Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительными решений налогового органа №03-09/30674 от 07.10.2011, №03-09/2 и об обязании устранить допущенные нарушения прав налогоплательщика,

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО1, представитель по доверенности от 16.02.2012, ФИО2. представитель по доверенности от 30.07.2012,

от заинтересованного лица – ФИО3, представитель по доверенности от 15.03.2013, ФИО4, представитель по доверенности от 09.01.2013, ФИО5,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания №2 жилищно-коммунального хозяйства" обратилось в арбитражный суд с заявлением, в котором просит:

-признать недействительным Решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Самарской области № 03-09/30674 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 07.10.2011г.;

-признать недействительным Решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Самарской области № 03-09/1/156 об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению от 07.10.2011г.;

-обязать Межрайонную Инспекцию Федеральной налоговой службы № 2 по Самарской области устранить допущенные нарушения прав налогоплательщика, путем возврата в порядке ст. 176 НК РФ заявленной к возмещению из бюджета суммы налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года в размере 74 491 650 рублей.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 22.06.2012, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2012, заявленные обществом требования удовлетворены.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановлением от 11 апреля 2013 года по делу N А55-6773/2012 отменил решение Арбитражного суда Самарской области от 22.06.2012 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2012 по делу N А55-6773/2012 и передал дело на новое рассмотрение в первую инстанцию.

При новом рассмотрении арбитражного дела ООО "Управляющая компания №2 жилищно-коммунального хозяйства" настаивает на заявленных требованиях.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 2 по Самарской области в отзыве на заявление требования не признала, просит в удовлетворении заявленных требований отказать по основаниям, указанным в отзыве.

В судебном заседании представители заявителя поддержали требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении и письменных объяснениях.

Представители Инспекции возражали против удовлетворения требований по основаниям, изложенным в письменном мотивированном отзыве и дополнениях к нему.

Исследовав доказательства по делу, проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, отзыве, дополнениях к ним, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, допросив свидетеля, арбитражный суд находит требования подлежащими удовлетворению, исходя при этом из следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам камеральной налоговой проверки, проведенной на основе налоговой декларации по НДС, представленной за 4 квартал 2010 года, в отношении Управляющей компании инспекцией 07.10.2011 приняты решения: № 03-09/30674 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; и № 03-09/1/156 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость (далее – НДС), заявленной к возмещению в размере 74 491 650 рублей.

В решении от 07.10.2011 № 03-09/30674 налоговым органом установлено завышение НДС, предъявленного к возмещению из бюджета за 4 квартал 2010 года в сумме 74 491 650 рублей.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области 23.12.2011 № 03-15/31212 решения инспекции оставлены без изменения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в суд с настоящими требованиями.

По мнению инспекции, Управляющая компания, направляя средства целевого финансирования (субсидии) на оплату стоимости выполненных подрядчиком работ, не осуществляет операции, подлежащие обложению НДС, сумма полученных средств Фонда не подлежит включению в налоговую базу, следовательно, суммы налога в части полученных субсидий на проведение капитального ремонта, предъявленные подрядчиком по выполненным работам, не подлежат налоговым вычетам; Управляющей компанией из бюджета возмещаются суммы полной стоимости по фактически выполненным работам, в том числе НДС; Управляющая компания, заявляя «входной» НДС по капитальному ремонту в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2007 № 185-ФЗ «О фонде содействия реформированию ЖКХ» (далее – Федеральный закон № 185-ФЗ), предполагает повторное возмещение налога из бюджета.

Первое возмещение НДС по данным суммам, по мнению инспекции, возникает в виде полученных субсидий на возмещение затрат, связанных с проведением капитального ремонта в соответствии с Федеральным законом № 185-ФЗ, т.к. в суммы субсидий включены суммы НДС.

Кроме того, Инспекция считает, что на основании договоров управления многоквартирными домами, а также договоров о предоставлении субсидии Обществом у подрядчиков приобретены услуги (работы) по содержанию общего имущества (с НДС), которые были реализованы собственникам помещений, то есть для осуществления операций, освобождаемых от обложения налогом на добавленную стоимость на основании пп. 30 п. 2 ст. 149 НК РФ. Принимая во внимание положения п.п. 1, 2 и 4 ст. 170 НК РФ, а также установленный факт использования приобретенных работ (услуг) для осуществления операций, не подлежащих обложению налогом на добавленную стоимость, Общество не вправе было заявлять к налоговому вычету суммы данного налога, предъявленные подрядчиком в составе платежей за выполненные работы (услуги). В этом случае НК РФ предоставляет налогоплательщику право относить уплаченные в составе платежей суммы НДС на расходы при исчислении налога на прибыль.

