Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью "Региональная Дистрибьюторская Компания "Восток-Запад" ,443023, Самарская область, Самара, Промышленности, 278

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району <...>, Самарская область, Самара, Брусчатый пер., 38

о признании недействительным решения налогового органа,

при ведении протокола судебного заседания судьёй Медведевым А.А.

В судебное заседание явились представители:

от заявителя – ФИО1, дов. от 01.12.2009г.,

от ответчика – ФИО2, дов. от 11.01.2010г.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 29.03.2010г. по 05.04.2010г.

Резолютивная часть решения объявлена 5 апреля 2010 года. Полный текст решения изготовлен 12 апреля 2010 года

Установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Региональная Дистрибьюторская Компания "Восток-Запад" обратилось в арбитражный суд с заявлением, в котором просит признать недействительным в полном объеме решение № 11-27/24781 от 16 ноября 2009 года Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Самары о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Региональная Дистрибьюторская Компания "Восток-Запад" к ответственности за совершение налогового правонарушения по итогам выездной налоговой проверки правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2006г. по 31.12.2008г. (т.2 л.д.5-37, т.5 л.д.1-12).

Инспекция Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Самары заявленные требования не признает по основаниям, изложенным в оспариваемом решении, отзыве и дополнении к нему (т.3 л.д.62-67, т.6 л.д.39-45).

В соответствии со статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) все лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о месте и времени судебного разбирательства, что подтверждается почтовыми извещениями.

В ходе судебного разбирательства представитель заявителя поддержал требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика в судебном заседании требования заявителя не признал по мотивам, изложенным в отзыве.

Исследовав доказательства по делу, проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, отзыве, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд находит требования обоснованными и подлежащими удовлетворению, исходя при этом из следующего.

Как следует из материалов дела, 16 ноября 2009 года Инспекцией Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Самары на основании материалов выездной налоговой проверки за период с 01.01.2006г. по 31.12.2008г. (т.3 л.д.31-61) было вынесено Решение о привлечении ООО "Региональная Дистрибьюторская Компания "Восток-Запад" к ответственности за совершение налогового правонарушения № 11-27/24781 от 16 ноября 2009 года (т.2 л.д.87-128), согласно которому Инспекция ФНС России по Советскому району г. Самары предлагает уплатить:

- недоимку по налогу на прибыль и НДС в сумме 5 934 040 руб.;

- пени по налогу на прибыль и НДС в сумме 1 374 695 руб.;

- штрафы по налогу на прибыль и НДС в сумме 1 169 528 руб.

В соответствии с положениями ст. 101.2 Налогового кодекса РФ указанное Решение было обжаловано Обществом в апелляционном порядке в Управление ФНС России по Самарской области (т.2 л.д.46-86).

Решением УФНС России по Самарской области №03-15/32173 от 29.12.2009 года обжалуемое решение от 16.11.2009 №11-27/24781 было изменено следующим образом (т.4 л.д.95-97):

2.1. пп.2 п.3.2.1 резолютивной части решения читать в следующей редакции: (уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2007г. в сумме 2 253 600 руб.»

2.2. в пп.4 п.3.2.1 уменьшить начисление НДС по сроку уплаты 20.12.2007г. на 147 273 руб.

Кроме того, на Инспекцию ФНС России по Советскому району г.Самары была возложена обязанность пересчитать соответствующие суммы пени и штрафа.

Изменение решения от 16 ноября 2009 года № 11-27/24781 мотивировано вышестоящим налоговым органом тем, что письменное заявление учредителя и директора предприятия ООО «Корстон» ФИО3 о его непричастности к регистрации и деятельности предприятия ООО «Корстон», трактуемое в обжалуемом решении как доказательство возникновения необоснованной налоговой выгоды, получено налоговым органом не в результате допроса ФИО3 в качестве свидетеля, а почтовым отправлением. Это обстоятельство, как указал вышестоящий налоговый орган, не позволяет сделать обоснованный вывод о действительной непричастности ФИО3 к регистрации и деятельности предприятия ООО «Корстон» и, соответственно, обуславливает неправомерность вывода обжалуемого решения о получении предприятием ООО РДК «Восток-Запад» необоснованной налоговой выгоды от сделок спредприятием ООО «Корстон» в виде учитываемых для целей налогообложения прибыли затрат в сумме 1 472 727 руб. и вычетов по налогу на добавленную стоимость в сумме 147 273 руб.

В связи с изложенным арбитражным судом оспариваемое решение рассматривалось в части, вступившей в силу после утверждения вышестоящим налоговым органом.

Заявитель считает, что о привлечении ООО "Региональная Дистрибьюторская Компания "Восток-Запад" к ответственности за совершение налогового правонарушения № 11-27/24781 от 16 ноября 2009 года не соответствует закону, нарушает права и законные интересы Общества, незаконно возлагает на него обязанности по уплате задолженности в виде налога, пени, штрафа.

Решение от 16 ноября 2009 года № 11-27/24781 обжалуется заявителем во всей вступившей в силу части этого решения, а именно: в части привлечении к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа по налогу на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, в сумме 167 657 руб., в виде штрафа по налогу на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта федерации, в сумме 453 293 руб., в виде штрафа за занижение налога на добавленную стоимость в сумме 448 432 руб., в начислении недоимки по налогу на прибыль, уплачиваемому в федеральный бюджет, в сумме 838 282 руб., в начислении недоимки по налогу на прибыль, уплачиваемому в бюджет субъекта федерации, в сумме 2 266 468 руб., в начислении недоимки по налогу на добавленную стоимость в общей сумме 2 328 563руб., в начислении пени по налогу на прибыль, уплачиваемой в федеральный бюджет, в сумме 167 394 руб., в начислении пени по налогу на прибыль, уплачиваемой в бюджет субъекта федерации, в сумме 456 614 руб., в начислении пени по налогу на добавленную стоимость в общей сумме 631 766руб.

Инспекция, доказывая правомерность принятия оспариваемого решения, указала на то, что в ходе проведения встречных проверок контрагентов Общества были установлены факты, свидетельствующие о нарушениях законодательства при создании и осуществлении деятельности указанных организаций, организации не находятся по своему юридическому адресу, не представляют налоговую и бухгалтерскую отчетность, у них отсутствуют на балансе основные и оборотные средства, необходимые для ведения деятельности; представленные документы от имени указанных организаций подписаны не руководителями, а иными лицами.

Инспекция, ссылаясь на нарушение заявителем требований ст. ст.169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", указывала на необоснованное отнесение на расходы в целях налогообложения спорных затрат вследствие того, что документы, на основании которых понесены расходы и предъявлены налоговые вычеты, содержат недостоверную информацию о лицах, действовавших от имени названных контрагентов, приводила доводы о том, что все первичные документы по совершению хозяйственных операций с названными организациями подписаны неустановленными лицами.

Инспекции указывает на нереальный характер хозяйственных операций вследствие подписания первичных документов, на основании которых заявитель отнес спорные затраты на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, а также предъявил налоговые вычеты.

Доводы заявителя арбитражный суд считает обоснованными и подтвержденными имеющимися в деле доказательствами.

В то же время, доводы ответчика суд считает ошибочными, не соответствующими закону и имеющимся в деле доказательствам.

По контрагенту ООО «Форум»:

Налоговый орган полагает в обжалуемом решении, что целью заключения предприятием ООО РДК «Восток-Запад» в 2007 году договора ответственного хранения товаров № 01/01/04 от 01.04.2007 года с предприятием ООО «Форум» являлось не совершение экономически обоснованной и реальной хозяйственной операции, а получение необоснованной налоговой выгоды в виде не уплаты в бюджет либо возмещения из бюджета тех сумм налогов, которые возникли в связи с затратами и предъявленными контрагентом суммами НДС по этой сделке.

В качестве обоснования такого вывода налоговый орган в акте проверки, обжалуемом решении, письменных отзывах на заявление налогоплательщика в суд и в ходе судебных заседаний указал на совокупность следующих обстоятельств:

- исполнительный орган предприятия ООО «Форум» не находится по месту государственной регистрации предприятия ООО «Форум»;

- предприятие ООО «Форум» имеет признаки фирмы-однодневки – массовая регистрация и массовый учредитель;

- предприятие ООО «Форум» не исполняет возложенные на него обязанности налогоплательщика;

- предприятие ООО «Форум» не способно осуществлять хозяйственную деятельность из-за отсутствия основных средств и персонала (численность работников предприятия состоит из 1 человека);

- учредитель ООО «Форум» ФИО4 не имеет какого-либо отношения к регистрации и деятельности ООО «Форум»;

- директор предприятия ООО «Форум» ФИО5 не имеет какого-либо отношения к деятельности этой организации, в том числе в части заключения каких-либо сделок и подписания каких-либо договоров, актов, накладных и иных документов;

- нотариальные действия по нотариальному засвидетельствованию подписи заявителя на заявлении, необходимом для государственной регистрации ООО «Форум», не производились;

- документы по заключению и исполнению сделки по хранению товаров между предприятиями ООО «Форум» и ООО РДК «Восток-Запад», в том числе счета-фактуры, подписаны неустановленными лицами;

- хранения товаров предприятия ООО РДК «Восток-Запад» предприятием ООО «Форум» в реальности не было;

- предприятие ООО РДК «Восток-Запад» не проявило должной осмотрительности при заключении и исполнении сделки по хранению товаров с предприятием ООО «Форум»;

- в счетах-фактурах предприятия ООО «Форум», выставленных предприятию ООО РДК «Восток-Запад» за хранение товаров, указаны недостоверные сведения.

Для подтверждения обстоятельств, свидетельствующих, по мнению налогового органа, о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, в качестве доказательств получения предприятием ООО РДК «Восток-Запад» такой необоснованной налоговой выгоды от сделки с предприятием ООО «Форум» налоговый орган представил суду в материалы дела следующие документы:

- сопроводительное письмо Инспекции ФНС России по Железнодорожному району г. Самары (месту регистрации ООО «Форум») от 06.08.2009 года № 11-37/17337 (т.98-99 л.д.);

- протокол осмотра помещений по адресу <...> (месту регистрации ООО «Форум») от 15.09.2008 года № 78 (т.3 л.д.102-103);

- протокол допроса свидетеля ФИО4 (учредителя ООО «Форум») от 06.10.2009 года № 11-29/482 (т.3 л.д.105-106);

- приложение № 1 к протоколу допроса свидетеля ФИО4 от 06.10.2009 года № 11-29/482 (т.3 л.д.107);

- заявление гражданина ФИО4 в Инспекцию ФНС России по Советскому району г. Самары от 06.10.2009 года (т.3 л.д.108);

- заявление гражданина ФИО4 в Инспекцию ФНС России по Железнодорожному району г. Самары от 14.03.2009 года (т.3 л.д.101);

- заявление гражданки ФИО5 (директора ООО «Форум»)в Инспекцию ФНС России по Железнодорожному району г. Самары от 18.07.2007 года (т.3 л.д.100);

- письмо нотариуса ФИО6 исх. № 324 от 20.08.2009 года (т.3 л.д.104);

- договор ответственного хранения товаров № 01/01/04 от 01.04.2007 года между предприятиями ООО РДК «Восток-Запад» и ООО «Форум» с актами оказанных услуг и счетами-фактурами (т.3 л.д.109-120).

