Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании 25 октября 2022 года дело, возбужденное по заявлению Публичного акционерного общества «Уральский банк реконструкции и развития», 620014, <...> и Ванцетти, д. 67

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, 443086, <...>

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - ООО «Квинт» (ИНН <***>), ФИО1 об оспаривании,

при участии в заседании

от заявителя – не явился, извещен,

от заинтересованного лица – представитель ФИО2, по доверенности от 06.04.2021,

от третьих лиц – не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

ПАО «Уральский банк реконструкции и развития» обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением согласно которого просит признать недействительным решение от 12.01.2022 по делу №063/05/18-934/2021, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Самаркой области, взыскать государственную пошлину.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом.

Заинтересованное лицо просила отказать по основаниям, изложенным в отзыве.

Третьи лица явку не обеспечили, извещены надлежащим образом.

Рассмотрев материалы дела, проверив доводы, приведенные в заявлении, отзывах, в выступлении представителей лиц, участвующих в деле, в судебном заседании, суд установил следующее.

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - Самарское УФАС России) поступило обращение гр. ФИО1 (вх. № 826-гр от 03.08.2021 г.), направленное по электронной почте, о нежелательном звонке рекламного характера 02.08.2021 в 13:36 с номера телефона <***> на номер <***>, содержащего предложение финансовых услуг.

Заявитель приложил к заявлению свое согласие на получение Самарским УФАС России информации о детализации счета, телефонных соединениях, смс-сообщениях, а также иных переданных данных на абонентский номер <***> в сети оператора сотовой связи ПАО «Мегафон», а также аудиозапись звонка.

Самарским УФАС России был составлен акт осмотра аудиозаписи № 1 от 23.08.2021г.

Стенограмма записи (З- звонивший; П – получатель звонка):

П: -Алло.

З: - Алло.

П: - Алло?

З: - Добрый день. Меня зовут Анастасия. Это Уральский Банк Реконструкции и Развития, есть для Вас информация, позвольте озвучу подробности?

П: - Нет. Откуда у Вас мой телефон?

З: - Звоню сообщить, что мы для Вас подготовили специаль…

П: - Откуда у Вас мой телефон? Пожалуйста, ответьте мне?!

З: - до 5,9% годовых, максимальная сумма кредитования…

Самарским УФАС России был направлен запрос в адрес ПАО «Мегафон» (исх. № 8690/8 от 25.08.2021). В своем ответе ПАО «Мегафон» (вх. № 7198/ДСП-з от 06.09.2021) подтвердило принадлежность абонентского номера <***> ФИО1 на основании договора об оказании услуг связи № 3966545 от 25.04.2012г. Согласно информации о детализации счета о телефонных соединениях и смс-сообщениях, переданных по абонентскому номеру <***>, за период с 02.08.2021 00:00 по 04.08.2021 00:00 на телефонный номер ФИО1 поступил звонок с номера <***>.

Согласно ответу ПАО «МегаФон» (вх. № 7198/ДСП-з от 06.09.2021) сертифицированной информационно-биллинговой системой ПАО «МегаФон» зафиксировано телефонное соединение 02.08.2021г. в 13:37 с абонентского номера <***> на абонентскийномер <***>.

Самарским УФАС России был направлен запрос (исх.№ 8689/8 от 25.08.2021) в адрес ОАО «МТТ», являющемуся оператором сотовой связи, закрепленному за абонентским номером <***>.

В своем ответе ОАО «МТТ» (вх. № 7153/ДСП-з от 03.09.2021) сообщило, что абонентский номер <***> в соответствии с заключенным Договором № 814-GNEZDO-20/29 от 03.04.2020г. выделен ООО «КВИНТ» (143009, Одинцово, Одинцовский район, Московской область, улица Северная, дом 5, корпус 4, квартира 392, ИНН <***>, КПП 503201001, ОГРН <***>).