Доводы заявителя суд считает обоснованными и подтвержденными имеющимися в деле доказательствами.

В то же время, доводы ответчика суд считает ошибочными, не соответствующими закону и имеющимся в деле доказательствам.

В части отказа налогового органа в применении налоговых вычетов по НДС в сумме 59 588 963 руб. по капитальному ремонту в рамках Федерального Закона от 21.07.2007 г. № 185-ФЗ «О фонде содействия реформированию ЖКХ» арбитражный суд учитывал следующие обстоятельства.

Налоговый орган считает, что указанный вид деятельности является облагаемым НДС и признает за налогоплательщиком как выручку от реализации данной деятельности, так и налоговые вычеты, но только в размере 5%, полученных налогоплательщиком от населения. Действия налогоплательщика по принятию к вычету сумм налога, уплаченных за счет бюджетного финансирования, налоговый орган расценивает как неправомерные.

Между тем, налоговым органом не приняты во внимание следующие существенные для дела обстоятельства.

Пунктом 9 статьи 161 ЖК РФ устанавливается, что многоквартирный дом может управляться только одной управляющей организацией.

Материалами дела установлено, что ООО "УК № 2 ЖКХ", являющееся управляющей организацией домов, в которых производился капитальный ремонт, оказывало собственникам жилья комплексную услугу по проведению капитального ремонта в многоквартирных домах.

В соответствии с пунктом 2 статьи 158 ЖК РФ решение общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме об оплате расходов на капитальный ремонт многоквартирного дома принимается с учетом предложений управляющей организации о сроке начала капитального ремонта, необходимом объеме работ, стоимости материалов, порядке финансирования ремонта, сроках возмещения расходов и других предложений, связанных с условиями проведения капитального ремонта.

Предложение управляющей организации является офертой на заключение дополнительного соглашения о капитальном ремонте в рамках действующего договора управления, а решение общего собрания собственников - его акцептом.

Статья 158 ЖК РФ определяет лица (стороны), участвующие в процедуре принятия решения о капитальном ремонте: стороны договора управления многоквартирным домом. Статус управляющей организации носит договорный характер, вытекает из договора управления. Никакое иное лицо, кроме управляющей организации, не может юридически значимо инициировать проведение капитального ремонта (выступать с предложением о нем).

Следовательно, решения сторон, описанные в пункте 2 статьи 158 ЖК РФ, являются сделками, осуществляемыми в развитие обязательственного правоотношение по управлению многоквартирным домом.

При этом ни ЖК РФ, ни ФЗ «О Фонде содействия реформированию ЖКХ» не предусматривают иной процедуры принятия решения о капитальном ремонте, кроме изложенной (предложение управляющей компании и решение общего собрания).

В рассматриваемой ситуации другого исполнителя услуг по ремонту, кроме управляющей компании не может быть, так как в одном многоквартирном доме не может быть одновременно двух лиц, ответственных за содержание и ремонт.

Напротив, статьи 15, 20 и др. ФЗ «О Фонде содействия реформированию ЖКХ» ссылаются на процедуры принятия решений о капитальном ремонте, урегулированные именно ЖК РФ, и относящиеся к обязательственным отношениям по управлению многоквартирным домом. Получателем субсидий налогоплательщик определен не произвольно, а именно в связи с наличием у него факта реализации капитального ремонта гражданам (наличием статуса исполнителя).

ФЗ «О Фонде содействия реформированию ЖКХ» не допускает альтернативы управляющим организациям (а также ТСЖ, ЖСК) как получателям субсидий, что подтверждается анализом статьи 20 данного закона, устанавливающей порядок перечисления суммы субсидии управляющей компании.

Материалами дела установлено, что в течение 4 квартала 2010 года ООО "УК № 2 ЖКХ" принимало участие в реализации региональной адресной программы капитального ремонта жилого фонда при финансовой поддержке Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства (далее - Фонд). При этом налогоплательщик выступал в качестве получателя бюджетных средств от распорядителя - Мэрии г.о. Тольятти, которая передавала данные бюджетные средства за счет Фонда содействия реформированию ЖКХ, а также, частично, за счет средств бюджета Самарской области и за счет средств бюджета г. Тольятти.

Получателем бюджетных средств на осуществление капитального ремонта в соответствии с Законом № 185-ФЗ является именно управляющая компания коммунального комплекса, у которой заключен договор управления многоквартирным домом с собственниками помещений. Управляющая компания вносит предложение о проведении капитального ремонта и согласует часть расходов на его проведение с собственниками. Она же организует все работы по привлечению соответствующих подрядных организаций, которые непосредственно выполняют работы по капитальному ремонту. У подрядных организаций не возникает правовых отношений с собственниками помещений. Кроме того, они не являются получателями бюджетных средств.