В подтверждение реальности совершенной хозяйственной операции и правомерности налоговой выгоды, а также в опровержение обстоятельств и доказательств налогового органа о получении необоснованной налоговой выгоды предприятие ООО РДК «Восток-Запад» в возражениях к акту проверки, апелляционной жалобе в вышестоящий налоговый орган, в заявлении и дополнении к заявлению в арбитражный суд и в ходе судебных заседаний указало на совокупность следующих обстоятельств:

- потребность предприятия ООО РДК «Восток-Запад» в складских услугах обусловлена тем, что единственным видом деятельности предприятия является оптовая продажа рыбных консервов, закупаемых крупным оптом (не менее одного железнодорожного вагона) у предприятий Дальнего Востока и Калининградской области. При этом у заявителя эпизодически возникает дополнительная потребность в складском хранении поступивших товаров из-за неритмичности поставок (сезонность, конъюнктура, наличие свободного подвижного состава и т.д.);

- услуги по хранению товаров на основании и в период действия договора ответственного хранения товаров № 01/01/04 от 01.04.2007 года были фактически оказаны предприятием ООО «Форум» предприятию ООО РДК «Восток-Запад» в складском помещении по адресу <...>, ЛИТЕРА 6;

- ООО «Форум» имеет надлежащую государственную регистрацию в качестве юридического лица с 08.11.2005 года по настоящее время, т.е. является реально существующей организацией с надлежащей правоспособностью участника гражданского оборота;

- при заключении договора хранения товаров № 01/01/04 от 01.04.2007 года с ООО «Форум» заявитель убедился в наличии у контрагента необходимых учредительных документов, свидетельства о государственной регистрации, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе и т.п. документов, т.е. проявилдолжную осмотрительность и осторожность;

- все расчеты по договору хранения товаров № 01/01/04 от 01.04.2007 года производились заявителем путем перечисления денежных средств на расчетный счет предприятия ООО «Форум», что дополнительно подтверждало правоспособность и налоговую добросовестность контрагента в период исполнения договора хранения, т.к. для открытия и функционирования расчетного счета необходимы надлежащая регистрация предприятия ООО «Форум» в налоговых органах и надлежащее исполнение предприятием ООО «Форум» требований налогового законодательства;

- все первичные документы по рассматриваемой сделке хранения оформлены в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и подписаны лицом, указанным в качестве единоличного исполнительного органа ООО «Форум»;

- абсолютно все изложенные налоговым органом в обжалуемом решении обоснования фиктивности договора хранения № 01/01/04 от 01.04.2007 года с ООО «Форум» и получении заявителем необоснованной налоговой выгоды от этой сделки являются бездоказательными и голословными.

В качестве доказательств реальности сделки с предприятием ООО «Форум» и правомерности полученной от этой сделки налоговой выгоды заявитель представил суду следующие документы:

- справку Сбербанка России № 65 от 19.02.2010 года для представления в арбитражный суд, выданную заявителю по его запросу и свидетельствующую о фактическом исполнении договора хранения № 01/01/04 от 01.04.2007 года (т.5 л.д.51);

- выписку из ЕГРЮЛ по ООО «Форум» (т.5 л.д.24);

- копию свидетельства о государственной регистрации ООО «Форум» (т.5 л.д.29);

- копию свидетельства о постановке на налоговый учет ООО «Форум» (т.5 л.д.30);

- копию Решения учредителя ООО «Форум» о создании Общества (т.5 л.д.31);

- копию Устава ООО «Форум» (т.5 л.д.32-33);

-договор ответственного хранения товаров № 01/01/04 от 01.04.2007 года между предприятиями ООО РДК «Восток-Запад» и ООО «Форум» с комплектом первичных документов по его исполнению (т.3 л.д.109-120).

Проверив в соответствии со статьями 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) допустимость и относимость доказательств, рассмотрев представленные в материалы дела доказательства в совокупности и во взаимосвязи в порядке, установленном статьей 71 АПК РФ, арбитражный суд установил следующее.

Из представленного налоговым органом в материалы дела сопроводительного письма Инспекции ФНС России по Железнодорожному району г. Самары (месту регистрации ООО «Форум») от 06.08.2009 года № 11-37/17337 следует, что ООО «Форум» (ОГРН № <***>, ИНН № <***>, КПП № 631101001) является действующей организацией, зарегистрированной надлежащим образом 08.11.2005 года по адресу <...>. Учредителем Общества является ФИО4, директором – ФИО5.

Указанные данные сопроводительного письма подтверждаются имеющимися в деле выписками из государственного реестра юридических лиц в отношении ООО «Форум» и данными официального сайта Федеральной налоговой службы Российской Федерации и признаются судом соответствующими действительности.

Ответчик, ссылаясь на данное письмо, указывает, что оно подтверждает неспособность ООО «Форум» осуществлять хозяйственную деятельность из-за отсутствия основных средств и персонала (численность работников предприятия состоит из 1 человека).

Как следует из содержания письма и объяснений ответчика, указанные доводы основаны на показателях налоговой отчётности.

Тем самым налоговый орган отождествляет неисполнение налогоплательщиком своих обязанностей по отражению результатов хозяйственных деятельности с отсутствием самой хозяйственных деятельности.

Арбитражный суд считает, что показатели бухгалтерской отчётности и налоговой не могут быть прямым доказательством отсутствия у контрагента материальных и трудовых ресурсов, поскольку они зависят от волеизъявления данного контрагента на отражение хозяйственных операций, а также при наличии в материалах дела доказательств реального оказания услуг заявителю.

Кроме того, обстоятельства в виде наличия в штате организации только одного сотрудника и отсутствия у организации на балансе основных средств сами по себе не могут свидетельствовать о невозможности выполнения этой организацией работ или услуг, т.к. работники и техника могли быть привлечены организацией на основании гражданско-правовых договоров.

Такой вывод подтверждается арбитражной судебной практикой (Определение ВАС РФ от 20.07.2009 года № ВАС-8891/09, Постановление ФАС Поволжского округа от 24.03.2009 года по делу № А65-30936/2007).

Кроме того, суд обратил внимание на противоречивость и непоследовательность позиции налогового органа.

В соответствии с п.1 ст.80 НК РФ налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика об объектах налогообложения, о полученных доходах и произведенных расходах, об источниках доходов, о налоговой базе, налоговых льготах, об исчисленной сумме налога и (или) о других данных, служащих основанием для исчисления и уплаты налога.

Получив налоговые декларации ООО РДК «Восток-Запад» по НДС за 2007 год, ответчик принял меры для проверки указанных в отчётности сведений: провёл выездную налоговую проверку, иные мероприятия налогового контроля.

Однако, утверждая, что ООО «Форум» создано без волеизъявления учредителя, Инспекция считает, что контрагентом заявителя выполнены установленные законом обязанности по сообщению налоговому органу достоверной информации о своём имуществе и штатной численности.

Арбитражный суд считает такой подход ошибочным, поскольку налоговый орган должен использовать налоговую отчётность контрагента лишь в качестве основания для проверки указанной в ней информации и получения прямых доказательств отсутствия у такого контрагента возможности оказать услуги хранения.

При этом прямые доказательства невозможности контрагента оказать услуги по хранению товаров вследствие отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств должны быть получены из надлежащих источников (органов ГИБДД, органов, регистрирующих сделки с недвижимостью, лицензирующих органов и иных компетентных органов), а не письма налогового органа по месту регистрации контрагента, основанного лишь на отчётных документах.

Указанные доказательства в материалы дела ответчиком не представлены.

Фактическое исполнение договора хранения товаров № 01/01/04 от 01.04.2007 года между заявителем и предприятием ООО «Форум» подтверждено представленной заявителем в материалы дела справкой Кировского отделения АКБ «Сберегательный Банк Российской Федерации» № 65 от 19.02.2010 года.

В соответствии с указанной справкой о местонахождении в 2006-2008 годах товаров в обороте, переданных ООО РДК «Восток-Запад» в залог возврата полученных кредитов, Кировское отделение №6991 Сбербанка России сообщает, что в 2006-2008годах банком проводились периодические обследования и проверки наличия товаров в обороте, заложенных предприятием ООО РДК «Восток-Запад» банку в обеспечение возврата кредитных ресурсов, предоставленных по кредитным Договорам и договорам об открытии возобновляемой кредитной линии. Проведенные обследования и проверки показали, что переданные заемщиком в залог товары в 2006-2008 годах хранились в складских помещениях по следующим адресам: <...>, ЛИТЕРА 6 (Договор хранения № 01/01/04 от 01 апреля 2007г. с ООО «Форум»).

Оценивая указанное доказательство, суд принимал во внимание, что банк, являясь залогодержателем товаров в обороте, был прямо заинтересован в надлежащей проверке реальности товара и операций с ним, поскольку указанный товар являлся обеспечением возврата кредитов заявителем.

При указанных обстоятельствах арбитражный суд считает, что представленная справка банка в совокупности и взаимосвязи с актами оказанных услуг и счетами-фактурами подтверждает реальность исполнения ООО «Форум» договора хранения № 01/01/04 от 01 апреля 2007г.

Ответчик считает, что протокол допроса свидетеля ФИО4 от 06.10.2009 года и приложение № 1 к этому протоколу подтверждают факт подписания документов от имени ООО «Форум» неустановленным (неуполномоченным) лицом, что свидетельствует о непричастности гражданина ФИО4 к созданию ООО «Форум» и формированию его исполнительного органа.

Арбитражный суд считает, что указанного протокола недостаточно для того, чтобы считать указанное налоговым органом обстоятельство установленным из-за несоответствия протокола допроса требованиям статей 90 и 99 НК РФ, а также и из-за противоречия между показаниями ФИО4 и фактическими обстоятельствами, которое не разрешено налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки.

В нарушение подпункта 6 пункта 2 статьи 99 НК РФ в протоколе не указано, предъявлялись ли свидетелю подписанные им или от его имени документы, какие вопросы и в какой последовательности задавались свидетелю или какие сведения ему предлагалось сообщить. Данное обстоятельство не позволяет оценить корректность, беспристрастность и ясность заданных свидетелю вопросов и возможность свидетеля дать на эти вопросы четкие, логичные и однозначные ответы.

При таких обстоятельствах невозможно понять, например, почему в своих показаниях свидетель указывает на то, что он ООО «Форум» не учреждал, но точно называет его ИНН <***>.

Кроме того, Протокол содержит не предусмотренное статьей 99 НК РФ и приказом ФНС России от 31.05.2007 года № ММ-3-06/338@ Приложение № 1, на котором отсутствует подпись свидетеля.

В соответствии с ч.3 ст.71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Поэтому, исходя из смысла части 3 ст.71 АПК РФ, в вышеуказанном случае показания ФИО4 должны быть подтверждены другими доказательствами.