Самарским УФАС России в адрес ООО «КВИНТ» был осуществлен запрос с целью установления наличия согласия абонента с телефонным номером <***> на получения рекламных SMS-сообщений/звонков от абонента с номером <***> (исх. № 9203/8 от 10.09.2021г.). В своем ответе ООО «КВИНТ» пояснило, что осуществляет деятельность по разработке отечественного программного обеспечения для осуществления исходящих звонков/обработки входящих звонков с помощью голосового робота без участия живого человека, а также предоставляет в пользование указанное программное обеспечение своим контрагентам как облачный сервис. При этом номерную базу абонентов для осуществления исходящих звонков с помощью голосового робота ООО «КВИНТ» не предоставляет своим контрагентам.

Номер <***> находится в пользовании у ООО «КВИНТ» по договору с провайдером связи ОАО «МТТ».

Указанный номер <***> использовался для исходящих звонков с помощью голосового робота без участия живого человека по поручению и от имени ПАО Уральский банк реконструкции и развития (далее ПАО КБ «УБРиР»).

Между ООО «КВИНТ» и ПАО КБ «УБРиР» заключен договор, в рамках которого ООО «КВИНТ» предоставляет ПАО КБ «УБРиР» право пользования программным обеспечением для осуществления исходящих звонков/обработки входящих звонков с помощью голосового робота без участия живого человека. С номера <***> звонки с помощью голосового робота осуществлялись по поручению и от имени ПАО КБ «УБРиР» и по инициативе ПАО КБ «УБРиР» в целях автоматического уведомления клиентов ПАО КБ «УБРиР» об имеющихся предложениях банка (предложение оформить кредитные продукты, депозит, рефинансирование) по номерной абонентской базе ПАО КБ «УБРиР».

ООО «КВИНТ» предоставляет доступ к своему облачному сервису для осуществления звонков с помощью голосового робота без участия живого человека и право пользования своим программным обеспечением в ПАО КБ «УБРиР».

В соответствии с договором между ООО «КВИНТ» и ПАО КБ «УБРиР», ПАО КБ «УБРиР», используя свою номерную базу абонентов для обзвона с помощью голосового робота, обязан соблюдать требования действующего законодательства (требования федеральных законов «О связи», «О рекламе» и др.) при осуществлении звонков с помощью голосового робота. Контроль за соблюдением требований действующего законодательства по получению согласий от клиентов банка со стороны ПАО КБ «УБРиР» банк производит самостоятельно без участия ООО «КВИНТ».

Согласно пункта 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе», реклама – это информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 2 статьи 3 ФЗ «О рекламе» объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 ФЗ «О рекламе» под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В соответствии с частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом, реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространптсль не докажет. что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес липа, обратившегося к нему с таким требованием.

Кроме того, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При лом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента пли адресата, если рекламораенространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораенространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 ФЗ «(3 рекламе» рекламораспространигелем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Из пункта 6.4.1. договора на оказание услуг следует, что в случае обработки исходящих звонков Заказчика с помощью Виртуального Голосового Ассистента Заказчик предоставляет Исполнителю свою телефонную базу абонентов (по электронной почте, интернету) и поручает Заказчику от своего имени совершить обзвон с помощью Виртуального Голосового Ассистента в соответствии с согласованным скриптом.

Кроме того, согласно пункту 6.4.2 данного договора Заказчик предоставляет Исполнителю свою телефонную базу абонентов (но электронной почте, интернет)) п поручает Заказчику от своего имени совершить обзвон с помощью Виртуального Голосового Ассистента в соответствии с согласованным скриптом.

Таким образом, из материалов дела следует, что ПАО KB «УБРиР» осуществило звонок абоненту через выделенный доступ к платформе KV1NT.

В свою очередь. ООО «КВИНТ» получаст команду от Заказчика только на маршрутизацию звонков конкретном) оператору связи, однако не имеет юридического права и технической возможности контролировать либо изменять содержание каждого скрипта диалогов и проверят!, наличие согласия абонентов на их получение.

ООО «КВИНТ» представило реквизиты н данные по ПАО КБ «УБРиР» - адрес: 620014. <...> и Ванцетти, д. 67. ИМИ/КПП: 6608008004/667101001. ОГРН: <***>. телефон: <***>/+7 (343)-376-57-1. e-mail: kuklin@ubrr.ru

Исходя из анализа упомянутых положений договоров представляется возможным сделан, вывод о том. что распространение рекламных звонков осуществляется ООО «КВИНТ». ПАО КБ «УБРиР» в целях непосредственного доведения таких звонков до их конечных покупателей.

