.07.2009г. следует, что при производстве осмотра присутствовал один понятой – ФИО7, что является нарушением п.3 ст.92 и п.2 ст.98 НК РФ.

Руководствуясь пунктом 3 статьи 64 АПК РФ, арбитражный суд не принял в качестве доказательства протокол осмотра № 1 от 30.07.2009г.

Как указал ответчик в отзыве, в ходе анализа выписок банка установлено, что ООО «Техинком» имеет признаки обналичивающего предприятия.

При этом ссылку на закон или иной нормативный правовой акт, устанавливающий понятие «обналичивающее предприятие» и правовые последствия выявления его признаков, ответчик не указал.

При этом представленная ответчиком выписка с расчётного счёта в банке свидетельствует о том, что ООО «Техинком» осуществлял расчёты за операции производственного назначения в безналичном порядке.

Имеющиеся в выписке сведения о перечислении денежных средств на лицевые счета граждан в банках не доказывают какой-либо неправомерной деятельности ООО «Техинком», поскольку в выписке прямо указаны Ф.И.О. граждан, получающих денежные средства, и основание платежа (возврат займа). Поскольку счета указанных лиц открыты в банках, их личность установлена, и налоговый орган в ходе проверки имел возможность получить у них соответствующие объяснения по поводу отношений с ООО «Техинком».

Однако в отсутствие сведений о том, что перечисление ООО «Техинком» денежных средств на лицевые счета граждан в банках осуществлялось с несоответствующими закону целями, утверждения налогового органа являются несостоятельными, а ссылка на выписку не имеет никакой доказательственной силы.

Ответчик указывает, что в ходе проверки товарно-транспортные накладные 1-Т, подтверждающие поставку товаров от ООО «Техником» - ЗАО «ЦСК» представлены не были, следовательно, не подтверждается достоверность сведений о грузоотправителях и грузополучателях, а значит и фактическое поступление товара.

Выводы налогового органа о непредставлении документов, подтверждающих факт доставки товара, суд считает необоснованным, поскольку отсутствие товарно-транспортной накладной не может служить основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС при условии, что оприходование товаров осуществляется посредством оформления товарных накладных.

В соответствии с п.1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: а) наименование документа; б) дату составления документа; в) наименование организации, от имени которой составлен документ; г) содержание хозяйственной операции; д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; ж) личные подписи указанных лиц.

Унифицированные формы первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте, в том числе 1-Т "Товарно-транспортная накладная", утверждены Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78.

Пунктом 2 Постановления Госкомстата России от 28.11.1997 N 78 указано установить ведение первичного учета по указанным в п. 1 унифицированным формам первичной учетной документации юридическими лицами всех форм собственности, осуществляющими деятельность по эксплуатации строительных машин, механизмов, автотранспортных средств и являющимися отправителями и получателями грузов, перевозимых автомобильным транспортом.

В соответствии с п.8 Указа Президента Российской Федерации от 23 мая 1996 г. N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти" нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус организаций или имеющие межведомственный характер (далее именуются - нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти), прошедшие государственную регистрацию в Министерстве юстиции Российской Федерации, подлежат обязательному официальному опубликованию, кроме актов или отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера.

Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти подлежат официальному опубликованию в "Российской газете" в течение десяти дней после дня их регистрации, а также в Бюллетене нормативных актов федеральных органов исполнительной власти издательства "Юридическая литература" Администрации Президента Российской Федерации, который должен издаваться начиная со второго полугодия 1996 г. не реже двух раз в месяц, а с 1998 года - еженедельно. Официальным также является указанный Бюллетень, распространяемый в машиночитаемом виде научно-техническим центром правовой информации "Система" (п.9 Указа Президента РФ).

Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, кроме актов и отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут правовых последствий, как не вступившие в силу, и не могут служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в них предписаний. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров (п.10 Указа Президента РФ).

Ссылающийся на Постановление Госкомстата России от 28.11.1997 N 78 ответчик доказательства его официального опубликовании в материалы дела не представил.

В отсутствии регистрации и официального опубликования нормативного правового акта федерального органа исполнительной власти - Постановления Госкомстата России от 28.11.1997 N 78, устанавливающего обязанность юридических лиц всех форм собственности, ведения первичного учета по указанным в п. 1 унифицированным формам первичной учетной документации, согласно п.10 Указа Президента Российской Федерации от 23 мая 1996 г. N 763 указанный акт не влечет правовых последствий, как не вступивший в силу, и не может служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в нем предписаний. На указанный акт нельзя ссылаться при разрешении споров.

В случае же, если Постановление Госкомстата России от 28.11.1997 N 78 не подлежит регистрации и опубликованию, как не затрагивающее права и обязанности юридических и физических лиц, ссылка налогового органа на не исполнении заявителем обязанности по применению форм первичных учетных документов N 1-Т, тем более является не обоснованной.

Таким образом, альбомы унифицированных форм первичной учетной документации и предусмотренные ими первичные учетные документы будут обязательны для применения налогоплательщиками после их надлежащей регистрации и опубликования. До указанного момента организация вправе применять не обязательные для неё официально не опубликованные формы первичных учетных документов, содержащиеся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, или иные первичные учетные документы, соответствующие обязательным требованиям, установленным статьёй 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Судом установлено, что для ЗАО «ЦСК», осуществлявшего в проверяемый период с поставщиками торговые операции, первичным документом в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" является товарная накладная.

При этом товарно-транспортная накладная таким документом для предприятия применительно к рассматриваемым хозяйственным операциям не является.