Заявления гражданина ФИО4 в Инспекцию ФНС России по Советскому району г. Самары от 06.10.2009 года и в Инспекцию ФНС России по Железнодорожному району г. Самары от 14.03.2009 года такими доказательствами быть не могут, поскольку исходят из одного источника и практически дублирую содержание протокола. Однако неоднократное повторение не создаёт совокупность доказательств.

Голословные утверждения ФИО4 о его непричастности к созданию и деятельности ООО «Форум» противоречат обстоятельствам, подтверждаемым иными материалами дела: письму Инспекции ФНС России по Железнодорожному району г. Самары от 06.08.2009 года № 11-37/17337, нотариально заверенным копиям учредительных документов ООО «Форум», свидетельств регистрирующего органа, выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Форум».

При указанных обстоятельствах признание ФИО4 своей причастности к деятельности ООО «Форум» могло привести к соответствующим правовым последствиям лично для него: привлечению к налоговой, административной или уголовной ответственности.

Кроме того, ответчик не обосновал, каким образом в отсутствие факт утери паспорта ФИО4 была осуществлена государственная регистрация ООО «Форум».

Учитывая данные противоречия в показаниях свидетеля и имеющихся в материалах дела документов, возможную его заинтересованность в исходе дела, наличие у него в соответствии со ст.51 Конституции не свидетельствовать против себя самого, арбитражный суд считает, что к показаниям ФИО4 следует отнестись критично.

Предупреждение свидетеля об ответственности за дачу ложных показаний является соблюдением процессуальных требований к порядку получения доказательства. Однако полученное в результате допроса доказательство (показания свидетеля) также не и не может иметь приоритета при доказывании перед иными доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Поэтому, исходя из смысла части 3 ст.71 АПК РФ, в вышеуказанном случае показания свидетеля могут служить лишь основанием для проверки фактов, а не их установления судом.

При изложенных обстоятельствах суд, по ходатайству налогового органа, вызвал учредителя ООО «Форум» ФИО4 в судебное заседание для дачи свидетельских показаний непосредственно суду. Однако ФИО4 в судебное заседание не явился и, тем самым, уклонился от подтверждения суду достоверности предоставленных им налоговому органу сведений, что не позволило суду в рамках установленных процессуальных сроков для рассмотрения дела достоверно установить его причастность или не причастность к созданию предприятия ООО «Форум» и формированию его исполнительного органа.

При наличии противоречия между имеющимися у зарегистрировавшего ООО «Форум» налогового органа документами, подписанными ФИО4, и утверждениями самого ФИО4 при допросе о том, что он эти документы не подписывал, свой паспорт не терял и никому на какое-либо время не передавал, налоговый орган должен был разрешить это противоречие до завершения выездной налоговой проверки путем проведения графологической экспертизы о принадлежности или не принадлежности подписей на заявлении о регистрации и учредительных документах ООО «Форум» ФИО4 в порядке, установленном статьей 95 НК РФ.

Однако налоговый орган при проведении выездной налоговой проверки не использовал предоставленные ему Налоговым кодексом РФ полномочия на проведение такой экспертизы.

При изложенных обстоятельствах суд полагает не доказанным факт непричастности ФИО4 к регистрации и формированию исполнительного органа предприятия ООО «Форум».

Как указывает ответчик, письмо нотариуса г. Самары ФИО6 № 324 от 20.08.2009 года, которая не подтвердила освидетельствование подлинности подписи учредителя ООО «Форум» ФИО4 на заявлении о государственной регистрации, доказывает что ФИО4 не являлся учредителем и не регистрировал ООО «Форум» в качестве юридического лица.

Арбитражный суд считает, что налоговый орган в данном случае ошибочно оценил косвенное доказательство.

Отсутствие подтверждения нотариусом регистрации нотариальных действий не означает недостоверность подписи. Письмо нотариуса г. Самары ФИО6 при наличии иных доказательств может подтверждать лишь факт отсутствия нотариального заверения заявления о государственной регистрации ООО «Форум», но не отсутствие волеизъявления учредителя ФИО4 на создание юридического лица. То, что подпись на заявлении о государственной регистрации сделана без участия нотариуса ФИО6, не исключает её проставление ФИО4

Кроме того, ответ нотариуса ФИО6 не содержит никакого объяснения, каким образом на заявлении о государственной регистрации ООО «Форум» появилась печать нотариуса ФИО6 При этом доказательства поддельности печати нотариуса на указанном заявлении в материалы дела не представлены.

Налоговый орган при проведении выездной налоговой проверки не использовал предоставленные ему Налоговым кодексом РФ полномочия для получения надлежащих свидетельских показаний от нотариуса ФИО6 в отношении свидетельствования или не свидетельствования ею подписи ФИО4 на заявлении о государственной регистрации ООО «Форум».

В соответствии со ст.51 Гражданского Кодекса РФ юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц, а имеющиеся документы ООО «Форум» свидетельствуют о государственной регистрации ООО «Форум» в соответствии с действующим законодательством и содержат сведения о том, что ФИО4 является учредителем и руководителем ООО «Форум».

Сведения о признании государственной регистрации ООО «Форум» недействительной вследствие грубых нарушений при создании организации в материалах дела отсутствуют. Установить такие факты мог лишь суд в рамках рассмотрения дела о признании государственной регистрации ООО «Форум» недействительной либо о ликвидации данного юридического лица в случае допущенных при его создании грубых нарушений закона. Однако сведения о том, что в судебном порядке были установлены факты допущенных при создании ООО «Форум» грубых нарушений закона в материалы настоящего дела не представлены.

Указанный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в постановлениях Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 12 ноября 2009 г. по делу N А12-12630/2009, от 4 декабря 2009 г. по делу N А65-15123/2009.

Ответчик считает, что заявление ФИО5 в Инспекцию ФНС России по Железнодорожному району г. Самары от 18.07.2007 года подтверждает факт подписания документов от имени ООО «Форум» неустановленным (неуполномоченным) лицом, что свидетельствует о недостоверности сведений содержащихся в первичных документах, счетах-фактурах.

В заявлении ФИО5 излагаются обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля при выездной налоговой проверке.

Статьей 90 НК РФ установлено, что лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля, может привлекаться в качестве свидетеля для дачи соответствующих показаний. При этом свидетель предупреждается об ответственности за уклонение от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний. Показания свидетеля оформляются специальным протоколом (ст. 99 НК РФ).

Статьей 68 АПК РФ установлено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Представленное налоговым органом в материалы дела заявление директора ООО «Форум» ФИО5 в Инспекцию ФНС России по Железнодорожному району г. Самары от 18.07.2007 года не является протоколом допроса свидетеля, установленным НК РФ, и не может быть принято судом в качестве допустимого доказательства содержащихся в этом заявлении сведений.

При этом суд также учитывает отсутствие достоверных подтверждений того, что заявление ФИО5 от 18.07.2007 года действительно подписано и направлено налоговому органу самой ФИО5, а не каким-либо иным заинтересованным лицом, а также то, что изложенная в заявлении информация может непосредственно затрагивать интересы самой ФИО5 и создавать предпосылки для утаивания или искажения ФИО5 этой информации.

Даже при таких обстоятельствах суд, по ходатайству налогового органа, вызвал директора ООО «Форум» ФИО5 в судебное заседание для дачи свидетельских показаний непосредственно суду. Однако ФИО5 в судебное заседание не явилась, что не позволило суду в рамках установленных процессуальных сроков для рассмотрения дела достоверно установить ее причастность или не причастность к деятельности предприятия ООО «Форум».

Не воспользовавшись своевременно своими дискретными полномочиями на проведение допроса директора ФИО5 и на проведение (при необходимости) графологической экспертизы принадлежности или не принадлежности имеющихся на первичных документах предприятия ООО «Форум» подписей директору ФИО5 налоговый орган в итоговом судебном заседании, возобновленном после объявленного перерыва, обратился к суду с ходатайством о назначении судом графологической экспертизы принадлежности или не принадлежности имеющихся на первичных документах предприятия ООО «Форум» подписей директору ФИО5 в рамках рассмотрения судебного дела.

Данное ходатайство отклонено судом по следующим основаниям.

Пунктом 8 статьи 101 НК РФ установлена обязанность налоговых органов указывать в принятом на основании акта проверки решении о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения, то, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Одним из элементов налогового контроля, позволяющим налоговому органу установить факт и обстоятельства совершения налогового правонарушения является экспертиза, порядок проведения которой регламентирован статьей 95 НК РФ.

Таким образом, экспертиза является инструментом налогового контроля, который налоговый орган имеет право и обязан использовать при необходимости в качестве обоснования и доказательства наличия у проверяемого налогоплательщика налоговых правонарушений.

Результаты экспертизы должны быть доведены до сведения налогоплательщика в акте проверки с последующим отражением этих результатов в решении налогового органа с учетом возражений налогоплательщика по экспертизе.

Отказ налогового органа от проведения экспертизы в процессе проведения проверки с последующим требованием проведения такой экспертизы судом является прямым нарушением норм статей 100 и 101 НК РФ.

Статья 82 АПК РФ предусматривает возможность назначения экспертизы для разъяснения вопросов, возникших при рассмотрении арбитражного дела.

Сомнения в подлинности подписей на первичных документах директора ООО «Форум» ФИО5 возникли у налогового органа в процессе проведения налоговой проверки, а не при рассмотрении арбитражного дела. Поэтому подлинность подписей ФИО5 подлежала экспертизе в рамках налоговой проверки.

Удовлетворение судом требования налогового органа о проведении экспертизы при рассмотрении арбитражного привело бы к нарушению норм статьи 82 АПК РФ, статей 100 и 101 НК РФ.

На данное обстоятельство прямо указано в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 19.02.2009 года по делу № А42-2271/2008.

Кроме того, в основу требования о проведении экспертизы подлинности подписи гражданки ФИО5 налоговым органом положен протокол ее допроса от 31 марта 2010 года.

Указанный протокол не может являться доказательством по рассматриваемому делу по следующим основаниям:

В соответствии с п.6 ст.108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Порядок доказывания обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, установлен ст.100, 100.1 и 101 НК РФ.

Согласно пп.12 п.3 ст.100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

В соответствии со ст.101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства , в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса (п.4).

В случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля , проведение экспертизы (п.6).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (п.7).

В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства , доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности (п.8).

Таким образом, законом установлено, что собирание доказательств, начатое налоговой проверкой, должно быть окончено к моменту вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки.

Получение налоговым органом доказательств после вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения приведёт к появлению доказательств, не имеющих отношения к рассмотрению в суде вопроса об обоснованности и законности данного решения, поскольку на момент его принятия такие доказательства отсутствовали.

В рассматриваемом случае, как указано в акте проверки от 21.10.2009г. № 11-26/06261ДСП, выездная налоговая проверка окончена 16 октября 2009 года. Необходимость получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах, например, показаний, образцов подписи ФИО5, назначения экспертизы, не возникала; решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля не принималось. Оспариваемое решение принято 16 ноября 2009 года.