Однако, при этом каждое лицо является неотъемлемой частью правоотношений. ~ складывающихся в процессе передачи телефонных звонков конечным потребителям. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение указанного сообщения не возможным.

Исходя из положений договоров следует, что субъекты приняли на себя обязанность по соблюдению требований законодательства Российской Федерации, в том числе законодательства о рекламе, при распространении рекламных сообщений. Однако в Договоре не указана информация о том, что телефонные звонки осуществляются только тем пользователям, которые выразили свое согласие на их получение.

В этой связи действия лиц, которые были выявлены в ходе рассмотрения заявления гражданина, противоречат ранее приведенным положениям договора и. кроме того, не имеют правового значения, поскольку данные липа были осведомлены о цели использования предоставляемых ими услуг, а именно об осуществлении телефонных звонков информационного и рекламного характера неопределенному кругу лип.

Обратного ООО «КВИНТ». ПАО КБ «УБРиР» не доказано, в связи с чем не представляется возможным говорить о том, что на Общества не могут быть возложены обязанности, предъявляемые к рекламораспространителям.

Именно такой правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частых и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, па всех панах распространения.

Желание всех лиц, рассматриваемых по заявлению, получать плату за оказание услуг по исходящим звонкам, в том числе рекламного характера, и при этом избегать ответственности за нарушение законодательства о рекламе при их передаче представляет собой исключительное злоупотребление правом, которое в силу части 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее-ГК РФ) не подлежит защите.

Кроме того, согласно части 1 статьи 2 ГК РФ, предпринимательская деятельность, направленная на систематическое извлечение прибыли, осуществляется субъектом на свой риск. Право общества на осуществление предпринимательской деятельности не должно нарушать права и интересы лица, не изъявившего желание получать рекламные сообщения/звонки.

Таким образом, на основании изложенного и с учетом того обстоятельства, что действия по непосредственному доведению исходящих звонков до их конечных получателей осуществлены всеми липами, обозначенными при рассмотрении заявления, а также с учетом осведомленности относительно передаваемых исходящих звонков, о цели оказания ими соответствующих услуг, имеются все основания считать ООО «КВИНТ». ПАО КН «УБРиР» рекламораспространителями в понимании пункта 7 статьи 3 ФЗ «О рекламе».

Каждый из хозяйствующих субъектов осуществил конкретное фактическое действие, в силу и исключительно в совокупности которых рассматриваемая реклама была доставлена конечному адресату - заявителю. В случае отсутствия последовательности вышеустановленных действий данными лицами рассматриваемый телефонный звонок не достиг бы конечного адресата - потребителя рекламы.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 28 ФЗ «О рекламе» в рекламе должны быть указаны наименование пли имя лица, оказывающего банковские, страховые и иные финансовые услуги.

В рассматриваемом случае, рекламный звонок не содержал информации, предусмотренной ч. I статьи 28 ФЗ «О рекламе».

С учетом изложенного, Самарское УФАС России пришла к выводу о том, что рекламный звонок, поступивший на абонентский помер -7 (937)-791-63-93 с номера +7 (994)-500-44-7б содержит признаки нарушения части 1 статьи 18. части 1 статьи 28 ФЗ «О рекламе».

Согласно части 6 статьи 38 ФЗ «О рекламе» рекламодатель песет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 28 ФЗ «О рекламе».

В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» рекламораспространители несут ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 1 статьи 18. ч. 1 ст. 28 настоящего закона.

На основании п. 2 ч. I ст. 33. ч. 1.2 ст. 36 ФЗ «О рекламе» и в соответствии с п. 24-26 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел. возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Комиссия Самарского УФАС России возбудила производство по делу № 063/05/18-934/2021 по признакам нарушения рекламного законодательства. Рассмотрение дела было назначено на 28.10.2021г.

В адрес Самарского УФАС России поступили письменные пояснения от ПАО КБ «УБРиР» (вх. № 924/21 от 27.10.2021г.), согласно которым сообщило, что владелец телефонного номера +7 (937)-791 -63-93 (далее Абонент) — клиентом Банка не является.