Товарно-транспортными накладными оформляются хозяйственные операции, вытекающие из отношений по перевозке товаров автомобильным транспортом. При этом оформление товарно-транспортных накладных подразумевает заполнение товарного и транспортного разделов, в которых отражаются соответственно взаимоотношения грузоотправителей и грузополучателей и служащего для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей; и взаимоотношения грузоотправителей заказчиков автотранспорта с организациями-владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов и служащего для учета транспортной работы и расчетов грузоотправителей или грузополучателей с организациями-владельцами автотранспорта за оказанные им услуги по перевозке грузов.

В случае, когда организация-грузополучатель непосредственно участвует в таких отношениях, то надлежащим образом оформленные товарно-транспортные накладные являются теми первичными документами, на основании которых грузополучатель вправе применить налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость.

В случае если налогоплательщик-грузополучатель не участвовал в расчетах за транспортные услуги, не заключал договора на перевозку грузов, не вел транспортной работы в целом, то оформление товарно-транспортных накладных не является необходимостью, т.к. нет хозяйственных операций, которые должны оформляться таким документом.

Законодательство о бухгалтерском учете указывает на ряд первичных документов, которые могут служить основанием для принятия на учет приобретаемых товаров, в том числе, товарная накладная ТОРГ-12, товарно-транспортная накладная 1-Т.

И тот, и другой документ содержит одинаковую информацию, характеризующую поставляемый товар.

С позиции ст.171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации безразлично, на основании каких документов покупатель осуществляет принятие на учет закупаемых товаров. Доказательств того, что закупленные товары не были приняты налогоплательщиком к учету, налоговым органом не представлено.

Указанный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в постановлениях Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 28 ноября 2007 г. по делу N А12-7818/2007-С65, от 18 декабря 2007 г. по делу N А55-5258/2007-54, от 21 декабря 2007 г. по делу N А12-9522/07, от 10 января 2008 г. по делу N А12-6193/07, от 28 февраля 2008 г. по делу N А55-8614/2007, от 16 июля 2009 г. по делу N А12-14512/2008, от 24 июля 2009 г. по делу N А12-18263/2008.

Из материалов дела усматривается, что доставка товара осуществлялась силами и за счет средств поставщика; ЗАО «ЦСК» не выполняло работы по перевозке товара, не являлось заказчиком автотранспорта; принятие товара к учету и оприходование производилось по товарным накладным, которые, как установлено судом, содержат все необходимые реквизиты, предусмотренные статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Налоговым органом не представлено доказательств того, что налогоплательщик действовал недобросовестно, то есть умышленно совершал действия, направленные на незаконное изъятие денежных средств федерального бюджета, либо на уклонение от исполнения конституционной обязанности по уплате налогов.

Рассматривая письмо ИФНС России по Ленинскому району г. Самары № 13-20/04919 ДСП от 28.07.2009 года, протокол допроса лица, назвавшегося ФИО5, бухгалтерский баланс ООО «Техинком» за 2008 год, выписку банка с расчётного счёта ООО «Техинком» в совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд не смог установить факт недостоверности документов, подтверждающих обоснованность расходов по приобретению заявителем товаров у ООО «Техинком» и соответствующих налоговых вычетов.

ЗАО «ЦСК» выполнены требования ст.171, 172, 252 НК РФ, представлены счета-фактуры, соответствующие требованиям ст.169 НК РФ, первичные документы, представленные заявителем в подтверждение своего права на налоговые вычеты и обоснованность расходов, соответствуют требованиям ст. 171, 172, 252 НК РФ, т.к. подтверждают договорные отношения с контрагентом, факт предъявления и перечисления налогоплательщиком сумм налога при оплате поставленных товаров (т.3 л.д.82-155).

На основании изложенного, арбитражный суд считает, что доначисление налога на прибыль организаций в сумме 375 944 руб. (101 818 руб. + 274 126 руб.), НДС в сумме 270942 руб., а также начисленных соответствующих штрафов является неправомерным.

Согласно требованиям п.6 ст.108 НК РФ, п.1 ст.65 и п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд пришел к выводу, что решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №18 по Самарской области №13-43/83/31001 от 30.09.2009г. о привлечении Закрытого акционерного общества "ЦСК" к ответственности за совершение налогового правонарушения не соответствуют закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах арбитражный суд считает, что заявленные требования в части признания оспариваемого решения недействительным подлежат удовлетворению.

Кроме того, ЗАО «ЦСК» просило отменить решение №13-43/83/31001 от 30.09.2009г.

Однако в соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Указанная правовая норма не предусматривает права арбитражного суда отменять ненормативные правовые акты.

При таких обстоятельствах арбитражный суд считает, что заявленные требования в части отмены оспариваемого решения недействительным подлежат удовлетворению.

Заявителю была предоставлена отсрочка от уплаты государственной пошлины. Расходы по госпошлине согласно ст. 110 АПК РФ следует возложить на ответчика.

Однако в силу п.1.1. п.1 ст.333.37 НК РФ введенного в действие Федеральным законом от 25.12.2008 N 281-ФЗ государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков от уплаты государственной пошлины освобождены.

Руководствуясь ст.101-102, 110-112, 167- 170, 176, 177, 180, 181, 201, 206, 211, 216 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и гл.25.3 Налогового кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №18 по Самарской области №13-43/83/31001 от 30.09.2009г. о привлечении Закрытого акционерного общества "ЦСК" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В удовлетворении требований в части отмены решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №18 по Самарской области №13-43/83/31001 от 30.09.2009г. отказать.

Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г.Самара с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области

в течение месяца со дня его принятия.

Судья

Медведев А.А.