При указанных обстоятельствах протокол допроса ФИО5 от 31 марта 2010 года является доказательством, добытым с нарушением федерального закона (статей 100 и 101 НК РФ), а также неотносимым к рассматриваемому делу.

Указанный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в постановлениях Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 30.05.2008 года по делу № А55-539/08, от 07.07.2009 года по делу № А65-26373/07.

Следует также отметить, что ходатайство представлено суду по истечении 2,5 месяцев с момента принятия дела к производству, т.е. ходатайство по сути направлено на необоснованное затягивание судебного процесса.

Налоговым органом в материалы дела представлен протокол осмотра (обследования) № 78 от 15.09.2008 года, приложенный к сопроводительному письму Инспекции ФНС России по Железнодорожному району г. Самары от 06.08.2009 года № 11-37/17337. В этом протоколе отражен факт того, что сотрудники Инспекции ФНС России по Железнодорожному району г. Самары 15.09.2008 года не обнаружили исполнительный орган предприятия ООО «Форум» по адресу государственной регистрации – <...>.

Сведения, изложенные в протоколе № 78 от 15.09.2008 года, интерпретированы налоговым органом в обжалуемом решении, отзыве и судебных заседаниях как доказательство отсутствия у предприятия ООО «Форум» реальной хозяйственной деятельности, в том числе деятельности по исполнению договора хранения товаров № 01/01/04 от 01.04.2007 года с ООО РДК «Восток-Запад», а также доказательством недостоверности реквизитов, указанных в счетах-фактурах, выставленных этой организацией.

Суд считает, что изложенные в протоколе № 78 от 15.09.2008 года сведения не доказывают отсутствие у предприятия ООО «Форум» реальной хозяйственной деятельности, в том числе деятельности по исполнению договора хранения товаров № 01/01/04 от 01.04.2007 года с ООО РДК «Восток-Запад», а также доказательством недостоверности реквизитов, указанных в счетах-фактурах этой организации.

Действия налогового органа, отраженные в протоколе № 78, производились 15.09.2008 года, т.е. по истечении нескольких месяцев после завершения исполнения договора хранения товаров № 01/01/04 от 01.04.2007 года между предприятиями ООО РДК «Восток-Запад» и ООО «Форум» и за несколько месяцев до начала проведения выездной налоговой проверки предприятия ООО РДК «Восток-Запад». По этой причине из содержания протокола невозможно установить, находился ли исполнительный орган предприятия ООО «Форум» по адресу государственной регистрации в период исполнения договора хранения товаров № 01/01/04 от 01.04.2007 года, а также во время проведения выездной налоговой проверки предприятия ООО РДК «Восток-Запад».

Кроме того, как следует из представленной заявителем справки Сбербанка России № 65 от 19.02.2010 года исполнение договора хранения товаров № 01/01/04 от 01.04.2007 года между предприятиями ООО РДК «Восток-Запад» и ООО «Форум» осуществлялось в складском помещении по адресу <...>, ЛИТЕРА 6 и наличие или отсутствие исполнительного органа предприятия ООО «Форум» по адресу государственной регистрации <...> никак не могло влиять на фактическое оказание услуг хранения по рассматриваемому договору. При этом какие-либо обследования складского помещения по адресу <...>, ЛИТЕРА 6 на предмет исполнения в нем договора хранения товаров № 01/01/04 от 01.04.2007 года налоговым органом в процессе проведения налоговой проверки не производились.

В соответствии с Приложением N 1 к Правилам ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 2 декабря 2000 г. N 914, в составе показателей счета-фактуры построчно указываются следующие показатели - в строке 2а - место нахождения продавца в соответствии с учредительными документами .

Таким образом, уполномоченный законом орган определил, что в счете-фактуре должен быть указан не фактический адрес организации, а именно адрес, указанный в учредительных документах.

В представленном налоговым органом в материалы дела сопроводительном письме Инспекции ФНС России по Железнодорожному району г. Самары от 06.08.2009 года № 11-37/17337 указано, что в 2006 году и в 2007 году (периоде исполнения сделки с ООО РДК «Восток-Запад») предприятие ООО «Форум» предоставляло налоговую отчетность в полном объеме с указанием не нулевых показателей выручки от реализации (обороты по реализации в 2006 году отражены в сумме 3 368 560 руб., в 2007 году –в сумме 3 948 729 руб.), что свидетельствует об осуществлении этой организацией в 2006-2007 годах реальной хозяйственной деятельности.

Исследовав абсолютно все представленные налоговым органом доказательства и заслушав в судебных заседаниях объяснения представителя налогового органа, суд установил, что все без исключения положенные в основу обжалуемого решения доводы налогового органа в отношении предприятия ООО «Форум» (отсутствие исполнительного органа по месту государственной регистрации; признаки фирмы-однодневки; не исполнение обязанностей налогоплательщика; неспособность осуществлять хозяйственную деятельность; непричастность учредителя ФИО4 к регистрации и деятельности Общества; непричастность директора ФИО5 к деятельности Общества; отсутствие нотариального засвидетельствования подписи заявителя на заявлении о государственной регистрации Общества; подписание документов по заключению и исполнению сделки по хранению товаров с ООО РДК «Восток-Запад» неустановленными лицами; фиктивность сделки по хранению товаров предприятия ООО РДК «Восток-Запад»; недостоверность сведений в счетах-фактурах) являются либо голословными, либо не имеют надлежащих доказательств, либо прямо противоречат фактическим обстоятельствам, т.е. не могут свидетельствовать о том, что целью заключения в 2007 году договора хранения товаров № 01/01/04 от 01.04.2007 года между заявителем и предприятием ООО «Форум» являлось не совершение экономически обоснованной и реальной хозяйственной операции, а получение необоснованной налоговой выгоды.

Напротив, заявителем в материалы дела представлены доказательства реальности осуществленной хозяйственной операции с ООО «Форум» и проявленной осмотрительности при выборе контрагента на исполнение этой операции.

Суд считает, что представленные заявителем в материалы дела доказательства свидетельствуют о реальности хозяйственной операции по хранению товаров заявителя предприятием ООО «Форум» в складском помещении по адресу <...>, Литера 6 на основании договора хранения товаров № 01/01/04 от 01.04.2007 года между заявителем и предприятием ООО «Форум»; о проявленной заявителем должной осмотрительности при заключении этого договора, выразившейся в истребовании от контрагента документов, свидетельствующих о его надлежащей гражданской правоспособности и налоговой легитимности; о соответствии документов по заключению и исполнению договора хранения товаров № 01/01/04 от 01.04.2007 года между заявителем и предприятием ООО «Форум» требованиям законодательства о бухгалтерском учете и законодательства о налога и сборах; об отсутствии у заявителя необоснованной налоговой выгоды в результате исполнения договора хранения товаров № 01/01/04 от 01.04.2007 года между заявителем и предприятием ООО «Форум».

По контрагенту ООО «Консул»:

Налоговый орган полагает в обжалуемом решении, что целью заключения предприятием ООО РДК «Восток-Запад» в 2008 году договора ответственного хранения товаров № 01/01/04 от 01.04.2008 года с предприятием ООО «Консул» являлось не совершение экономически обоснованной и реальной хозяйственной операции, а получение необоснованной налоговой выгоды в виде не уплаты в бюджет либо возмещения из бюджета тех сумм налогов, которые возникли в связи с затратами и предъявленными контрагентом суммами НДС по этой сделке.

- исполнительный орган предприятия ООО «Консул» не находится по месту государственной регистрации предприятия ООО «Консул»;

- предприятие ООО «Консул» имеет признаки фирмы-однодневки – массовая регистрация и массовый учредитель;

- предприятие ООО «Консул» не исполняет возложенные на него обязанности налогоплательщика;

- предприятие ООО «Консул» не способно осуществлять хозяйственную деятельность из-за отсутствия основных средств и персонала (численность работников предприятия состоит из 1 человека);

- учредитель и директор ООО «Консул» ФИО7 не имеет какого-либо отношения к регистрации и деятельности ООО «Консул»;

- документы по заключению и исполнению сделки по хранению товаров между предприятиями ООО «Консул» и ООО РДК «Восток-Запад», в том числе счета-фактуры, подписаны неустановленными лицами;

- хранения товаров предприятия ООО РДК «Восток-Запад» предприятием ООО «Консул» в реальности не было;

- предприятие ООО РДК «Восток-Запад» не проявило должной осмотрительности при заключении и исполнении сделки по хранению товаров с предприятием ООО «Консул»;

- в счетах-фактурах предприятия ООО «Консул», выставленных предприятию ООО РДК «Восток-Запад» за хранение товаров, указаны недостоверные сведения.

Для подтверждения обстоятельств, свидетельствующих, по мнению налогового органа, о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, в качестве доказательств получения предприятием ООО РДК «Восток-Запад» такой необоснованной налоговой выгоды от сделки с предприятием ООО «Консул» налоговый орган представил суду в материалы дела следующие документы:

- сопроводительное письмо Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Самары (по месту регистрации ООО «Консул») от 20.08.2009 года № 13-32/1634@ (т.3 л.д.121-122);

- протокол допроса свидетеля ФИО7 (учредителя и директора ООО «Консул») от 01.01.2009 года № 186 (т.3 л.д.123-126);

- заявление гражданина ФИО7 в Межрайонную инспекцию ФНС России № 4 по Самарской области от 01.10.2009 года (т.3 л.д.127);

- договор ответственного хранения товаров № 01/01/04 от 01.04.2008 года между предприятиями ООО РДК «Восток-Запад» и ООО «Консул» с актами оказанных услуг и счетами-фактурами (т.3 л.д.128-135).

- услуги по хранению товаров на основании и в период действия договора ответственного хранения товаров № 01/01/04 от 01.04.2008 года были фактически оказаны предприятием ООО «Консул» предприятию ООО РДК «Восток-Запад» в складском помещении по адресу <...>;

- ООО «Консул» имеет надлежащую государственную регистрацию в качестве юридического лица с 14.02.2008 года по настоящее время, т.е. является реально существующей организацией с надлежащей правоспособностью участника гражданского оборота;

- при заключении договора хранения товаров № 01/01/04 от 01.04.2008 года с ООО «Консул» заявитель убедился в наличии у контрагента необходимых учредительных документов, свидетельства о государственной регистрации, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе и т.п. документов, т.е. проявил должную осмотрительность и осторожность;

- все расчеты по договору хранения товаров № 01/01/04 от 01.04.2008 года производились заявителем путем перечисления денежных средств на расчетный счет предприятия ООО «Консул», что дополнительно подтверждало правоспособность и налоговую добросовестность контрагента в период исполнения договора хранения, т.к. для открытия и функционирования расчетного счета необходимы надлежащая регистрация предприятия ООО «Консул» в налоговых органах и надлежащее исполнение предприятием ООО «Консул» требований налогового законодательства;

- абсолютно все изложенные налоговым органом в обжалуемом решении обоснования фиктивности договора хранения № 01/01/04 от 01.04.2008 года с ООО «Консул» и получении заявителем необоснованной налоговой выгоды от этой сделки являются бездоказательными и голословными.