В соответствии с законодательством о налогах и сборах, в данных отношениях происходила возмездная реализация услуги (п. 1 ст. 39 НК РФ), которая облагается НДС (абз. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ).

В связи с чем, довод налогового органа об отсутствии факта реализации налогоплательщиком капитального ремонта, полагая, что данная услуга реализуется гражданам непосредственно подрядными организациями ЗАО «Волгоспецстрой», ООО «Технологии Современного Строительства», ЗАО «Тольятти Престиж» выполнявшими отдельные элементы ремонтно-строительных работ, является несостоятельным.

Мотивировочная часть Решения №03-09/30674 подтверждает тот факт, что подрядчик был привлечен именно налогоплательщиком в рамках договора, заключенного налогоплательщиком от собственного имени в качестве заказчика. Данный подрядчик не состоит в договорных отношениях с гражданами или с бюджетными органами, не несет перед ними никаких обязанностей и ответственность за конечный результат (целостную услугу по содержанию и ремонту, в т.ч. капитальному ремонту).

В Решении №03-09/30674 также отсутствуют ссылки на доказательство того, что налогоплательщик при заключении договора с подрядчиком действовал в качестве представителя (агента) собственников помещений или государственных (муниципальных) органов.

Таким образом, никто кроме ООО "УК № 2 ЖКХ" не мог состоять с собственниками жилья в договорных отношениях по поводу осуществления капитального ремонта в рамках реализации ФЗ «О Фонде содействия реформированию ЖКХ», а факт получения субсидии именно заявителем обусловлен его статусом управляющей организации.

Статьей 18 Закона N 185-ФЗ установлено, что обязательным условием предоставления финансовой поддержки за счет средств фонда является долевое финансирование проведения капитального ремонта многоквартирных домов за счет средств бюджета субъекта Российской Федерации и(или) бюджета муниципального образования, находящегося на территории указанного субъекта Российской Федерации и претендующего на предоставление финансовой поддержки за счет средств фонда. Объем долевого финансирования определяется соответственно субъектом Российской Федерации и муниципальным образованием.

Из статьи 20 названного Закона усматривается, что основанием для выделения субсидий для финансирования из бюджетной системы Российской Федерации капитального ремонта многоквартирных домов является долевое финансирование капитального ремонта в размере не менее чем пять процентов общего объема средств, предоставляемых на проведение капитального ремонта многоквартирного дома, собственниками помещений в многоквартирном доме, управление которым осуществляется выбранной управляющей организацией (товариществом собственников жилья, жилищного, жилищно-строительного кооператива или иного специализированного потребительского кооператива).

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Следовательно, операции по оказанию управляющими организациями услуг по управлению многоквартирными домами, в том числе по предоставлению потребителям коммунальных услуг, содержанию и ремонту жилых помещений, являются объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 2 статьи 153 и пунктами 1 статьи 154 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и(или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами. Налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В силу пункта 2 статьи 154 Кодекса при реализации товаров (работ, услуг) с учетом субсидий, предоставляемых бюджетами бюджетной системы Российской Федерации в связи с применением налогоплательщиком государственных регулируемых цен, или с учетом льгот, предоставляемых отдельным потребителям в соответствии с законодательством, налоговая база определяется как стоимость реализованных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из фактических цен их реализации. Суммы субсидий, предоставляемых бюджетами бюджетной системы Российской Федерации в связи с применением налогоплательщиком государственных регулируемых цен, или льгот, предоставляемых отдельным потребителям в соответствии с законодательством, при определении налоговой базы не учитываются.

С учетом изложенного, применительно к коммунальным услугам налогоплательщик обязан определять свои налоговые обязательства на основании Правил определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 306, и норм пункта 1 статьи 167 НК РФ, исходя из выручки от оказанных услуг по 1/12 равномерно в течение года. Услуги по содержанию общего имущества (без учета ремонта) подлежат включению в налоговую базу по мере предъявления их населению. Реализация работ по капитальному ремонту включаются в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость по факту их приемки заказчиком, то есть собственниками (нанимателями).

При этом управляющие компании, реализующие работы и услуги населению, связанные с управлением многоквартирными домами, в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации по льготным тарифам или с учетом субсидий, учитывают выручку за оказанные услуги по государственным регулируемым тарифам, без учета субсидий.

Таким образом, выручка от реализации услуги капитального ремонта была исчислена налогоплательщиком в соответствии с действующим законодательством, исходя из фактических цен их реализации - льготной 5% цены.

Налоговое законодательство не содержит нормы, которая бы позволяла налогоплательщику разделить налоговые вычеты пропорционально льготной цене реализации (5%), то есть по некоторым счетам-фактурам принять НДС к вычету, а по другим не принимать, потому что все работы и счета-фактуры имеют одинаковое правовое значение.

