Гражданский кодекс часть 1

от ответчика, заинтересованного лица – представитель ФИО2 (по доверенности от 05.05.2009г. № 04-05/13376), представитель ФИО3 (по доверенности от 23.10.2008г. №04-08/2507/50164), представитель ФИО4 (по доверенности от 22.10.2008г. № 04-08/2500/49950)

установил:

Открытое акционерное общество «Автотранспортное предприятие №3» просит признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №18 по Самарской области от 08.12.2008г. №7180 в части; уменьшении предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах налога на добавленную стоимость за март 2007г. в сумме 736 519 рублей; предложения заявителю уплатить в срок, указанный в требовании, суммы неуплаченного налога на добавленную стоимость в размере 56 041 рублей, в сущности ссылаясь на выполнение обязательных условий, установленных ст. 171 НК РФ, и принятый вычет по услугам, приобретаемым для осуществления операций, не признаваемых объектами налогообложения, а также на нарушение ст. 101 НК РФ, т.к. 26.11.2008г. решение налоговым органом принято не было и процедуру рассмотрения материалов проверки нельзя считать завершенной (т.1 л.д.2-6).

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 18 по Самарской области (далее – налоговый орган) с заявлением не согласна, считает решение законным и обоснованным, просит в удовлетворении заявления отказать, в сущности ссылаясь на установленный п. 4 ст. 170 НК РФ порядок применения налоговых вычетов, на незакрепленный в учетной политике заявителя порядок распределения сумм НДС по операциям, относящимся к облагаемой и необлагаемой НДС деятельности, позволяющий достоверно определить необходимые для расчета показатели, на принятую в пропорциональном отношении к вычету сумму НДС только общехозяйственным расходам – 23 790 рублей и принятые к вычету полностью без учета распределения на облагаемые и необлагаемые операции лизинговые платежи в размере 792 560 рублей. Налоговый орган считает соблюденной процедуру вынесения оспариваемого решения, установленную ст. 101 НК РФ (т. 1 л.д.77-85).

В судебном заседании объявлялся перерыв до 11 часов 40 минут 09 июня 2009г. в порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы и возражения лиц, участвующих в деле, арбитражный суд находит заявление подлежащим частичному удовлетворению по следующим основаниям.

08.12.2008г. налоговым органом по результатам камеральной налоговой проверки (акт камеральной налоговой проверки от 28.10.2008г. № 9011 – т.1 л.д.7-9, 92-97) уточненной налоговой декларации по НДС за март 2007г. (т. 1 л.д.19-21) принято решение № 7180 в т.ч. об уменьшении предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах налога на добавленную стоимость за март 2007г. в сумме 736 519 рублей; о предложении заявителю уплатить в срок, указанный в требовании, суммы неуплаченного налога на добавленную стоимость в размере 56 041 рублей (т. 1 л.д.10-12, 86-91).

Основанием для уменьшения заявленной к возмещению из бюджета суммы налога на добавленную стоимость за март 2007г. в сумме 736 519 рублей налоговый орган указывает то, что заявителем в нарушение ст. ст. 170, 171 НК РФ приняты к вычету полностью без учета распределения на облагаемые и необлагаемые операции лизинговые платежи в размере 792 560 рублей.

Согласно п. 1 ст. 146 НК РФ объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Операции по реализации услуг по перевозке пассажиров транспортом общего пользования (за исключением такси, в том числе маршрутного) в силу п.п. 7 п. 2 ст.149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующей лицензии.

Открытое акционерное общество «Автотранспортное предприятие №3» имеет лицензию № АСС-63-012888 от 02.03.2005 года на осуществление деятельности по перевозке пассажиров автомобильным транспортом, оборудованным для перевозок более 8 человек сроком действия по 05.03.2010 года, выданную в установленном порядке (т.1 л.д.13).

Пунктом 4 ст. 149 НК РФ определено, что в случае если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения), налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

В силу п. 4 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Порядок ведения раздельного учета определяется каждым налогоплательщиком самостоятельно в Приказе об учетной политике в соответствии с Положением по бухгалтерскому учету "Учетная политика организации ПБУ 1/98", утвержденным Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.12.1998г. № 60н.

В соответствии с п. 8 Положения об учетной политике на 2007г. заявителя для целей исчисления НДС установлено ведение раздельного учета операций, освобождаемых от налогообложения НДС - транспортные услуги: городские, дачные перевозки пассажиров; деятельность, подпадающая по ЕНВД (т.1 л.д.100-101). Таким образом, в учетной политике порядок распределения сумм НДС по операциям, относящимся к облагаемой и необлагаемой НДС деятельности, позволяющий определить необходимые для расчета показатели, не закреплен. Данный довод налогового органа суд находит обоснованным.

Как следует из материалов дела, автобусы, приобретенные в лизинг, использовались заявителем в деятельности, облагаемой и не облагаемой налогом на добавленную стоимость. Этого обстоятельства заявитель не отрицает.

В силу вышеназванных норм налогового законодательства налогоплательщик имел право на заявление налогового вычета по НДС в размере, пропорциональном размеру выручки, полученной от использования предмета лизинга при реализации услуг, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость.