В качестве доказательств реальности сделки с предприятием ООО «Консул» и правомерности полученной от этой сделки налоговой выгоды заявитель представил суду следующие документы:

- выписку из ЕГРЮЛ по ООО «Консул» от 14.02.2008 года (т.5 л.д.39-42);

- выписку из ЕГРЮЛ по ООО «Консул» от 29.10.2009 года (т.5 л.д. 34-38);

- копию свидетельства о государственной регистрации ООО «Консул» (т.5 л.д.43);

- копию свидетельства о постановке на налоговый учет ООО «Консул» (т.5 л.д.44);

- копию Решения учредителя ООО «Консул» о создании Общества (т.5 л.д.45);

- копию Устава ООО «Консул» (т.5 л.д.46-48);

- копию письма ООО РДК «Восток-Запад» с исх. № 04/29/09 от 29.09.2009 года в адрес Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Самары (т.5 л.д.49);

- копию письма Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Самары от 08.10.2009 года № 04-87/20355 по ООО «Консул» (т.5 л.д.50);

- договор ответственного хранения товаров № 01/01/04 от 01.04.2008 года между предприятиями ООО РДК «Восток-Запад» и ООО «Консул» с комплектом первичных документов по его исполнению (т.3 л.д.128-135).

Проверив в соответствии со статьями 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации допустимость и относимость доказательств, рассмотрев представленные в материалы дела доказательства в совокупности и во взаимосвязи в порядке, установленном статьей 71 АПК РФ, арбитражный суд установил следующее.

Из представленного налоговым органом в материалы дела сопроводительного письма Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Самары (по месту регистрации ООО «Консул») от 20.08.2009 года № 13-32/1634@ следует, что ООО «Консул» (ОГРН № <***>, ИНН № <***>, КПП № 631501001) является действующей организацией, зарегистрированной надлежащим образом 14.02.2008 года по адресу: <...>. Учредителем и директором Общества является ФИО7.

Указанные данные сопроводительного письма подтверждаются имеющимися в деле выписками из государственного реестра юридических лиц по ООО «Консул» и данными официального сайта Федеральной налоговой службы Российской Федерации и признаются судом соответствующими действительности.

Ответчик, ссылаясь на данное письмо, указывает, что оно подтверждает неспособность ООО «Консул» осуществлять хозяйственную деятельность из-за отсутствия основных средств и персонала (численность работников предприятия состоит из 1 человека).

Доказательства невозможности выполнения контрагентом работ или услуг вследствие отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств должны быть получены налоговым органом при проведении налогового контроля из надлежащих источников (органов ГИБДД, органов гостехнадзора, органов, регистрирующих сделки с недвижимостью, иных компетентных органов), а не из письма налогового органа по месту регистрации контрагента, сведения в котором основаны лишь на представленных контрагентом этому налоговому органу отчетных документах.

Фактическое исполнение договора хранения товаров № 01/01/09 от 01.06.2006 года между заявителем и предприятием ООО «Консул» подтверждено представленной заявителем в материалы дела справкой Кировского отделения АКБ «Сберегательный Банк Российской Федерации» № 65 от 19.02.2010 года.

В соответствии с указанной справкой о местонахождении в 2006-2008 годах товаров в обороте, переданных ООО РДК «Восток-Запад» в залог возврата полученных кредитов, Кировское отделение №6991 Сбербанка России сообщает, что в 2006-2008годах банком проводились периодические обследования и проверки наличия товаров в обороте, заложенных предприятием ООО РДК «Восток-Запад» банку в обеспечение возврата кредитных ресурсов, предоставленных по кредитным Договорам и договорам об открытии возобновляемой кредитной линии. Проведенные обследования и проверки показали, что переданные заемщиком в залог товары в 2006-2008 годах хранились в складских помещениях по следующим адресам: <...> (Договор хранения № 01/01/04 от 01 апреля 2008г. ООО «Консул»).

При указанных обстоятельствах арбитражный суд считает, что представленная справка банка в совокупности и взаимосвязи с актами оказанных услуг и счетами-фактурами подтверждает реальность исполнения ООО «Консул» договора хранения № 01/01/04 от 01 апреля 2007г.

В сопроводительном письме Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Самары от 20.08.2009 года № 13-32/16434@ указано, что в 2008 году (в периоде исполнения сделки с ООО РДК «Восток-Запад») и в 2009 году предприятие ООО «Консул» предоставляло и представляет налоговую отчетность в полном объеме с указанием не нулевых показателей выручки от реализации (обороты по реализации в 2008 году отражены в сумме 2 083 983 руб.), что свидетельствует об осуществлении этой организацией в 2008-2009 годах реальной хозяйственной деятельности.

Об отсутствии у предприятия ООО «Консул» в 2008-2009 годах налоговых правонарушений, выявленных камеральными налоговыми проверками, свидетельствует представленное заявителем в материалы дела письмо Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Самары от 08.10.2009 года № 04-87/20355.

Ответчик считает, что протокол допроса свидетеля ФИО7 (учредителя и директора ООО «Консул») от 1 января 2009 года № 186 подтверждает факт подписания документов от имени ООО «Консул» неустановленным (неуполномоченным) лицом, что свидетельствует о непричастности к регистрации и деятельности ООО «Консул» и недостоверности сведений содержащихся в первичных документах, счетах-фактурах.

Арбитражный суд считает, что указанного протокола недостаточно для того, чтобы считать указанное налоговым органом обстоятельство установленным.

Необычным и вызывающим сомнения в реальности даты проведения допроса является то, что допрос произведен в утренние часы в нерабочий праздничный день 1 января 2009 года в помещении Межрайонной инспекции ФНС России № 4 по Самарской области.

Допрос произведен за несколько месяцев до начала проведения выездной налоговой проверки предприятия ООО РДК «Восток-Запад» (10.07.2009г.), однако из содержания протокола следует, что одной из целей допроса являлось получение информации о заключении ФИО7 сделок именно с предприятием ООО РДК «Восток-Запад».

Налоговый орган не обосновал основания и мотивы допроса ФИО7 по взаимоотношениям с заявителем вне рамок налоговой проверки.

При таких обстоятельствах невозможно понять, например, почему в своих показаниях свидетель указывает на то, что он ООО «Консул» не учреждал, но точно называет его ИНН <***>.

Более того, показания ФИО7 содержат существенные противоречия с иными материалами дела.

Так, ФИО7 показал налоговому органу, что в 2007 году потерял паспорт который ему вернули в течение недели.

Однако согласно данных Единого государственного реестра юридических лиц по Самарской области государственная регистрация ООО «Консул» (ИНН <***>) осуществлена 14 февраля 2008 года и учредителем является именно ФИО7

Общий порядок представления документов при государственной регистрации регламентируется п.1 ст.9 Федерального закона от 8 августа 2001 года N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", устанавливающим, что заявление, представляемое в регистрирующий орган, удостоверяется подписью уполномоченного лица (далее - заявитель), подлинность которой должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке. При этом заявитель указывает свои паспортные данные или в соответствии с законодательством Российской Федерации данные иного удостоверяющего личность документа и идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии).

Также данной нормой определен исчерпывающий перечень лиц, которые могут являться заявителями при государственной регистрации юридического лица.

Федеральным законом от 23.06.2003 N 76-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц", вступившим в действие с 01.01.2004, из данного перечня исключены лица, действующие на основании доверенности.

Таким образом, начиная с 01.01.2004, действующие по доверенности лица не могут быть заявителями при государственной регистрации юридического лица.

Учитывая факт государственной регистрации ООО «Консул» в 2008 году, а временное отсутствие паспорта в течение недели в 2007 г., заявителем при государственной регистрации юридического лица мог быть лишь ФИО7 лично.

Письмо Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Самары от 20.08.2009 года № 13-32/16434@ подтверждает, что у ООО «Консул» имелся расчётный счёт, при открытии которого банк руководствовался установленным Указанием Центрального банка Российской Федерации от 21.06.2003 года № 1297-У «О порядке оформления карточки с образцами подписей и оттиска печати» (далее «Указание») и Инструкцией Госбанка СССР от 30.10.1986 N 28 "О расчетных, текущих и бюджетных счетах, открываемых в учреждениях Госбанка СССР" порядком. Доказательства обратного, свидетельствующие о нарушении порядка открытия банковского счёта, в материалы дела не представлены.

Кроме того, в соответствии с Положением ЦБР от 19 августа 2004 г. N 262-П «Об идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» Банком в обязательном порядке производится процедура идентификации клиентов.

Следовательно, у ЗАО КБ «Мираф-Банк» имеется карточка с подписью ФИО7, заверенная нотариусом, и при заключении договора банковского счёта была проверена личность ФИО7

Указанные противоречия налоговым органом не устранены, обоснование того, как при государственной регистрации юридического лица и открытии расчётного счёта в банке мог предъявляться паспорт, находящийся у ФИО7, ответчиком не представлено.

Исходя из смысла части 3 ст.71 АПК РФ, в вышеуказанном случае показания ФИО7 должны быть подтверждены другими доказательствами.

Заявление гражданина ФИО7 в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 4 по Самарской области от 01.10.2009 года таким доказательством быть не может, поскольку исходит из одного источника и практически дублирует содержание протокола. Однако неоднократное повторение не создаёт совокупность доказательств.

Голословные утверждения ФИО7 о его непричастности к созданию и деятельности ООО «Консул» противоречат обстоятельствам, подтверждаемым иными материалами дела: письму Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Самары от 20.08.2009 года № 13-32/16434@, нотариально заверенным копиям учредительных документов ООО «Консул», свидетельствам регистрирующего органа, выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Консул», актам и счетам-фактурам ООО «Консул».

В материалах дела также имеются договоры, акты, счета-фактуры, в которых прямо указывается, что они подписаны директором ООО «Консул» ФИО7

При указанных обстоятельствах, в случае установления налоговыми органами отсутствие отражения в бухгалтерском и налоговом учёте ООО «Консул» сумм, полученных от заявителя, признание ФИО7 своей причастности к деятельности ООО «Консул» могло привести к соответствующим правовым последствиям лично для него: привлечению к налоговой, административной или уголовной ответственности.

Учитывая вышеуказанные противоречия в показаниях свидетеля и имеющихся в материалах дела документов, возможную его заинтересованность в исходе дела, наличие у него в соответствии со ст.51 Конституции не свидетельствовать против себя самого, арбитражный суд считает, что к показаниям ФИО7 следует отнестись критично.

При изложенных обстоятельствах суд, по ходатайству налогового органа, вызвал учредителя и директора ООО «Консул» ФИО7 в судебное заседание для дачи свидетельских показаний непосредственно суду. Однако ФИО7 в судебное заседание не явился и, тем самым, уклонился от подтверждения суду достоверности предоставленных им налоговому органу сведений, что не позволило суду в рамках установленных процессуальных сроков для рассмотрения дела достоверно установить его причастность или не причастность к созданию и деятельности предприятия ООО «Консул».