Как следует из представленных пояснений, звонок был осуществлен ООО «Квинт» на основании заключенного с Банком Договора па оказание услуг №220120/33337 от 22.01.2020г. в соответствии с техническим заданием. Фактическим заказчиком услуг по распространении) информации является ПАО КБ «УБРиР».

Вместе с тем, предварительное согласие на получение Абонентом персонифицированной информации не требовалось в связи с тем, что такая информация рекламой не является. Осуществляя звонок Абоненту, информирование осуществлялось конкретного абонента.

ПАО КБ «УБРиР» также сообщает, что 02.08.2021 в 13:36 на абонентский номер <***> был совершен звонок с целью ознакомления Абонента с персональным предложением для него кредитного продукта.

Таким образом, представившись от имени Банка, уточнив цель своего звонка, где в начале диалога запрашивается согласие на предоставление информации о предложениях банка. Оператором в процессе звонка было запрошено исключительно согласие Абонента о получении от Банка индивидуальных выгодных предложений по кредиту. После отказа от ее получения телефонный разговор был прекращен, информация до абонента не доводилась.

Кроме того, Банк отмечает, что наименование кредитной организации отражено в телефонном разговоре в общеупотребительном, понятном для обычного потребителя виде. Неуказание организационно-правовой формы Банком, предоставляющим финансовую услуги не искажает смысла информации и не влечет введение потребителя в заблуждение. Банк как коммерческая организация в соответствии со ст. 54. 1473 ГК РФ имеет фирменное наименование, включающее в себя организационно-правовую форму и непосредственно наименование.

Также ПАО КБ «УБРиР» поясняет, что кредитный договор не является публичным, следовательно, услуга предоставляется на индивидуальных условиях в силу положений Федерального закона от 21.12.2013 № 35343 «О потребительском кредите (займе)». По мнению Банка, поскольку абонент отказался от дальнейшего разговора и получения индивидуальных предложений по кредит)', вышеуказанный звонок не может являться нарушением ч.1 ст.28 ФЗ «О рекламе»

Таким образом. Банк полагает, что распространяемая информация не носила признаков рекламы.

Определением о продлении срока и об отложении рассмотрения дела 28.10.2021 г.. в Присутствии представителя ПАО КБ «УБРиР» - ФИО3 (доверенность № 2561 ОТ 27.10.2021г.) дело было отложено на 24.11.2021 г.

ПАО КБ «УБРиР» в адрес Самарского УФАС России направило письменные пояснения и дополнительные материалы (вх. № 2004/21 от 22.11.2021г.).

Определением об отложении рассмотрения дела 24.11.2021 г., в присутствии представителя 1IAO КБ «УБРиР» - ФИО4 (доверенность № 2561 от 27.10.2021 г.) дело было отложено на 14.12.2021 г.

14.12.2021 г ввиду необходимости получения дополнительных доказательств Самарским УФАС России в рассмотрении дела был объявлен перерыв. Продолжение заседания назначено па 21.12.2021г. В адрес лиц, участвующих в деле было направлено уведомление о перерыве в заседании по делу № 063/05/18-934/2021 г.

От ПАО КБ «УБРиР» поступили дополнительные материалы и письменные пояснения (вх. № 3780-ЭП/21 от 20.12.2021 г.

Как следовало из представленных пояснений, между ООО «Квинт» и ПАО КБ «УБРиР» был заключен договор на оказание услуг № 220120/33337 от 22.01.2020п в соответствии с которым определялся предмет договора, права и обязанности ООО «Квинт» и НЛО КБ «УБРиР». Указанный договор был дополнен Спецификацией № 1 «Техническое задание по настройке Виртуального Голосового Ассистента от 22.01.2020г.», Спецификацией № 2 «Коммерческие условия па обработку телефонных звонков Заказчика». Дополнительно было заключено дополнительное соглашение № 1 от 10.06.2020г. к договору № 220120/33337 от 22.01.2020г. о дополнении договора Спецификацией № 3 в редакции Приложения № 1 к данному соглашению. Также 01.09.2020г. сторонами дополнительно была принята Спецификация № 4 «Техническое задание по настройке Виртуального Голосового Ассистента в рамках обработки интернет-заявок» и 15.12.2020г. заключено дополнительное соглашение № 2 о конфиденциальности к договору № 220120/33337 от 22.01.2020г.