Статьей 171 НК РФ определено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты (пункт 1). Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2).

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычета подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Анализ названных положений показывает, что налогоплательщики вправе включить в налоговые вычеты предъявленные суммы налога на добавленную стоимость при одновременном соблюдении следующих условий:

1) принятие на учет приобретенных товаров, работ, услуг при наличии соответствующих первичных документов,

2) приобретение товаров, работ, услуг для осуществления операций, признаваемых объектом обложения по налогу на добавленную стоимость,

3) наличие счетов-фактур.

При этом факт невключения в налоговую базу субсидий, получаемых из бюджета, в связи реализацией работ и услуг населению, связанных с управлением многоквартирными домами, по льготным тарифам или с учетом субсидий, не свидетельствует об их исключении из операций облагаемых налогом на добавленную стоимость. Соответственно, суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные в составе стоимости товаров (работ, услуг), для выполнения работ и услуг, связанных с управлением многоквартирными домами, подлежат включению в налоговые вычеты в общеустановленном порядке, вне зависимости от источников их финансирования.

Принимая во внимание, что обществом выполнены требования статей 171, 172 НК РФ, - спорные работы по капитальному ремонту приняты на учет при наличии соответствующих первичных документов, приобретены для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, у общества имеются счета-фактуры, следовательно, основания для отказа в возмещении налога на добавленную стоимость отсутствовали.

Ссылки налогового органа на невыполнении обществом одного из условий для применения налоговых вычетов, - приобретение работ для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, судом отклоняются.

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Факт выполнения работ (оказание услуг) и их оплата налогоплательщиком Инспекцией не оспариваются. Первичные бухгалтерские документы оформлены в соответствии Федеральным законом от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Поскольку выполненные подрядчиками работы по капитальному ремонту многоквартирных домов, оплачены обществом с выделением НДС, а право налогоплательщика на налоговый вычет не может ставиться в зависимость от источника поступления денежных средств, при условии соблюдения налогоплательщиком законодательно установленных правил предъявления к налоговому вычету НДС, отклоняются соответствующие доводы налогового органа о неправомерности возмещения обществом НДС из бюджета.

Вывод налогового органа о возникновении «повторного» или «двойного» возмещения НДС из федерального бюджета является ошибочным, поскольку возмещение НДС осуществляется при наличии юридического состава, определенного статьями 171-172 НК РФ, - субсидии предоставляются на основании иных юридических фактов, относящихся к бюджетному процессу; возмещение НДС осуществляется налоговым органом в рамках установленной законодательством о налогах и сборах процедуры в рамках операций по исполнению федерального бюджета по доходам, что исключено для субсидирования (расходы территориальных бюджетов).

Правом на вычет и возмещение НДС самостоятельно обладают субъекты реализации на каждом из её этапов (при каждом факте реализации, при каждой продаже). Ссылка налогового органа на использование подрядчиками налогоплательщика (лицами, реализовавшими ему отдельные работы) права на вычет НДС в обоснование довода о двойном возмещении НДС несостоятельна.

Та или иная методика расчета субсидий (или финансовой поддержки от частного инвестора) не может освободить налоговый орган от его обязанностей по возмещению НДС. Вычеты - есть механизм перераспределения бремени уплаты косвенного налога и вне зависимости от источника уплаты, НДС не должен трансформироваться в оборотный налог. В случае если часть расходов, покрытых за счет субсидий, носит возмещаемый, возвратный характер вопрос о перерасчетах относиться к взаимоотношениям территориального бюджета, предоставившего субсидии, и его получателя, - федеральное законодательство (БК РФ) содержит императивное требования возврата соответствующих целевых бюджетных ассигнований только при наличии признаков нецелевого использования данных средств (при этом изменения квалификации субсидий даже при их нецелевом использовании для целей налогообложения не допускается, ст. 250, 251 БК РФ).

Финансирование расходов с учетом НДС, вне зависимости от того, от частного или государственного инвестора получены данные средства, не являются основанием для отказа в вычете и возмещении.

Налогоплательщик, как управляющая организация, исходя из договора управления, предоставляет населению услуги по капитальному ремонту.

Согласно ст. 154 Жилищного кодекса РФ плата за содержание и ремонт жилого помещения включает плату за услуги и работы по управлению многоквартирным домом. Услуги по управлению многоквартирным домом, содержанию и ремонту общего имущества в таком доме подлежат обложению данным налогом в соответствии с п. 2 ст. 154 Кодекса.

Управляющая организация предоставляет услуги по капитальному ремонту населению вместе с другими услугами по содержанию и ремонту жилья.