При наличии противоречия между имеющимися у зарегистрировавшего ООО «Консул» налогового органа документами, подписанными ФИО7 в присутствии и с заверением его подписи нотариусом ФИО8 (данное обстоятельство отражено в обжалуемом решении налогового органа),и утверждениями самого ФИО7 при допросе о том, что он эти документы не подписывал, налоговый орган должен был разрешить это противоречие до завершения выездной налоговой проверки путем проведения графологической экспертизы о принадлежности или не принадлежности подписей на заявлении о регистрации, учредительных и хозяйственных документах ООО «Консул» ФИО7 в порядке, установленном статьей 95 НК РФ. Однако налоговый орган при проведении выездной налоговой проверки не использовал предоставленные ему Налоговым кодексом РФ полномочия на проведение такой экспертизы.

Не воспользовавшись своевременно своими дискретными полномочиями на проведение графологической экспертизы принадлежности или не принадлежности имеющихся на первичных документах предприятия ООО «Консул» подписей директору ФИО7 налоговый орган в итоговом судебном заседании, возобновленном после объявленного перерыва, обратился к суду с ходатайством о назначении судом графологической экспертизы принадлежности или не принадлежности имеющихся на первичных документах предприятия ООО «Консул» подписей директору ФИО7 в рамках рассмотрения судебного дела.

Данное ходатайство отклонено судом по следующим основаниям.

Сомнения в подлинности подписей на первичных документах директора ООО «Консул» ФИО7 возникли у налогового органа в процессе проведения налоговой проверки, а не при рассмотрении арбитражного дела. Поэтому подлинность подписей ФИО7 подлежала экспертизе в рамках налоговой проверки.

Законом установлено, что собирание доказательств, начатое налоговой проверкой, должно быть окончено к моменту вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки.

На основании материалов дела суд считает, что заявитель заключил в 2008 году договор ответственного хранения товаров № 01/01/04 от 01.04.2008 года с реально действующей организацией ООО «Консул», выполнявшей возложенные на нее обязанности налогоплательщика по исчислению и уплате налогов и по предоставлению налоговой отчетности. При этом налоговым органом не представлены надлежащие доказательства того, что ФИО7 не являлся в этот период директором ООО «Консул» и что первичные документы по заключению и исполнению договора хранения подписаны не директором ООО «Консул» ФИО7

Исследовав абсолютно все представленные налоговым органом доказательства и заслушав в судебных заседаниях объяснения представителя налогового органа суд установил, что все без исключения положенные в основу обжалуемого решения доводы налогового органа в отношении предприятия ООО «Консул» (отсутствие исполнительного органа по месту государственной регистрации; признаки фирмы-однодневки; не исполнение обязанностей налогоплательщика; неспособность осуществлять хозяйственную деятельность; непричастность учредителя и деректора ФИО7 к регистрации и деятельности Общества; подписание документов по заключению и исполнению сделки по хранению товаров с ООО РДК «Восток-Запад» неустановленными лицами; фиктивность сделки по хранению товаров предприятия ООО РДК «Восток-Запад»; недостоверность сведений в счетах-фактурах) являются либо просто голословными, либо не имеют надлежащих доказательств, либо прямо противоречат фактическим обстоятельствам, т.е. не могут свидетельствовать о том, что целью заключения в 2008 году договора хранения товаров № 01/01/04 от 01.04.2008 года между заявителем и предприятием ООО «Консул» являлось не совершение экономически обоснованной и реальной хозяйственной операции, а получение необоснованной налоговой выгоды.

Напротив, заявителем в материалы дела представлены доказательства реальности осуществленной хозяйственной операции с ООО «Консул» и проявленной осмотрительности при выборе контрагента на исполнение этой операции.

Фактическое исполнение договора хранения товаров № 01/01/04 от 01.04.2008 года между заявителем и предприятием ООО «Консул» подтверждено представленной заявителем в материалы дела справкой Кировского отделения АКБ «Сберегательный Банк Российской Федерации» № 65 от 19.02.2010 года.

Суд считает, что представленные заявителем в материалы дела доказательства свидетельствуют о реальности хозяйственной операции по хранению товаров заявителя предприятием ООО «Консул» в складском помещении по адресу <...> на основании договора хранения товаров № 01/01/04 от 01.04.2008 года между заявителем и предприятием ООО «Консул»; о проявленной заявителем должной осмотрительности при заключении этого договора, выразившейся в истребовании от контрагента документов, свидетельствующих о его надлежащей гражданской правоспособности и налоговой легитимности; о соответствии документов по заключению и исполнению договора хранения товаров № 01/01/04 от 01.04.2008 года между заявителем и предприятием ООО «Консул» требованиям законодательства о бухгалтерском учете и законодательства о налога и сборах; об отсутствии у заявителя необоснованной налоговой выгоды в результате исполнения договора хранения товаров № 01/01/04 от 01.04.2008 года между заявителем и предприятием ООО «Консул».

По контрагенту ООО «Крез»:

Налоговый орган полагает в обжалуемом решении, что целью заключения предприятием ООО РДК «Восток-Запад» в 2006 году договора ответственного хранения товаров № 01/01/09 от 01.09.2006 года с предприятием ООО «Крез» являлось не совершение экономически обоснованной и реальной хозяйственной операции, а получение необоснованной налоговой выгоды в виде не уплаты в бюджет либо возмещения из бюджета тех сумм налогов, которые возникли в связи с затратами и предъявленными контрагентом суммами НДС по этой сделке.

- исполнительный орган предприятия ООО «Крез» не находится по месту государственной регистрации предприятия ООО «Крез»;

- предприятие ООО «Крез» имеет признаки фирмы-однодневки – массовая регистрация и массовый учредитель;

- предприятие ООО «Крез» не исполняет возложенные на него обязанности налогоплательщика;

- предприятие ООО «Крез» не способно осуществлять хозяйственную деятельность из-за отсутствия основных средств и персонала (численность работников предприятия состоит из 1 человека);

- учредитель и директор ООО «Крез» ФИО9 не имеет какого-либо отношения к регистрации и деятельности ООО «Крез»;

- документы по заключению и исполнению сделки по хранению товаров между предприятиями ООО «Крез» и ООО РДК «Восток-Запад», в том числе счета-фактуры, подписаны неустановленными лицами;

- хранения товаров предприятия ООО РДК «Восток-Запад» предприятием ООО «Крез» в реальности не было;

- предприятие ООО РДК «Восток-Запад» не проявило должной осмотрительности при заключении и исполнении сделки по хранению товаров с предприятием ООО «Крез»;

- в счетах-фактурах предприятия ООО «Крез», выставленных предприятию ООО РДК «Восток-Запад» за хранение товаров, указаны недостоверные сведения.

Для подтверждения обстоятельств, свидетельствующих, по мнению налогового органа, о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, в качестве доказательств получения предприятием ООО РДК «Восток-Запад» такой необоснованной налоговой выгоды от сделки с предприятием ООО «Крез» налоговый орган представил суду в материалы дела следующие документы:

- сопроводительное письмо Инспекции ФНС России по Железнодорожному району г. Самары (по месту регистрации ООО «Крез») от 11.08.2009 года № 11-37/17796 (т.3 л.д.74-75);

- протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 19.03.2008 года № 186 (т.3 л.д.82-85);

- свидетельство о государственной регистрации права серия 63-АА № 102218 (т.3 л.д.);

- сообщение Красноармейского районного суда № 3711 от 07.08.2007 года (т.3 л.д.76);

- приговор на ФИО9 от 16.11.2005 года (т.3 л.д.78-80);

- справку ОСК ИЦ ГУВД Челябинской области № 10733479 от 14.07.2008 года (т.3 л.д.77);

- письмо нотариуса ФИО10 исх. № 198 от 24.08.2009 года (т.3 л.д.81);

- договор ответственного хранения товаров № 01/01/09 от 01.09.2006 года между предприятиями ООО РДК «Восток-Запад» и ООО «Крез» с актами оказанных услуг и счетами-фактурами (т.3 л.д.86-97).

- услуги по хранению товаров на основании и в период действия договора ответственного хранения товаров № 01/01/09 от 01.09.2006 года были фактически оказаны предприятием ООО «Крез» предприятию ООО РДК «Восток-Запад» в складском помещении по адресу <...>;

- ООО «Крез» имеет надлежащую государственную регистрацию в качестве юридического лица с 08.07.2006 года по настоящее время, т.е. является реально существующей организацией с надлежащей правоспособностью участника гражданского оборота;

- при заключении договора хранения товаров № 01/01/09 от 01.09.2006 года с ООО «Крез» заявитель убедился в наличии у контрагента необходимых учредительных документов, свидетельства о государственной регистрации, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе и т.п. документов, т.е. проявил должную осмотрительность и осторожность;

- все расчеты по договору хранения товаров № 01/01/09 от 01.09.2006 года производились заявителем путем перечисления денежных средств на расчетный счет предприятия ООО «Крез», что дополнительно подтверждало правоспособность и налоговую добросовестность контрагента в период исполнения договора хранения, т.к. для открытия и функционирования расчетного счета необходимы надлежащая регистрация предприятия ООО «Крез» в налоговых органах и надлежащее исполнение предприятием ООО «Крез» требований налогового законодательства;

- абсолютно все изложенные налоговым органом в обжалуемом решении обоснования фиктивности договора хранения № 01/01/09 от 01.09.2006 года с ООО «Крез» и получении заявителем необоснованной налоговой выгоды от этой сделки являются бездоказательными и голословными.

В качестве доказательств реальности сделки с предприятием ООО «Крез» и правомерности полученной от этой сделки налоговой выгоды заявитель представил суду следующие документы:

- выписку из ЕГРЮЛ по ООО «Крез» (т.5 л.д.13-17);

- копию свидетельства о государственной регистрации ООО «Крез» (т.5 л.д.18);

- копию свидетельства о постановке на налоговый учет ООО «Крез» (т.5 л.д.19);

- копию Решения учредителя ООО «Крез» о создании Общества (т.5 л.д.20);

- копию Устава ООО «Крез» (т.5 л.д.21-23);

- договор ответственного хранения товаров № 01/01/04 от 01.04.2008 года между предприятиями ООО РДК «Восток-Запад» и ООО «Крез» с комплектом первичных документов по его исполнению (т.3 л.д.86-97).

Из представленного налоговым органом в материалы дела сопроводительного письма Инспекции ФНС России по Железнодорожному району г. Самары (месту регистрации ООО «Крез») от 11.08.2009 года № 11-37/17796 следует, что ООО «Крез» (ОГРН № <***>, ИНН № <***>, КПП № 631101001) является действующей организацией, зарегистрированной надлежащим образом 08.07.2006 года по адресу <...>. Учредителем и директором Общества является ФИО9.

Указанные данные сопроводительного письма подтверждаются имеющимися в деле выписками из государственного реестра юридических лиц в отношении ООО «Крез» и данными официального сайта Федеральной налоговой службы Российской Федерации и признаются судом соответствующими действительности.

Ответчик, ссылаясь на данное письмо, указывает, что оно подтверждает неспособность ООО «Крез» осуществлять хозяйственную деятельность из-за отсутствия основных средств и персонала (численность работников предприятия состоит из 0 человека).