Так, предоставляя 02.08.2021г. ООО «Квинт» телефонный номер +7(937)-791-63-93 абонента, Банк руководствовался главой 2 договора № 2 220120/33337 от 22.01.2020г.

Указанная редакция определяет, что ООО «Квинт» оказывает Банку услуги в соответствии с положениями ст.779 Гражданского кодекса Российской Федерации. А именно, за установленную плачу ООО «Квинт» обязалось настроить сценарии голосовых диалогов для Виртуального Голосового Ассистента на базе платформы KVINT с целью автоматической обработки входящих/исходящих телефонных звонков Заказчика в соответствии с техническим заданием Заказчика (п. 2.П.): подключить Виртуального Голосового Ассистента к инфраструктуре Заказчика/IP-телефонии Заказчика: осуществлять техническую поддержку при обработке входящих/исходящих телефонных звонков Заказчика с помощью Виртуального Голосового Ассистента по согласованным с Заказчиком сценариям голосовых диалогов.

Кроме того, Банк руководствовался дополнительными условиями, изложенными в Спецификация № 4 Технического задания но настройке Виртуального Голосового Ассистента в рамках обработки интернет-заявок и дополняющими договор. Согласно п. 1.1. Исполнитель обязался обучить Виртуального Голосового Ассистента с помощью платформы KVINT в соответствии с согласованным скриптом: озвучить диалог своим диктором (в случае необходимости). При этом на Заказчика дополнительно возложены обязанности согласовать с Исполнителем скрипт диалога для Виртуального Голосового Ассистента: согласовать с Исполнителем телефонные номера для использования обработки исходящих вызовов, (н.1.3.). Заказчик не предоставляет доступ к своей телефонии, по дает разрешение Исполнителю па использование своего номера в исходящих телефонных кампаниях.

Также Банк сообщает, что доступ к платформе KVINT (он же личный кабинет) сотрудникам ПАО «КБ УБРиР» предоставляется в сети «Интернет» с ограниченными правами только для возможности поиска, прослушивания и выгрузки записей звонков. Настройка сценариев голосовых диалогов па базе платформы KVINT. подключение Виртуального голосового Ассистента. техническая поддержка при обработке входящих/исходящих телефонных звонков на платформе KVINT производятся на стороне ООО «Квинт» на основании п. 2.1. договора № 220120/33337 от 22.01.2020г. Предоставление доступа к управлению Банком платформой KVINT указанным договором не предусмотрено.

Доступ в Личный кабинет ООО «Квинт» (платформы KVINT) предоставляется на основании запроса, сделанного на ящик электронной почты сотрудников ООО «Квинт», после чего по электронной почте в адрес Банка приходит ответное письмо с логином и паролем для входа в кабинет Условиями договора что также не регламентировано. В период действия договора Банку был предоставлен доспи для I (одного) сотрудника.

ПАО КБ «УБРиР» также отмечает, что сведения о телефонном номере ФИО1 для совершения телефонного звонка 02.08.2021 были переданы в ООО «Квинт» посредством электронной почты на адрес: bascY7.kvint.io. При этом. Банк не имеет возможности самостоятельно загружать номера абонентов на платформу KVINT и инициировать звонки

Кроме того, обмен информацией (согласование скриптов, базы абонентов, отчеты об обзвоне) между ПАО КБ «УБРиР» и ООО «Квинт» в рамках договора осуществляется посредством электронной почты.

21.12.2021г. в присутствии представителя НАО КБ «УБРиР» - (ФИО5 (доверенность № 2561 от 27.10.2021 г.) Комиссия Самарского УФАС России огласила резолютивную часть решения.

Согласно пункта 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе», реклама - это информация, распространённая любым способом, в любой форме п с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации: электросвязь - любые излучение, передача пли прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сечей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы па конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, по не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания па ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кручу лиц. вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

При этом в случае направления посредством телефонного звонка информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределенного круга лип и являются рекламой.

В распространенной рекламе отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст рекламы не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

Резюмируя изложенное, Комиссия отмечает, что рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Данная информация направлена па привлечение внимания к финансовым услугам, имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению.