Предоставление данной услуги признается реализацией в соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ и образует объект обложения НДС исходя из ст. 146 НК РФ и каких - либо ограничений указанных прав организаций, реализующих услуги и получающих в связи с этим бюджетное финансирование, Налоговым Кодексом РФ не установлено и право на вычет НДС не ставится в зависимость от источников поступления.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 1 апреля 2008 г. N 13419/07 указывается, что Кодексом не предусмотрено ограничение права на налоговые вычеты для организации, реализующих товары (работы, услуги) по регулируемым ценам и получающих в связи с этим дотации, в случае оплаты за коммунальные ресурсы за счет бюджетных средств, а также средств, собранных с населения.

По делу, рассмотренному Президиумом ВАС, НДС был уплачен за счет бюджетных субсидий.

Следовательно, предполагаемый решением факт выделения субсидий на сумму расходов с НДС не может быть основанием для отрицания факта реализации или лишения налогоплательщика права на вычет в общем порядке.

Аналогичные выводы содержатся также в Постановлениях ФАС Поволжского округа от 1 марта 2012 г. по делу N А55-14834/2011, от 31.05.2011 № Ф06-3483/2011 по делу № А72-7250/2010, от 31.05.2011 № Ф06-3549/2011 по делу № А72-6550/2010, от 22.09.2011 по делу № А72-8926/2010.

Таким образом, налогоплательщиком соблюдены все условия для принятия к вычету сумм НДС в размере 59 588 963 рублей.

Аналогичная ситуация сложилась и с выполнением работ по установке коллективных (общедомовых) приборов учета в многоквартирных домах г.о. Тольятти в соответствии с постановлением мэрии г.о. Тольятти от 16.09.2008г. № 2360-п/1.

В данном случае, также осуществлялись работы по капитальному ремонту в рамках реализации ведомственных целевых программ «Пожарная безопасность на 2009 - 2011гг.» и «Капитальный ремонт, модернизация и диспетчеризация лифтового хозяйства жилищного фонда в городском округе Тольятти, по диагностике внутридомового газового оборудования на 2009 год и плановый период 2010-2011 годов».

Доводы налогового органа о возникновении «повторного возмещения» в данном случае тождественны тем, которые приведены в части оценки работ по капитальному ремонту в соответствии с Федеральным Законом № 185-ФЗ от 21.07.2007г.

Арбитражный суд считает доводы налогового органа необоснованными по основаниям, относящимся к операциям по проведению капитального ремонта, указанным выше.

Кроме того, в соответствии с п. 1.3. «Классификация ремонтов» «Методических рекомендаций по формированию состава работ по капитальному ремонту многоквартирных домов, финансируемых за счет средств, предусмотренных Федеральным Законом от 21 июля 2007 года № 185-ФЗ «О фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства", капитальный ремонт предусматривает замену одной, нескольких или всех систем инженерного оборудования, установку коллективных (общедомовых) приборов учета потребления ресурсов и узлов управления (тепловой энергии, горячей и холодной воды, электрической энергии, газа), а также приведение в исправное состояние всех конструктивных элементов дома.

Комплексный капитальный ремонт применительно к Федеральному закону N 185-ФЗ предусматривает выполнение всех видов работ, предусмотренных статьей 15 (за исключением ремонта подвалов и лифтов в тех домах, где они отсутствуют).

Выборочный капитальный ремонт применительно к Федеральному закону N 185-ФЗ назначается для выполнения отдельных видов работ, предусмотренных статьей 15.

Федеральным законом от 29.12.2010 N 441-ФЗ в статью 15 Федерального закона N 185-ФЗ введена часть 3.2 следующего содержания:

Капитальный ремонт многоквартирных домов, указанных в пункте 1 части 2 настоящей статьи, должен обязательно включать в себя выполнение работ по установке коллективных (общедомовых) приборов учета потребления ресурсов и узлов управления (тепловой энергии, горячей и холодной воды, электрической энергии, газа), за исключением случаев, если соответствующий многоквартирный дом оснащен такими приборами учета и узлами управления.";

Кроме того, договор управления многоквартирным домом в приложении 3 п.6 «перечень работ, относящихся к капитальному ремонту» (том дела 3 стр.50-61) и договор, на основании которого налогоплательщику выделялись субсидии (том дела № 5 стр. 11- 20, 31-41, 52-112), также относят выполнение работ по установке коллективных (общедомовых) приборов учета потребления ресурсов к работам капитального характера.

Также об этом свидетельствуют протоколы общего собрания собственников, которыми утверждена необходимость установки приборов учета наряду с другими видами капитального ремонта (том дела № 3 стр. 23-49).

