Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании 21 августа 2009 года дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Славица", 445019, Самарская область, Тольятти, К. Маркса, 16 «а»,

к Межрайонной ИФНС России № 2 по Самарской области, 445031, Самарская область, Тольятти, ФИО1, 12,

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

Межрайонной ИФНС России № 19 по Самарской области, 445007, <...> Октября, д. 48,

ООО «Эола», 445019, <...> «а»,

о признании недействительным решения налогового органа, в части,

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО2, доверенность от 16 июня 2008 года без номера;

от ответчика – ФИО3, доверенность от 17 июня 2009 года № 12/61.

от третьих лиц:

Межрайонной ИФНС России № 19 по Самарской области - ФИО3, доверенность от 06 мая 2009 года № 04-26;

ООО «Эола» - ФИО2, доверенность от 01 июня 2009 года без номера.

Резолютивная часть решения объявлена 21 августа 2009 года.

Полный текст решения изготовлен 28 августа 2009 года.

Установил:

Межрайонной ИФНС России № 2 по Самарской области была проведена выездная налоговая проверка ООО «Славица» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, земельного налога, транспортного налога за период с 01 января 2004 года по 31 декабря 2006 года, налога на доходы физических лиц, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты единого социального налога за период с 01 января 2004 года по 31 декабря 2006 года, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на рекламу за период с 01 января 2004 года по 31 декабря 2004 года, взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01 января 2005 года по 31 декабря 2006 года.

По результатам проведенной проверки был оформлен Акт выездной налоговой проверки от 04 апреля 2008 года № 02-21/06 (том 1 л.д. 47-128), на основании которого, с учетом представленных ООО «Славица» письменных возражений (том 1 л.д. 129-139), Межрайонной ИФНС России № 2 по Самарской области было принято Решение «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 08 мая 2008 года № 02-20/06 (том 2 л.д. 1-70), согласно резолютивной части которого, налоговый орган, в том числе, решил:

1.Привлечь ООО «Славица» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации

-за неполную уплату суммы налога на прибыль за 2004-2006 года, в результате занижения налоговой базы, в виде штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы налога – 49 052 руб. 00 коп., в том числе: в федеральный бюджет – 13 285 руб., в бюджет субъектов – 35 767 руб.;

-за неполную уплату суммы НДС за 2005-2006 года, в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы налога – 11 409 руб. 00 коп., в том числе: 2005 год – 4 750 руб., 2006 год – 6 659 руб.

2.Начислить ООО «Славица» пени в соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации

-по налогу на прибыль – 187 060 руб. 00 коп.,

-по НДС – 30 929 руб. 00 коп.,

-по ЕСН, зачисляемому в ФФОМС – 1 019 руб. 00 коп.

3.Предложить ООО «Славица уплатить недоимку

-по налогу на прибыль в сумме 540 383 руб. 00 коп., в том числе: за 2004 год – 336 003 руб. 00 коп., за 2005 год – 204 383 руб. 00 коп.,

-по НДС за 2004 год, 2005 год, 2006 года в сумме 108 720 руб. 00 коп., в том числе: за 2004 год – 51 673 руб. 00 коп., за 2005 год – 23 751 руб. 00 коп., за 2006 год – 33 296 руб. 00 коп.

-по ЕСН в размере - 242 320 руб. 00 коп.

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения ООО «Славица» в арбитражный суд с заявлением от 24 июня 2008 года входящий номер 9032, в котором заявитель просил суд:

1.Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 2 по Самарской области от 08 мая 2008 года № 02-20/06, в части доначисления:

-налога на прибыль организаций в размере - 540 383 руб. 00 коп.;

-налога на добавленную стоимость в размере - 108 720 руб. 00 коп.;

-ЕСН в размере - 243 702 руб. 00 коп.;

-штрафных санкций согласно статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере – 60 461 руб. 00 коп., в том числе: за неполную уплату налога на прибыль организаций в размере - 49 052 руб. 00 коп., за неполную уплату НДС в размере - 11 409 руб. 00 коп.; .

-пени по НДС - в соответствующей части;

-пени по налогу на прибыль организаций - в соответствующей части;

-пени по ЕСН, зачисляемому в ФФОМС - в соответствующей части.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 24 сентября 2008 года по данному делу заявленные ООО «Славица» требования были удовлетворены в полном размере, при этом суд решил:

1.Признать недействительным Решение «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 08 мая 2008 года № 02-20/06, в части доначисления:

-налога на прибыль организаций в размере - 540 383 руб. 00 коп.;

-налога на добавленную стоимость в размере – 108 720 руб. 00 коп.;

-ЕСН в размере – 243 702 руб. 00 коп.;

-штрафных санкций согласно статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере – 60 461 руб. 00 коп., в том числе: за неполную уплату налога на прибыль организаций в размере – 49 052 руб. 00 коп., за неполную уплату НДС в размере – 11 409 руб. 00 коп.;

-пени по НДС – в соответствующей части;

-пени по налогу на прибыль организаций – в соответствующей части;

-пени по ЕСН, зачисляемому в ФФОМС – в соответствующей части (том 6 л.д. 112-124).