Фактическое исполнение договора хранения товаров № 01/01/09 от 01.06.2006 года между заявителем и предприятием ООО «Крез» подтверждено представленной заявителем в материалы дела справкой Кировского отделения АКБ «Сберегательный Банк Российской Федерации» № 65 от 19.02.2010 года.

В соответствии с указанной справкой о местонахождении в 2006-2008 годах товаров в обороте, переданных ООО РДК «Восток-Запад» в залог возврата полученных кредитов, Кировское отделение №6991 Сбербанка России сообщает, что в 2006-2008годах банком проводились периодические обследования и проверки наличия товаров в обороте, заложенных предприятием ООО РДК «Восток-Запад» банку в обеспечение возврата кредитных ресурсов, предоставленных по кредитным Договорам и договорам об открытии возобновляемой кредитной линии. Проведенные обследования и проверки показали, что переданные заемщиком в залог товары в 2006-2008 годах хранились в складских помещениях по следующим адресам: <...> (Договор хранения № 01/01/09 от 01.06.2006 г. ООО «Крез»).

При указанных обстоятельствах арбитражный суд считает, что представленная справка банка в совокупности и взаимосвязи с актами оказанных услуг и счетами-фактурами подтверждает реальность исполнения ООО «Крез» договора хранения № 01/01/09 от 01.06.2006 г.

В письме Инспекции ФНС России по Железнодорожному району г. Самары от 11.08.2009 года № 11-37/17796 указано, что в 2006 году (в периоде исполнения сделки с ООО РДК «Восток-Запад») предприятие ООО «Крез» предоставляло налоговую отчетность в полном объеме с указанием не нулевых показателей выручки от реализации (обороты по реализации в 2006 году отражены в сумме 956 610 руб.), что свидетельствует об осуществлении этой организацией в 2006 году реальной хозяйственной деятельности.

Представленные налоговым органом в материалы дела сообщение Красноармейского районного суда Челябинской области № 3711 от 07.08.2007 года, приговор на ФИО9 от 16.11.2005 года и справка ОСК ИЦ ГУВД Челябинской области № 10733479 от 14.07.2008 года свидетельствуют о том, что ФИО9 в период с 20.10.2005 года по 19.11.2007 года находился под стражей и в исправительной колонии общего режима.

Однако само по себе это обстоятельство не может служить прямым доказательством того, что ФИО9 не подписывал учредительные, регистрационные и хозяйственные документы ООО «Крез».

Какие-либо иные доказательства, свидетельствующие о том, что ФИО9 в период с 20.10.2005 года по 19.11.2007 года, был лишён возможности подписывать учредительные, регистрационные и хозяйственные документы ООО «Крез», а также сведения о месте нахождения паспорта ФИО9, в материалы дела ответчиком не представлены.

Из правовой позиции, изложенной в отношении аналогичной ситуации в постановлениях Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2007 по делу N А55-5024/2007 и Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 31 января 2008 г. по делу N А55-5024/07, следует, что факт нахождения лица в местах лишения свободы сам по себе не доказывает невозможности подписания документов.

Таким образом, налоговый орган не представил неопровержимых доказательств, исключающих возможность руководства ФИО9 ООО «Крез» и подписания им документов данной организации: договора хранения № 01/01/09 от 01.06.2006 г., актов выполненных работ и счетов-фактур от 31.09.2006 г., от 31.10.2006 г., от 31.11.2006 г., от 31.12.2006 г.

При этом налоговый орган при проведении налоговой проверки не принял мер к своевременному получению прямых доказательств не причастности ФИО9 к регистрации и деятельности предприятия ООО «Крез» путем его допроса в порядке, установленном статьями 90 и 99 НК РФ, а также (при необходимости) путем проведения графологической экспертизы о принадлежности или не принадлежности подписей на заявлении о регистрации, учредительных и хозяйственных документах ООО «Крез» ФИО9 в порядке, установленном статьей 95 НК РФ.

При изложенных обстоятельствах суд, по ходатайству налогового органа, направил судебное поручение в Арбитражный суд Челябинской области о проведении допроса учредителя и директора ООО «Крез» ФИО9 для дачи свидетельских показаний непосредственно суду о его участии или не участии в регистрации и деятельности этого Общества.

Однако это судебное поручение Арбитражным судом Челябинской области до момента вынесения решения по настоящему делу исполнено не было, что не позволило суду в рамках установленных процессуальных сроков для рассмотрения дела достоверно установить причастность или не причастность ФИО9 к созданию и деятельности предприятия ООО «Крез».

При изложенных обстоятельствах суд полагает не доказанным факт непричастности ФИО9 к регистрации и хозяйственной деятельности предприятия ООО «Крез».

На основании материалов дела суд считает, что заявитель заключил в 2007 году договор ответственного хранения товаров № 01/01/09 от 01.09.2006 года с реально действующей организацией ООО «Крез», выполнявшей возложенные на нее обязанности налогоплательщика по исчислению и уплате налогов и по предоставлению налоговой отчетности. При этом налоговым органом не представлены надлежащие доказательства того, что ФИО9 не являлся в этот период директором ООО «Крез» и что первичные документы по заключению и исполнению договора хранения подписаны не директором ООО «Крез» ФИО9

Налоговым органом в материалы дела представлены протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 19.03.2008 года № 186 и свидетельство о государственной регистрации права серия 63-АА № 102218, приложенные к сопроводительному письму Инспекции ФНС России по Железнодорожному району г. Самары от 11.08.2009 года № 11-37/17796. В протоколе № 186 отражен факт того, что сотрудники Инспекции ФНС России по Железнодорожному району г. Самары 19.03.2008 года не обнаружили исполнительный органпредприятия ООО «Крез» по адресу государственной регистрации – <...>.

В копии свидетельства от 12.03.2001 года Самарской областной регистрационной палаты о государственной регистрации права серия 63-АА № 102218 указано, что нежилое здание по адресу <...>, принадлежит ООО «Созвездие».

Сведения, изложенные в протоколе № 186 от 19.03.2008 года и свидетельстве от 12.03.2001 года о государственной регистрации права серия 63-АА № 102218, интерпретированы налоговым органом в обжалуемом решении, отзыве и судебных заседаниях как доказательство отсутствия у предприятия ООО «Крез» реальной хозяйственной деятельности, в том числе деятельности по исполнению договора хранения товаров № 01/01/09 от 01.09.2006 года с ООО РДК «Восток-Запад», а также доказательством недостоверности реквизитов, указанных в счетах-фактурах, выставленных этой организацией.

Суд полагает, что свидетельство от 12.03.2001 года Самарской областной регистрационной палаты о государственной регистрации права серия 63-АА № 102218 не может являться доказательством, т.к., действительность этого документа в 2006 году ничем не подтверждена (принадлежность конкретного здания конкретной организации на конкретную дату может быть подтверждена только соответствующей справкой (выпиской из реестра) органа регистрации). Принадлежность здания по адресу <...> организации ООО «Созвездие» также не свидетельствует о том, что в этом здании не мог располагаться исполнительный орган ООО «Крез» на основании гражданско-правового договора.

Суд считает, что изложенные в протоколе № 186 от 19.03.2008 года сведения не доказывают отсутствие у предприятия ООО «Крез» реальной хозяйственной деятельности, в том числе деятельности по исполнению договора хранения товаров № 01/01/09 от 01.09.2006 года с ООО РДК «Восток-Запад», а также доказательством недостоверности реквизитов, указанных в счетах-фактурах этой организации.

Действия налогового органа, отраженные в протоколе № 186, производились 19.03.2008 года, т.е. по истечении более одного года после завершения исполнения договора хранения товаров № 01/01/09 от 01.09.2006 года между предприятиями ООО РДК «Восток-Запад» и ООО «Крез» и за несколько месяцев до начала проведения выездной налоговой проверки предприятия ООО РДК «Восток-Запад». По этой причине из содержания протокола невозможно установить, находился ли исполнительный орган предприятия ООО «Крез» по адресу государственной регистрации в период исполнения договора хранения товаров № 01/01/09 от 01.09.2006 года, а также во время проведения выездной налоговой проверки предприятия ООО РДК «Восток-Запад».

Как следует из представленной заявителем справки Сбербанка России № 65 от 19.02.2010 года, исполнение договора хранения товаров № 01/01/09 от 01.09.2006 года между предприятиями ООО РДК «Восток-Запад» и ООО «Крез» осуществлялось в складском помещении по адресу <...>, и наличие или отсутствие исполнительного органа предприятия ООО «Крез» по адресу государственной регистрации <...>, никак не могло влиять на фактическое оказание услуг хранения по рассматриваемому договору. При этом какие-либо обследования складского помещения по адресу <...> на предмет исполнения в нем договора хранения товаров № 01/01/09 от 01.09.2006 года налоговым органом в процессе проведения налоговой проверки не производились.

Как указывает ответчик, письмо нотариуса г. Самары ФИО10 № 198 от 24.08.2009 года, которая не подтвердила освидетельствование подлинности подписи учредителя ООО «Крез» ФИО9 на заявлении о государственной регистрации, доказывает что ФИО9 не являлся учредителем и не регистрировал ООО «Крез» в качестве юридического лица.

Арбитражный суд считает, что налоговый орган в данном случае ошибочно оценил косвенное доказательство.

Отсутствие подтверждения нотариусом регистрации нотариальных действий не означает недостоверность подписи. Письмо нотариуса г. Самары ФИО10 при наличии иных доказательств может подтверждать лишь факт отсутствия нотариального заверения заявления о государственной регистрации ООО «Крез», но не отсутствие волеизъявления учредителя ФИО9 на создание юридического лица. То, что подпись на заявлении о государственной регистрации сделана без участия нотариуса ФИО10, не исключает её проставление ФИО9

Кроме того, ответ нотариуса ФИО10 не содержит никакого объяснения, каким образом на заявлении о государственной регистрации ООО «Крез» появилась печать нотариуса ФИО10 При этом доказательства поддельности печати нотариуса на указанном заявлении в материалы дела не представлены.

Налоговый орган при проведении выездной налоговой проверки не использовал предоставленные ему Налоговым кодексом РФ полномочия для получения надлежащих свидетельских показаний от нотариуса ФИО10 в отношении свидетельствования или не свидетельствования ею подписи ФИО4 на заявлении о государственной регистрации ООО «Крез».

В соответствии со ст.51 Гражданского Кодекса РФ юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц, а имеющиеся документы ООО «Крез» свидетельствуют о государственной регистрации ООО «Крез» в соответствии с действующим законодательством и содержат сведения о том, что ФИО9 является учредителем и руководителем ООО «Крез».

Сведения о признании государственной регистрации ООО «Крез» недействительной вследствие грубых нарушений при создании организации в материалах дела отсутствуют. Установить такие факты мог лишь суд в рамках рассмотрения дела о признании государственной регистрации ООО «Крез» недействительной либо о ликвидации данного юридического лица в случае допущенных при его создании грубых нарушений закона. Однако сведения о том, что в судебном порядке были установлены факты допущенных при создании ООО «Крез» грубых нарушений закона в материалы настоящего дела не представлены.