Таким образом, налогоплательщиком соблюдены все условия для принятия к вычету сумм НДС в размере 4 278 752 руб.

В отношении доводов налогового органа об отсутствии доказательств отказа Управляющей компании от использования льготы, предусмотренной пп.30 п.3 ст.149 НК РФ и неправомерности заявления к вычету НДС в размере 10 623 935 руб., суд считает их несостоятельными по следующим основаниям.

Согласно п.5 ст.149 НК РФ, налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные п.3 ст.149 НК РФ, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения. Данное право реализуется в соответствии с нормой статьи, путем подачи соответствующего заявления в налоговый орган.

Письмом от 04.03.2011 года налогоплательщик сообщил инспекции, что фактически указанной льготой не пользовался, что подтверждается налоговыми декларациями, в которых все операции, связанные с содержанием и текущим ремонтом многоквартирных домов, отражались в общем порядке.

Таким образом, плата за содержание общего имущества в многоквартирном доме по договору с ООО "Управляющая компания №2 жилищно-коммунального хозяйства" была установлена как один платеж, в связи с чем, у общества отсутствовали основания для применения освобождения от НДС. Данная правовая позиция отражена в Определении ВАС РФ от 16.06.2008 №7541/08, Постановлении ФАС Уральского округа от 18.02.2008 №Ф09-427/08-С2.

Кроме того, по вопросу невозможности применения заявителем льготы, предусмотренной п.п 30 п.3 ст. 149 НК РФ, судом приняты следующие доводы заявителя.

В соответствии с п.п. 30 п. 3 ст. 149 НК РФ, от налогообложения налогом на добавленную стоимость освобождаются операции по реализации работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, выполняемых (оказываемых) управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищно-строительными, жилищными или иными специализированными потребительскими кооперативами, созданными в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги, при условии приобретения работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме указанными налогоплательщиками у организаций и индивидуальных предпринимателей. непосредственно выполняющих (оказывающих) данные работы (услуги);

Из указанной нормы Налогового Кодекса, а также из разъяснений Минфина РФ (письмо № 03-07-15/169 от 23.12.2009, доведенное до налоговых органов и налогоплательщиков письмом № ШС-17-3/20@ от 2.02.2010 г.) и Постановлений ФАС ПО по настоящему делу, а также Постановлений ФАС ПО по аналогичным делам № А55-22229/2011, А55-1577/2012 следует вывод о том, что для применения льготы, установленной п.п. 30 п. 3 ст. 149 НК РФ требуется выполнение совокупности условий, а именно:

1) Выполнение всего комплекса работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме приобретается управляющей компанией у организаций и индивидуальных предпринимателей, непосредственно выполняющих (оказывающих) данные работы (услуги);

2) операции по реализации работ (услуг) по содержанию, а также ремонту общего имущества в многоквартирном доме должны осуществляться управляющими организациями и ТСЖ по стоимости, соответствующей стоимости приобретения этих работ (услуг) у организаций и индивидуальных предпринимателей, непосредственно выполняющих (оказывающих) данные работы (услуги) (письмо Минфина РФ № 03-07-15/169 от 23.12.2009).

Также Минфин в указанном письме разъясняет, что Кодексом не предусмотрено освобождение от налогообложения коммунальных услуг, работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, работ (услуг) по управлению многоквартирными домами и других работ (услуг), выполняемых <оказываемых) собственными силами управляющих организаций и ТСЖ.

В оспариваемом по настоящему делу Решении налоговый орган подтверждает тот факт, что деятельность по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме осуществлялась налогоплательщиком собственными силами и с привлечением подрядных организаций.

Из норм подп. 30 п. 3 ст.149 НК РФ не следует, что от НДС освобождается именно часть каких-то работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества, так как эта единая услуга, включающая в себя отдельные виды услуг (работ). Причем набор услуг, а также предъявленные подрядчиками объемы, по месяцам могут меняться, например, вывоз мусора, обслуживание лифтов, подготовка оборудования к отопительному сезону, и т.п., объем и плата за содержание и ремонт общего имущества при этом не изменяется.

Данный подход изложен в Постановлении ФАС Поволжского округа от 26 октября 2012 г.по делу № A55-1577/2012, по аналогичной ситуации, сложившейся также в г. Тольятти по Управляющей компании ЖКХ № 2.

ФАС Поволжского округа указывает, что из содержания данной нормы (п. 30 ст.149 НК РФ) следует, что для применения льготы, в случае, если часть услуги будет оказываться подрядчиками, а часть - собственными силами, необходимо именно в договоре на управление закрепить стоимость услуг, облагаемых и необлагаемых НДС, т.к. изначально реализация услуг (работ) должна отражаться в учете исходя их условий договора.