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2008 года решение Арбитражного суда Самарской области от 24 сентября 2008 года было изменено, и ООО «Славица» было отказано в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным Решения «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 08 мая 2008 года № 02-20/06, в части доначисления ЕСН в сумме 1 382 руб. 00 коп., начисления пени и налоговых санкций, приходящихся на указанную сумму налога (том 7 л.д. 92-96).

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 05 марта 2009 года по данному делу решение Арбитражного суда Самарской области от 24 сентября 2008 года и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2008 года были отменены, в части:

-признания недействительным решения налогового органа по вопросу отнесения на расходы для целей налогообложения налогом на прибыль организаций суммы платежей по договору найма персонала в размере 2 574 905 руб. 00 коп. и

-доначисления налоговым органом ЕСН, соответствующих пени и налоговых санкций.

В остальной части решение Арбитражного суда Самарской области от 24 сентября 2008 года и Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2008 года были оставлены без изменения (том 7 л.д. 148-152).

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа оценил деятельность ООО «Славица», связанную с заключением договоров найма персонала, то есть по применению аутсорсинговой схемы расчетов между заявителем и ООО «Эола», как деятельность, направленную на неправомерное уменьшение налога на прибыль, на получение необоснованной налоговой выгоды, путем уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по ЕСН, при этом суд кассационной инстанции указал суду первой инстанции дать оценку доводам налогового органа о необоснованности отнесения заявителем расходов на цели налогообложения налогом на прибыль организаций сумм платежей по договорам найма персонала в размере 2 574 905 руб. 00 коп. и доначисления налоговым органом ЕСН, соответствующих пеней и налоговых санкций, а также указал на необходимость при новом рассмотрении дела принятия во внимание судом первой инстанции, следующих правовых норм - пункт 2 статьи 237, статья 241, пункт 2 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации, пункт 2 статьи 10 Федерального закона от 15 декабря 2001 года № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации.

Согласно абзацу 2 пункта 15 части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При новом рассмотрении данного дела, представитель ООО «Славица» поддержал заявленные в первоначально поданном заявлении от 24 июня 2008 года входящий номер 9032 требования о признании недействительным Решения «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 08 мая 2008 года № 02-20/06, принятого Межрайонной ИФНС России № 2 по Самарской области, в отмененной Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 05 марта 2009 года части решения Арбитражного суда Самарской области от 24 сентября 2008 года и Постановления Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2008 год.

В ходе судебного разбирательства представитель ООО «Славица» представил суду письменные возражения на отзыв от 24 апреля 2009 года (том 8 л.д. 27-35), письменные дополнения к возражениям на отзыв от 28 мая 2009 года (том 8 л.д. 66-69) и письменные дополнения к заявлению от 17 августа 2009 года (том 9 л.д. 59-62).

Суд считает необходимым отметить, что согласно части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Суд, рассмотрев указанные документы, пришел к выводу о том, что представленные представителем заявителя письменные возражения на отзыв от 24 апреля 2009 года (том 8 л.д. 27-35), письменные дополнения к возражениям на отзыв от 28 мая 2009 года (том 8 л.д. 66-69) и письменные дополнения к заявлению от 17 августа 2009 года (том 9 л.д. 59-62), не могут быть расценены судом, как заявления (ходатайства) об изменении основания или предмета иска (заявления), увеличения или уменьшения размера исковых требований (заявленных требований), поскольку ООО «Славица» при рассмотрении данного дела не представило данных заявлений (ходатайств) в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и данные документы не содержат правового обоснования со ссылкой именно на данную процессуальную норму Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Следует отметить, что действующий Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не содержит правовых норм, предоставляющих соответствующему заявителю право изменять основания или предмет иска (заявления), увеличивать или уменьшать размер исковых требований (заявленных требований), путем представления суду возражений на отзыв, письменных дополнений к заявлению и уточнений заявленных требований, не содержащих правовое обоснование со ссылкой на статью 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, рассмотрев письменные возражения на отзыв от 24 апреля 2009 года, письменные дополнения к возражениям на отзыв от 28 мая 2009 года и письменные Дополнения к заявлению от 17 августа 2009 года, суд считает, что данные документы не являются заявлениями (ходатайствами) об изменении основания или предмета иска (заявления), а также заявлениями об увеличении или уменьшении размера исковых требований (заявленных требований), представленных суду в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и не могут быть приняты судом в соответствии с данной императивной правовой нормой.