Как следует из материалов дела, согласно книги покупок и дополнительного листа к книге покупок за январь 2007г., счетам-фактурам по приобретенным товарам (услугам), карточке счета 19 сумма НДС, принимаемая к вычету, составила всего 1 673 683 рублей, в т.ч.: НДС по общехозяйственным расходам (услуги по теплоснабжению, воде, теплоэнергии, электроэнергии, дизельное топливо) в размере 881 123 рублей; НДС по лизинговым платежам в размере 792560 рублей (т.1 л.д.102-117, 121-126). В соответствии с процентным распределением НДС в 2007г. (т.1 л.д.118), представленному налоговому органу, сумма НДС, принимаемая к вычету, составляет 2,7% от суммы общехозяйственных расходов.

Таким образом, в налоговой декларации по НДС за март 2007г. заявителем в пропорциональном отношении принята к вычету из бюджета сумма НДС только по общехозяйственным расходам в размере 23 790 рублей (881 123 х 2,7%), тогда как лизинговые платежи в размере 792 560 рублей были приняты к вычету полностью без учета распределения на облагаемые и необлагаемые операции.

Однако налогоплательщик имел право на заявление налогового вычета по налогу, уплаченному в составе лизинговых платежей, в размере пропорциональном выручке, полученной от реализации соответствующих услуг.

В нарушение указанных норм налогоплательщик в уточненной налоговой декларации заявил налоговый вычет по налогу, уплаченному в составе лизинговых платежей, в полном размере. В связи с чем, выводы налогового органа в этой части являются законными и обоснованными.

Ссылки заявителя на п.п. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ не могут быть признаны судом в качестве основания, предоставляющего ему право на предъявление к вычету налога, уплаченного в составе лизинговых платежей за аренду автотранспорта, использованного при реализации услуг, как облагаемых, так и не облагаемых НДС. Названная норма содержит лишь общие положения, определяющие право налогоплательщика на налоговый вычет.

В силу п.п. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса.

В данном случае фраза «за исключением товаров…» содержит отсылочную норму, устанавливающую исключения из общего правила, т.е. те случаи, когда налогоплательщик вообще не имеет права на налоговый вычет при приобретении товаров. Применительно к услугам такая оговорка отсутствует. Следовательно, в отношении услуг право налогоплательщика на заявление вычета установлено законодателем в том же объеме, как и для товаров и работ. Данный вывод подтверждается также и тем, что п. 1 ст. 172 НК РФ, определяющий порядок заявления вычета, также не содержит каких-либо исключений для заявления налогового вычета по услугам. Названная норма устанавливает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Этот вывод суда основан также на буквальном изложении п.п. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ, определяющего, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения. Следовательно, если товары, работы или услуги используются при осуществлении операций, не облагаемых НДС, у налогоплательщика отсутствует право на налоговый вычет налога, уплаченного при их приобретении.

Иное означало бы неосновательное возмещение налогоплательщиком налога из бюджета при отсутствии у него обязанности по его исчислению и уплате бюджет при реализации услуг, не подлежащих налогообложению НДС.

Не могут быть признаны обоснованными и ссылки заявителя на судебную практику – Постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 04.05.2005г. по делу №А55-13942/04-22, от 10.05.2006г. по делу №А57-5479/05-25, Федерального арбитражного суда Центрального округа от 30.10.2006г. по делу №А64-2072/06-13, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.05.2006г. № 14996/05, Постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 12.07.2007г. по делу №А06-6991/2006-19, от 29.09.2008г. по делу №А65-29375/07, Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.03.2008г. по делу №А21-7247/2007, поскольку ни один из указанных судебных актов не содержит выводов относительно права на заявление налогового вычета по услугам в нарушение положений п. 4 ст. 170 НК РФ и установленной в организации учетной политики, т.е. при использовании предмета услуги при осуществлении операций, не облагаемых НДС.

Таким образом, доводы заявителя о наличии у него права на заявление налогового вычета по услугам, реализация которых не облагается НДС, являются несостоятельными и оснований для признания оспариваемого решения по этому основанию у суда не имеется.

Из чего следует, что вывод налогового органа об уменьшении предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах налога на добавленную стоимость за март 2007г. в сумме 736 519 рублей является обоснованным.

Заявитель в обоснование неправомерного предложения налогового органа об уплате суммы неуплаченного налога на добавленную стоимость в размере 56 041 рублей ссылается на уплату НДС в сумме 68 376 рублей платежным поручением от 02.07.2007г. №897 после подачи налоговой декларации по НДС за март 2007г.

По объяснениям налогового органа (т.2 л.д.28-29), несмотря на то, что в оспариваемом решении указывается на уплату суммы неуплаченного налога, на самом деле подразумевается - восстановить ранее уплаченный налог по первичной декларации, который был уменьшен уточненной декларацией и сумму налога уплачивать не нужно, при этом заявителю необходимо обратиться с заявлением о зачете сложившейся переплаты в связи с предоставлением уточненной декларации. Налоговый орган указывает на соответствие оспариваемого решения форме, утвержденной Приказом Министерства финансов Российской Федерации и Федеральной налоговой службы от 31.05.2007г. № ММ-3-06/338@.