В договоре на управление многоквартирным домом в нашем случае, также как и в случае УК ЖКХ №1, приведен только перечень работ (услуг), стоимость каждой отдельной услуги (работы) не установлена, так как этого не требует статья 154 Жилищного кодекса Российской Федерации. Следовательно, наряду с доводами, которые уже приводил налогоплательщик, при первоначальном рассмотрении дела, данный довод дополнительно подкрепляет позицию налогоплательщика о невозможности применения льготы, установленной п.30 ст.149 НК РФ.

Кроме того, согласно пункту 5 статьи 149 Кодекса отказ или приостановление освобождения операций от налогообложения, возможен только в отношении всех осуществляемых налогоплательщиком операций, предусмотренных одним или несколькими подпунктами пункта 3 указанной статьи Кодекса.

Обязательным условием применения льготы является ведение раздельного учета, облагаемых и необлагаемых операций.

Главное назначение раздельного учета - формирование информации по определенным объектам или направлениям деятельности организации. Соответственно, основное требование к построению раздельного учета и его основная задача - накопление данных из первичных учетных документов и их систематизация таким образом, чтобы в конечном итоге получить сведения, необходимые для расчета определенных показателей (в т.ч. облагаемой базы по тем или иным налогам и т.п.). При этом объекты раздельного учета определяются в зависимости от целей, ради которых он ведется. Избранный способ ведения раздельного учета должен быть закреплен соответствующим организационно-распорядительным документом в качестве элемента учетной политики.

В ООО «УК №2 ЖКХ» приказом № 2-П от 08.08.2008 года утверждена учетная политика на 2008 год. Приказом № 1-П от 11.01.2010 года продлено действие приказа № 2-П от 08.08.2008 года на 2010 год. (№ 446-П от 31.12.2010 на 2011).

П.3.2.2. учетной политики организации предусмотрено, что раздельный учет затрат и реализации товаров, работ, услуг, облагаемых и необлагаемых налогом на добавленную стоимость, реализуемых по государственным регулируемым ценам осуществлять - в регистрах аналитического учета».

В ООО «УК №2 ЖКХ» ведется раздельный учет накопления информации по видам осуществляемой деятельности как в части доходов, так и в части расходов. Раздельный учет ведется на счетах бухгалтерского учета с использованием многоуровневой аналитики «субконто» с использованием бухгалтерской программы «1С».

При учете доходов на счете 90 «Продажи» организация учитывает отдельно Жилищно- коммунальные услуги населению по их видам (т.17 л.д.62-107) . Такое построение аналитического учета позволяет учитывать отдельно хозяйственные операции относящиеся к пп.29 п.3 ст. 149 НК РФ, к пп.30 п.3 ст. 149 НК РФ и прочие операции (т.17 л.д.108-115).

В ООО «УК №2 ЖКХ» учет расходов также построен на счете 20 «Основное производство» с учетом того, к какому виду деятельности они относятся. Глубина аналитики- 7 уровней. Организация группирует расходы в части относящейся к коммунальным расходам (пп.29 п.3 ст. 149 НК РФ) отдельно от расходов относящихся к расходам по содержанию и ремонту жилого фонда (пп. 30 п.3 ст. 149 НК РФ), а также отдельно формируются расходы относящиеся к прочим видам деятельности (т.18 л.д.12).

Корреспонденция счетов со счетом 20 «Основное производство»(приложение 2) позволяет видеть, что в части формирования расходов относящихся к пп. 29 п.3 ст. 149 НК РФ у организации все услуги в полном объеме выполняются поставщиками (Дт 20 субконто «Коммунальные услуги многоквартирных домов УК-2» и «Коммуналка жилого комплекса №3» Кт 60 субконто «Услуги сторонних организаций»).

В части относящейся к пп. 30 п.3 ст. 149 НК РФ работы выполняются как силами поставщиков и подрядчиков, так и силами самой оуганизаиии (Дт 20 субконто «Квартплата», «Содержание многоквартирных домов», «Содержание жилого комплекса №3», Кт 10 «материалы», Кт 70 «Расчеты с сотрудниками по оплате труда» и т.п.).

Как в части учета доходов от реализации, так и в части расходов на производство в учете ООО «УК №2 ЖКХ» организовано раздельное ведение учета операций облагаемых и не облагаемых НДС, а также облагаемых НДС по разным налоговым ставкам.

Однако с учетом того, что организация не осуществляла видов деятельности не облагаемых НДС, то все операции отнесены на субконто «Облагаемые НДС».

Арбитражный суд считает обоснованным довод заявителя о том, что правовые последствия, установленные в случае отсутствия у налогоплательщика раздельного учета, в контексте настоящего спора правового значения не имеют, так как отсутствует необходимость в ведении раздельного учета в связи с отсутствием операций, освобожденных от налогообложения.