В материалы дела не представлено доказательств осуществления рекламного звонка исключительно па телефонный помер одного физического лица - заявителя. Кроме того. ПАО КБ «УБРпР» не опровергает того факта, что абонент с телефонным номером <***> не является клиентом Банка.

Согласно пункту 2 статьи 3 ФЗ «О рекламе» объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического липа и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 ФЗ «О рекламе» под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Исходя из текста телефонного звонка, в котором содержится предложение по оказанию финансовых услуг. Суд пришел к выводу, что спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования.

В свою очередь, судом из буквального толкования текста телефонного разговора установлено, что заявителю предлагалось получить максимальную сумму кредитования до 5.9 % годовых.

Более того из содержания телефонного звонка не следует, что указанная информация 0 возможности получения финансовой услуги, адресована исключительно заявителю.

Таким образом, па основании вышеизложенного. Комиссия установила, что информация, распространенная посредством осуществления на помер телефона -<***> телефонного звонка, отвечает всем признакам рекламы:

распространена посредством телефонного звонка:

адресована неопределенному кругу лиц:

направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента пли адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако ФЗ «О рекламе» не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера <***>, согласие на получение рекламы он не давал.

В контексте именно телефонных звонков статьей 18 ФЗ «О рекламе» очевидно разграничены два способа получения рекламы абонентом по сетям электросвязи.

Первый способ исходит из частей 1 и 2 статьи 18 ФЗ «О рекламе» и предполагает, что рекламораспространитель сам инициирует взаимодействие с абонентом или адресатом, при этом такая инициация разрешена лишь если потребитель заранее выразил желание получать рекламу от конкретного рекламораспространителя.

Второй способ регулируется частями 3 и 4 статьи 18 ФЗ «О рекламе» рекламе, при которых абонент сам осуществляет действия, направленные на взаимодействие с рекламораспространителем, и в данном случае согласия абонента на получение рекламы не требуется, а необходимо лини, выполнить определенные условия (после сообщения запрашиваемой справки, бесплатно п т.п.).

Такое особое законодательное регулирование распространения рекламы одним из способов связи (телефонное соединение), постановка такого регулирования в прямую зависимость от субъекта, непосредственно инициирующего взаимодействие (рекламораспространитель или абонент), свидетельствует о вышеуказанной цели регулирования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» - недопустимости совершения самого телефонного звонка, призванного привлечь внимание к объекту рекламирования.

Более того, согласно пункту 2 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342. под телефонным соединением понимается установленное в результате вызова взаимодействие между средствами связи, позволяющее абоненту и (или) пользователю услуг телефонной связи передавать и (или) принимать голосовую и (или) не голосовую информацию.

Исходя из вышеизложенного следует, что в случае, когда взаимодействие инициируется рекламораспространителем. моментом начала распространения посредством телефонного звонка рекламной информации является момент поступления телефонного звонка на телефонный номер абонента, а не момент непосредственного оглашения рекламной информации абоненту. Более того, рекламораенространитель и не ставит себе иной конечной цели кроме как сформировать интерес к товару (работе, услуге).

Обязанность рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на получение рекламы предполагает совершение им действий, направленных на получение согласия абонента, до начала распространения рекламы по сетям электросвязи, т.е. в случае с распространением рекламы посредством телефонного звонка до поступления телефонного звонка на телефонный номер абонента.

Таким образом, в полной мере реализуется цель законодателя оградить абонентов от нежелательных звонков, осуществляемых в рекламных целях, в целом, а не только от дальнейшего прослушивания рекламной информации после выражения отказа.

Более того, распространение рекламной информации посредством сетей электросвязи (телефонного звонка) предполагает со стороны рекламораспространителя определение абонентов, которым должен быть совершен телефонный звонок.

Следовательно, доказательств наличия согласия абонента на получение рекламы ООО «КВИНТ», ПАО КБ «УБРиР»не представлено, а непредставление оператору сведений о согласии на получение рекламы не может быть расценено как согласие на ее получение.

Исходя из вышеизложенного, в рассматриваемом случае рскламораспространитель не имел предварительного согласия абонента на получение рекламы посредством использования телефонного связи.