Исследовав абсолютно все представленные налоговым органом доказательства и заслушав в судебных заседаниях объяснения представителя налогового органа суд установил, что все без исключения положенные в основу обжалуемого решения доводы налогового органа в отношении предприятия ООО «Крез» (отсутствие исполнительного органа по месту государственной регистрации; признаки фирмы-однодневки; не исполнение обязанностей налогоплательщика; неспособность осуществлять хозяйственную деятельность; непричастность учредителя и директора ФИО9 к регистрации и деятельности Общества; отсутствие нотариального засвидетельствования подписи заявителя на заявлении о государственной регистрации Общества; подписание документов по заключению и исполнению сделки по хранению товаров с ООО РДК «Восток-Запад» неустановленными лицами; фиктивность сделки по хранению товаров предприятия ООО РДК «Восток-Запад»; недостоверность сведений в счетах-фактурах) являются либо просто голословными, либо не имеют надлежащих доказательств, либо прямо противоречат фактическим обстоятельствам, т.е. не могут свидетельствовать о том, что целью заключения в 2006 году договора хранения товаров № 01/01/09 от 01.09.2006 года между заявителем и предприятием ООО «Крез» являлось не совершение экономически обоснованной и реальной хозяйственной операции, а получение необоснованной налоговой выгоды.

Напротив, заявителем в материалы дела представлены доказательства реальности осуществленной хозяйственной операции с ООО «Крез» и проявленной осмотрительности при выборе контрагента на исполнение этой операции.

Фактическое исполнение договора хранения товаров № 01/01/09 от 01.09.2006 года между заявителем и предприятием ООО «Крез» подтверждено представленной заявителем в материалы дела справкой Кировского отделения АКБ «Сберегательный Банк Российской Федерации» № 65 от 19.02.2010 года.

Суд считает, что представленные заявителем в материалы дела доказательства свидетельствуют о реальности хозяйственной операции по хранению товаров заявителя предприятием ООО «Крез» в складском помещении по адресу <...> на основании договора хранения товаров № 01/01/09 от 01.09.2006 года между заявителем и предприятием ООО «Крез»; о проявленной заявителем должной осмотрительности при заключении этого договора, выразившейся в истребовании от контрагента документов, свидетельствующих о его надлежащей гражданской правоспособности и налоговой легитимности; о соответствии документов по заключению и исполнению договора хранения товаров № 01/01/09 от 01.09.2006 года между заявителем и предприятием ООО «Крез» требованиям законодательства о бухгалтерском учете и законодательства о налога и сборах; об отсутствии у заявителя необоснованной налоговой выгоды в результате исполнения договора хранения товаров № 01/01/09 от 01.09.2006 года между заявителем и предприятием ООО «Крез».

Еще одним доказательством получения заявителем необоснованной налоговой выгоды налоговый орган считает допущенные контрагентами заявителя предприятиями ООО «Форум» и ООО «Крез» нарушения налогового законодательства, вывод о которых можно сделать из сопроводительных писем Инспекции ФНС России по Железнодорожному району г. Самары от 06.08.2009 года № 11-37/17227 и от 11.08.2009 года № 11-37/17796:

- обороты от реализации, показанные предприятиями ООО «Форум» и ООО «Крез» в налоговой отчетности за период совершения сделок с ООО РДК «Восток-Запад» меньше оборотов по реализации, отраженных в актах выполненных работ с ООО РДК «Восток-Запад», что свидетельствует о занижении контрагентами заявителя баз налогообложения по налогу на прибыль и НДС;

- предприятия ООО «Форум» и ООО «Крез» не сдают налоговую и иную отчетность в налоговый орган в налоговые периоды, наступившие после периода осуществления ими сделок с ООО РДК «Восток-Запад».

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Следовательно, для признания налоговой выгоды необоснованной требуется одновременное наличие двух условий (отсутствие у налогоплательщика должной осмотрительности, осторожности и осведомленность налогоплательщика о налоговых нарушениях, допущенных контрагентом).

Однако налоговый орган ни в обжалуемом решении, ни в ходе судебных заседаний не доказал ни одного из необходимых условий.

Поэтому указание налогового органа в акте проверки, обжалуемом решении, письменных отзывах на заявление налогоплательщика в суд и в ходе судебных заседаний на то, что его обжалуемое решение основано на положениях, изложенных в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» является голословной и не подтверждается материалами дела.

Доказательства недобросовестности заявителя, а также наличия обстоятельств, указанных в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговым органом суду не представлены. Инспекция не представила каких-либо доказательств совершения заявителем и его контрагентами согласованных действий, направленных на искусственное создание условий для возмещения налога на добавленную стоимость или отнесения на затраты не существующих в реальности расходов, поскольку, как установлено судом заявитель осуществлял операции с реальными, имеющими действительную стоимость услугами.

Исследованный судом в процессе рассмотрения дела взаимосвязанный комплекс доказательств, доводов и пояснений сторон свидетельствует о том, что совокупность представленных налоговым органом доказательств недостаточна для вывода о наличии обстоятельств, свидетельствующих о факте совершения заявителем каких-либо налоговых правонарушений и виновности ООО РДК «Восток-Запад» в их совершении.

Такой вывод суда подтверждается обширной арбитражной практикой рассмотрения арбитражных дел по разрешению споров в ситуациях, обстоятельства которых полностью или частично тождественны рассмотренной в данном деле ситуации:

- Постановление ФАС Поволжского округа от 27.10.2009 года по делу № А57-23757/2008 (определением ВАС РФ от 27.02.2010 года № ВАС-1575/10 в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано);

- Постановление ФАС Поволжского округа от 19.11.2009 года по делу № А57-6284/2009 (определением ВАС РФ от 27.02.2010 года № ВАС-1449/10 в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано);

- Постановление ФАС Поволжского округа от 29.09.2009 года по делу № А55-4139/2009 (определением ВАС РФ от 29.12.2009 года № ВАС-16924/09 в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано);

- Постановление ФАС Поволжского округа от 11.08.2009 года по делу № А12-20497/2008 (определением ВАС РФ от 27.11.2009 года № ВАС-13960/09 в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано);

- Постановление ФАС Поволжского округа от 07.07.2009 года по делу № А65-22192/2008 (определением ВАС РФ от 17.11.2009 года № ВАС-14347/09 в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано);

- Постановление ФАС Поволжского округа от 16.07.2009 года по делу № А12-14512/2008 (определением ВАС РФ от 07.10.2009 года № ВАС-12820/09 в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано);

- Постановление ФАС Поволжского округа от 14.07.2009 года по делу № А57-8375/2008 (определением ВАС РФ от 25.09.2009 года № ВАС-11907/09 в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано);

- Постановление ФАС Поволжского округа от 28.07.2009 года по делу № А57-8829/2008 (определением ВАС РФ от 25.09.2009 года № ВАС-11879/09 в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано);

- Постановление ФАС Поволжского округа от 05.05.2009 года по делу № А12-16538/2008 (определением ВАС РФ от 13.08.2009 года № ВАС-9976/09 в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано);

- Постановление ФАС Поволжского округа от 24.03.2009 года по делу № А65-30936/2007 (определением ВАС РФ от 20.07.2009 года № ВАС-8891/09 в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано);

- Постановление ФАС Поволжского округа от 27.10.2008 года по делу № А65-28471/2007 (определением ВАС РФ от 03.04.2009 года № ВАС-1636/09 в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано);

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, установленных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Соответственно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов, оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в указанных счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать об указании продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, указанных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Инспекцией в ходе проверки не было установлено ни одного из вышеуказанных обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности налогоплательщика. Следовательно, вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, указанными в учредительных документах контрагентов в качестве руководителей таких обществ, не может сам по себе, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания налоговой выгоды в качестве необоснованной.

Указанный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 03 2010 N ВАС-18162/09 по делу N А11-1066/2009.

Суд также отклоняет довод налогового органа, что принятое им решение соответствует позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 11.11.2008 года № 9299/08.

Изучив Постановление Президиума ВАС РФ от 11.11.2008 года № 9299/08, а также оцененные в этом Постановлении судебные акты первой (решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.09.2007 года по делу № А40-16436/07-107-121), апелляционной (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2007 года № 09АП-14606/2007-АК по делу № А40-16436/07-107-121) и кассационной (постановление от 26.04.2008 г. № КА-А40/2274-08 по делу № А40-16436/07-107-121) инстанций, суд пришел к выводу, что обстоятельства рассмотренного этими судами дела принципиально отличаются от обстоятельств настоящего дела тем, что заявителем по делу № А40-16436/07-107-121 не была доказана реальность сделки, осуществленной им с контрагентом, а налоговым органом был доказан факт непричастности лица, числящегося учредителем и директором контрагента, к регистрации и хозяйственной деятельности этого контрагента, в том числе в части подписания первичных документов, относящихся к фактически нереальной сделке.

Согласно требованиям п. 6 ст. 108 НК РФ, п. 1 ст. 65 и п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действии (бездействия) наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Ответчик не доказал соответствие оспариваемого решения от 16 ноября 2009 года № 11-27/24781 о привлечении заявителя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа по налогу на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, в сумме 167 657 руб., в виде штрафа по налогу на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта федерации, в сумме 453 293 руб., в виде штрафа за занижение налога на добавленную стоимость в сумме 448 432 руб., о начислении заявителю недоимки по налогу на прибыль, уплачиваемому в федеральный бюджет, в сумме 838 282 руб., недоимки по налогу на прибыль, уплачиваемому в бюджет субъекта федерации, в сумме 2 266 468 руб., недоимки по налогу на добавленную стоимость в общей сумме 2 328 563руб., о начислении заявителю пени по налогу на прибыль, уплачиваемой в федеральный бюджет, в сумме 167 394 руб., пени по налогу на прибыль, уплачиваемой в бюджет субъекта федерации, в сумме 456 614 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в общей сумме 631 766руб. Налоговому кодексу Российской Федерации.

Суд пришел к выводу, что оспариваемое решение налогового органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах арбитражный суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

В соответствии со статьёй 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на ответчика. Однако, в силу п.1.1. п.1 ст.333.37 НК РФ введенного в действие Федеральным законом от 25.12.2008 N 281-ФЗ государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков от уплаты государственной пошлины освобождены.

С учетом изложенного, заявителю следует выдать справку на возврат уплаченной им государственной пошлины в сумме 4000 руб.

Руководствуясь ст.101-102, 110-112, 167- 170, 176, 177, 180, 181, 201, 206, 211, 216 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и гл.25.3 Налогового кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить в полном объёме.

Признать решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Самары № 11-27/24781 от 16 ноября 2009 года о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Региональная Дистрибьюторская Компания "Восток-Запад" к ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным в полном объеме, как несоответствующее требованиям Налогового кодекса РФ.

Выдать заявителю справку на возврат госпошлины в сумме 4000 руб. после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г.Самара с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области

в течение месяца со дня его принятия.

Судья

Медведев А.А.