Как следует из материалов дела, НДС в сумме 68 376 рублей, отраженный в первичной налоговой декларации за март 2007г. к уплате в бюджет (т.2 л.д.3-5) уплачен заявителем по платежному поручению от 02.07.2007г. №897 (т.2 л.д.7), что подтверждается также выпиской по лицевому счету (т.2 л.д.17-23).

Тогда как вышеизложенные объяснения налогового органа не могут быть приняты судом во внимание, поскольку в оспариваемом решении содержится вывод об уплате суммы неуплаченного налога на добавленную стоимость в сумме 56 041 рублей без учета фактической уплаты НДС после подачи первичной налоговой декларации по НДС за март 2007г., а не о восстановлении ранее уплаченного налога по первичной декларации.

Довод заявителя о нарушении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, установленной ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации, суд находит необоснованным исходя из следующего.

Заявитель в обоснование нарушения налоговым органом процедуры рассмотрения материалов проверки ссылается - на уведомление от 28.10.2008г. №11-42/14423/3192/49853, которым он извещен о рассмотрении 26.11.2008г. в 10 часов материалов камеральной налоговой проверки; на принятое 08.12.2008г. оспариваемое решение в отсутствие принятых налоговым органом решений о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля или об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки до 08.12.2008г. либо в отсутствие надлежащего извещения налогоплательщика о таких решениях, если они принимались.

В соответствии с п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В силу положений п. 6 ст. 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Судом установлено, что оспариваемое решение налогового органа принято в пределах срока, установленного ст. 101 НК РФ. Каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о нарушениях процедуры принятия налоговым органом оспариваемого решения, в ходе судебного разбирательства не установлено.

Так, из материалов дела следует, что уведомлением от 28.10.2008г. №11-42/14423/3192/49853 заявитель извещен о рассмотрении 26.11.2008г. в 10 часов 00 минут в т.ч. материалов камеральной налоговой проверки по акту от 28.10.2008г. № 9011. Данного обстоятельства налоговый орган не отрицает. Согласно протоколу рассмотрения материалов проверки от 26.11.2008г. (т.1 л.д.98-99) материалы проверки налогоплательщика, акт камеральной налоговой проверки от 28.10.2008г. № 9011 рассмотрены с участием должностных лиц налогового органа в отсутствие извещенного налогоплательщика (вышеназванное уведомление о рассмотрении материалов проверки на 26.11.2008г.). Заявителем указанные обстоятельства рассмотрения материалов проверки не опровергнуты. Сведения о том, что время рассмотрения материалов проверки переносилось налоговым органом без извещения налогоплательщика, в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, у суда не имеется оснований сомневаться в том, что материалы налоговой проверки были рассмотрены налоговым органом именно в тот день, который был указан в уведомлении от 28.10.2008г. №11-42/14423/3192/49853, т.е. 26.11.2008г.

Довод заявителя о том, что налоговый орган обязан был принять оспариваемое решение в день рассмотрения материалов проверки по акту камеральной налоговой проверки от 28.10.2008г. № 9011, суд находит необоснованным, поскольку из нормы пункта 7 статьи 101 НК РФ не следует, что данное решение должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки или в иной день с извещением налогоплательщика о времени и месте вынесения решения.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2009г. № 14645/08.

Заявителем заявлено ходатайство о восстановлении срока на подачу заявления в арбитражный суд, что отражено в протоколе судебного заседания. Причина пропуска срока, связанная с поздним получением (11.01.2009г., выписка из журнала входящей корреспонденции – т. 2 л.д.26) оспариваемого решения, признана судом уважительной с учетом того, что налоговым органом не доказано обратного.

При таких обстоятельствах, суд делает вывод о несоответствии Налоговому кодексу Российской Федерации решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №18 по Самарской области от 08.12.2008г. №7180 в части предложения заявителю уплатить в срок, указанный в требовании, суммы неуплаченного налога на добавленную стоимость в размере 56 041 рублей.

Таким образом имеется нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности оспариваемым решением в указанной части.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со ст. ст. 101-102, 110-112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат распределению пропорционально удовлетворенным требования, однако с заинтересованного лица взысканию не подлежат в связи с освобождением от уплаты в соответствии со ст. 333.37 НК РФ. Заявителю на уплату государственной пошлины судом предоставлена отсрочка.

Руководствуясь ст. ст. 101-102, 110-112, 167, 180, 182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Заявление удовлетворить частично. Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №18 по Самарской области от 08.12.2008г.

№7180 в части предложения заявителю уплатить в срок, указанный в требовании, суммы неуплаченного налога на добавленную стоимость в размере 56 041 рублей. В остальной части в удовлетворении заявления отказать.

Взыскать с Открытого акционерного общества «Автотранспортное предприятие

№3», 443004, <...>, ИНН <***>, в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г. Самара с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области.

Судья

И. К. Степанова