В силу пункта 7 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

Согласно представленным ПАО «МТ'Г» документам и сведениям, номер <***> выделен ООО «КВИНТ» (143009. Одинцово. Одинцовский район. Московской область, улица Северная, дом 5. корпус 4. квартира 392. ИМИ <***>. КПП 503201001. ОГР11 11 85053010328) в соответствии с заключенным Договором № 814-GNEZDO-20/29 от 03.04.2020г.

Таким образом, рассматриваемый телефонный звонок осуществлялся непосредственно с абонентского номера <***>.

На основании изложенного ООО «КВИНТ»является рекламораспространитслсм рекламы следующею содержания: «Добрый день. Меня зовут Анастасия. Это Уральский Панк Реконструкции и Развития, есть для Вас информация, позвольте озвучу подробности? Звоню сообщить, что мы подготовили для Вас специальное предложение по кредиту " наличными по ставке от 5,9 % годовых».

Объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» незаконной по способу распространения потребителю. ООО «КВИНТ» не представлено.

Таким образом, Комиссией Самарского УФАС России в действиях ООО «КВИНТ» установлено нарушение части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

В силу статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации наименование юридического лица, являющегося коммерческой организацией, должно содержать его фирменное наименование и указание на его организационно-правовую форму.

Согласно части 1 статьи 28 ФЗ «О рекламе» реклама финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество).

В тексте рассматриваемой рекламы отсутствует наименование, оказывающего банковские услуги лица, с указанием его организационно-правовой формы, которое является неотъемлемой частью наименования юридического лица.

Кроме того. Постановлением Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 отмечено, что искажение наименования организационно-правовой формы юридического лица рассматривается как ненадлежащее выполнение рекламораспространителем своих обязательств и влечет соответствующие гражданско-правовые последствия.

Таким образом, в рассматриваемой рекламе установлено нарушение части 1 статьи 28 ФЗ «О рекламе».

В соответствии с частью 6 статьи 38 ФЗ «О рекламе» рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 28 ФЗ «О рекламе».

В силу части 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 п частью 1 статьи 28 ФЗ «О рекламе» несет рекламораспространитель.

ПАО КБ «УБРиР» является рекламодателем. ООО «КВИНТ» является рекламораспространителем спорной рекламной информации.

Общественные отношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ).

Одной из целей ФЗ «О рекламе» является реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы (статья 1 ФЗ «О рекламе»). Закон направлен па предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Регулирование отношений, возникающих в сфере распространения рекламы, имеет своей целью обеспечение эффективного баланса интересов потребителей рекламы и заказчиков рекламы, рекламопроизводителей и рекламораспространителей.

Статья 3 Закона о рекламе определяет рекламу как информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» установлено, что реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Исходя из позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (пункт 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ).

В настоящем споре имело место распространение рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи, что регулируется Федеральным законом от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 44.1 Закона N 126-ФЗ рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Из содержания данной нормы так же следует необходимость получения согласия абонента на получение рекламы, при этом оно должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного требования).

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи (пункт 2 статьи 44.1 Закона N 126-ФЗ).

Материалами дела подтверждается, что информация, поступившая 02.08.2021 на мобильный телефон гражданина ФИО1, является рекламой, так как направлена на привлечение внимания к стимулирующему мероприятию.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что Самарское УФАС России приняло все необходимые меры для выявления всех лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, рассмотрело все представленные сведения и доказательства.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла указанной нормы и учитывая разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996г. № 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Рассмотрение дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий государственных органов, наделенных Федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями (к числу которых относится настоящее дело) регулируется главой 24 АПК РФ.

Аналогичные требования содержатся в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в соответствии с которым основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

Так, согласно ст. 199 АПК РФ заявление о признании ненормативного правового акта недействительным должно содержать информацию о том, какие права и законные интересы нарушаются оспариваемым актом.

Однако, в нарушение требований статьи 65, 199 АПК РФ заявителем не представлено доказательств того, что оспариваемое Решение от 12.01.2022г. № 063/05/18-934/2021 не соответствует нормами действующего законодательства о рекламе.

При таких обстоятельствах, суд находит оспариваемое решение не противоречащим закону и иным правовым акта, что в силу статей 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г.Самара с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области.

Судья

Т.М. Матюхина