Исходя из сложившейся ситуации, налогоплательщик не подпадает под требования, предъявляемые пп. 30 п. 3 ст. 149 НК РФ для получения льготы.

Указанную позицию налогоплательщик излагал в переписке с налоговым органом, а также в заявлении № 532 от 30.06.2011 г.

Кроме того, налоговому органу было известно о том, что налогоплательщик не переходил ни на один льготный вид деятельности, так как налогоплательщик регулярно сдавал налоговые декларации по НДС, в которых не отражались обороты по строке, где должны отражаться льготируемые обороты по НДС. В отношении указанных налоговых деклараций налоговым органом проводились камеральные налоговые проверки, по которым нарушения установлены не были. Фактически, каждая такая декларация сама по себе являлась уведомлением налогового органа о том, что налогоплательщик не пользовался льготой и оставался на общей системе налогообложения.

Позиция налогоплательщика подтверждается Постановлениями ФАС Поволжского округа по делу № A55-22229/2011 и от 26.10.2012 по делу № А55-1577/2012.

Письмом ФНС РФ от 8 августа 2006 г. N ШТ-6-03/784@ разъяснено следующее, что в большинстве подпунктов пункта 3 статьи 149 Кодекса предусмотрено освобождение от налогообложения налогом на добавленную стоимость не одной, а нескольких операций (в нашем случае - операции по содержанию и операции по ремонту обще домового имущества).

Поэтому налогоплательщик, осуществляющий операции, предусмотренные одним из подпунктов пункта 3 статьи 149 Кодекса, в котором перечислены несколько видов операций, и принимающий решение отказаться от освобождения одной из таких операций, обязан отказаться от освобождения и по другим операциям этого подпункта.

Соответственно, если налогоплательщик, осуществляющий операции, предусмотренные несколькими подпунктами пункта 3 статьи 149 Кодекса, в которых перечислены несколько видов операций, принимает решение отказаться от освобождения от налогообложения в отношении ряда операций по каждому такому подпункту, такой налогоплательщик обязан отказаться от освобождения по другим операциям этих подпунктов.

Исходя из указанной нормы и официальных ее разъяснений, очевидно, что законодатель не предполагал возможности использования части льготы по отдельным операциям, указанным в том или ином подпункте пункта 3.

В противном случае, в соответствии с принципом публичного права данное обстоятельство было бы прямо указано в норме Закона, а налогоплательщику была бы предоставлена возможность отказаться от льготы в той или иной части.

Таким образом, налогоплательщиком соблюдены все условия для принятия к вычету сумм НДС в размере 10 632 935 руб.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд пришёл к выводу, что налогоплательщиком соблюдены все условия для принятия к вычету сумм НДС.

Согласно требованиям п.6 ст.108 НК РФ, п.1 ст.65 и п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Ответчик не доказал соответствия Налоговому кодексу РФ оспариваемых решений № 03-09/30674 от 07.10.2011г. об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, № 03-09/1/156 от 07.10.2011г. об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению.

Суд пришел к выводу, что оспариваемые решения налогового органа не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.4 ст.201 АПК РФ в резолютивной части решения суда по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, суд должен указать обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В связи с этим суд считает необходимым применить последствия признания незаконным решения инспекции об отказе в возмещении НДС и обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 2 по Самарской области возместить заявителю в установленном порядке путем возврата НДС, заявленный в налоговой декларации за 4 квартал 2010 года в размере 74 491 650 руб.

При таких обстоятельствах арбитражный суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению.

Ранее заявителю был выдан исполнительный лист на взыскание госпошлины, в связи с чем вопрос о повторном распределении судебных расходов при новом рассмотрении дела не рассматривался.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 21 информационного письма от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" разъяснил, что Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не исключает возможности рассмотрения арбитражным судом заявления о распределении судебных расходов в том же деле и тогда, когда оно подано после принятия решения судом первой инстанции, постановлений апелляционной и кассационной инстанций.

Руководствуясь ст.101-102, 110-112, 167-170, 176, 201, 206, 211, 216 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и гл.25.3 Налогового кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л:

Исковые требования удовлетворить.

Признать недействительным Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Самарской области № 03-09/30674 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 07.10.2011г., как несоответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

Признать недействительным Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Самарской области № 03-09/1/156 об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению от 07.10.2011г., как несоответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 2 по Самарской области устранить допущенные нарушения прав налогоплательщика путем возврата в порядке ст. 176 НК РФ заявленной к возмещению из бюджета суммы налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года в размере 74 491 650 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г.Самара с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области.

Судья

Медведев А.А.