Данный вывод подтверждается позицией Федерального арбитражного суда Поволжского округа, изложенной в постановлениях, соответственно: от 02 октября 2008 года по делу № А55-723/2008, от 15 сентября 2005 года по делу № А57-10724/03-18.

При этом необходимо отметить, что ни Акт выездной налоговой проверки от 04 апреля 2008 года № 02-21/06, ни оспариваемое в части Решение налогового органа не позволяют суду установить данные о точном размере доначисленного налога на прибыль организаций по эпизоду – предоставление персонала по договорам найма персонала, заключенным между ООО «Эола» - «исполнитель» и ООО «Славица» - «заказчик», а, содержащееся, в представленных налоговым органом суду отзыве без даты и без номера (том 8 л.д. 4-7) и в письменных пояснениях от 14 августа 2008 года без номера (том 9 л.д. 63,64), указание на размер недоимки по налогу на прибыль, суммы пени на данную недоимку и размер штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату суммы налога на прибыль, в отсутствие должного обоснования со ссылками на соответствующие доказательства по делу, не может служить надлежащим доказательством правильности исчисления предложенных заявителю к уплате сумм, указанных в данных документах, поскольку отзыв и письменные пояснения налогового органа не являются ненормативным правовым актом оспариваемым заявителем в рамках настоящего дела.

Кроме того, необходимо отметить, что решением Арбитражного суда Самарской области от 24 сентября 2008 года по данному делу заявленные ООО «Славица» требования были удовлетворены и Решение «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 08 мая 2008 года № 02-20/06, было признано недействительным, в части доначисления налога на прибыль организаций в общем размере - 540 383 руб. 00 коп.

В отзыве налогового органа без даты и без номера (том 8 л.д. 4-7) указано, что размер доначисленного налога на прибыль организаций по эпизоду – аутсорсинговые услуги оказанные по договорам найма персонала, составляет – 351 686 руб. 00 коп., а в письменных пояснениях от 14 августа 2008 года без номера (том 9 л.д. 63,64), указано, сумма доначисленного налога на прибыль организаций по данному эпизоду составляет уже – 359 681 руб. 28 коп. В ходе судебного разбирательства по вопросу расхождения указанных сумм доначисленного налога на прибыль представитель налогового органа каких-либо пояснений суду не дал, доводов не привел.

В ходе судебного разбирательства представитель Межрайонной ИФНС России № 2 по Самарской области заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве без даты и без номера (том 8 л.д. 4-7).

При новом рассмотрении дела суд установил, что на момент рассмотрения настоящего дела ООО «Славица» поставлено на налоговый учет в Межрайонной ИФНС России № 19 по Самарской области, в связи с чем, суд привлек данный налоговый орган к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. Данное обстоятельство подтверждается протоколом судебного заседания от 28 июля 2009 года (том 9 л.д. 55) и определением суда от 28 июля 2009 года (том 9 л.д. 57, 58).

Привлеченные в порядке, предусмотренном статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, представитель ООО «Эола» и представитель Межрайонной ИФНС России № 19 по Самарской области, привели суду доводы, изложенные, соответственно: в отзыве от 08 июля 2009 года (том 8 л.д. 114-119), в отзыве от 16 июня 2009 года № 04/5068 (том 8 л.д. 94-98) и в пояснениях по делу от 23 июля 2009 года № 04/6638 (том 9 л.д. 44, 45).

Суд, рассмотрев материалы дела, оценив доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав доводы представителей сторон, пришел к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению частично, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО «Эола» - «исполнитель» и ООО «Славица» - «заказчик» были заключены договора найма персонала от 01 июня 2004 года № 14 (том 2 л.д. 118, 119), от 01 января 2005 года № 1 (том 3 л.д. 132, 133) и от 01 января 2006 года № 1 (том 3 л.д. 152, 153).

В ходе судебного разбирательства заявитель в обоснование правомерности отнесения на расходы для целей налогообложения налогом на прибыль организаций суммы платежей по договору найма персонала в размере 2 574 905 руб. 00 коп., представил суду следующие документы:

-договора найма персонала от 01 июня 2004 года № 14, от 01 января 2005 года № 1 и от 01 января 2006 года № 1, расчеты (калькуляция) стоимости арендной платы персонала по договору найма персонала от 01 января 2004 года за 2004 год, за июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2004 года, сведения о размере заработной платы работников ООО «Эола», акты приема-передачи персонала по договору найма персонала от 01 января 2006 года № 1, протоколы к ведомости уплаты страховых вносов на пенсионное страхование ООО «Славица» за 2004-2007 года, акты совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам, соответственно за период: с 01 января 2005 года по 30 декабря 2005 года, с 01 января 2006 года по 31 декабря 2006 года, данные по заработной плате работающих по найму лиц в ООО «Славица» за 2004 год, за 2005 год, за 2006 год, приказы об увольнении соответствующих работников из ООО «Славица» в порядке перевода в ООО «Эола» и трудовые договора, заключенные ООО «Эола» с указанными физическими лицами, должностные инструкции соответствующих работников принятых в ООО «Эола» в порядке перевода из ООО «Славица», трудовые договора, заключенные ООО «Эола с соответствующими работниками, расчеты (калькуляции) ООО «Эола» стоимости арендной платы по договорам найма персонала, соответственно: от 01 июня 2004 года № 14, от 01 января 2005 года № 1, от 01 января 2006 года № 1, счета-фактуры на оплату «услуг лизинга персонала», акты сверки страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2004-2006 года, платежные поручения об оплате ООО «Эола» НДФЛ и страховых взносов в ПФР и в ФОМС за 2004-2006 года, карточки счета № 10 ООО «Эола» за 2004 год, 2005 год, 2006 год, отчеты по договорам найма персонала (том 2 л.д. 71-74, 106-111, 118-129, 156-160, том 3 л.д. 1-14, 70-87, 90-153, том 5 л.д. 10-117, л.д. 119-132, том 6 л.д. 2-105, том 8 л.д. 13-24, том 9 л.д. 6-39).

Исходя из положений статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации законодатель выделяет два критерия для отнесения тех или иных затрат к расходам:

1.Обоснованность расходов, то есть экономическая оправданность затрат, оценка которых выражена в денежной форме, при этом расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной для получения дохода;

2.Документальная подтвержденность расходов, то есть оформленных в соответствии с законодательством Российской Федерации документами.

Согласно статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации документально подтвержденными расходами являются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 года № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» «первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в денежном выражении...».

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признаются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Подпунктом 10 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, отнесены арендные (лизинговые) платежи за арендуемое (принятое в лизинг) имущество.

Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих доходы, определены статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. При этом под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Целью аренды (лизинга) имущества является получение возможности использовать это имущество в производственной деятельности, приносящей доход.

Лизинговые правоотношения регулируются Федеральным законом от 29 октября 1998 года № 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)".

Статьей 28 указанного Закона предусмотрено, что под лизинговыми платежами понимается общая сумма платежей по договору лизинга за весь срок действия договора лизинга, в которую входит возмещение затрат лизингодателя, связанных с приобретением и передачей предмета лизинга лизингополучателю, возмещение затрат, связанных с оказанием других предусмотренных договором лизинга услуг, а также доход лизингодателя.

В пункте 2.5 оспариваемого Решения «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 08 мая 2008 года № 02-20/06, налоговый орган указывает на то, что, в нарушение пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации ООО «Славица» неправомерно завышены расходы, уменьшающие суму доходов от реализации на сумму лизинговых платежей в размере 2 574 905 руб. 00 коп. (том 2 л.д. 1-70).

В ходе судебного разбирательства суд подвергнув анализу содержание представленных сторонами документов (том 2 л.д. 71-74, 106-111, 118-129, 156-160, том 3 л.д. 1-14, 70-87, 90-153, том 5 л.д. 10-117, 119-132, том 6 л.д. 2-105, том 9 л.д. 6-39), в совокупности с доводами сторон, изложенных, в том числе, в письменных возражениях на отзыв от 24 апреля 2009 года (том 8 л.д. 27-35), в письменных дополнениях к возражениям на отзыв от 28 мая 2009 года (том 8 л.д. 66-69) и в письменных дополнениях к заявлению от 17 августа 2009 года (том 9 л.д. 59-62), а также в отзывах налогового органа, соответственно: от 08 июля 2009 года (том 8 л.д. 114-119), от 16 июня 2009 года № 04/5068 (том 8 л.д. 94-98) и в пояснениях по делу от 23 июля 2009 года № 04/6638 (том 9 л.д. 44, 45), установил следующие юридически значимые обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, которые также были установлены налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки:

-Массовое увольнение соответствующих работников из ООО «Славица», в порядке перевода в ООО «Эола», в отсутствие каких-либо объективных причин, то есть умышленное сокращение численности работников ООО «Славица» и увеличение штата сотрудников ООО «Эола» (том 2 л.д. 2, абзац 2 решения). При этом судом установлено, что основную численность сотрудников ООО «Эола» составляют работники общества, оформленные переводом из ООО «Славица», поскольку увольнение и прием на работу осуществлялся между данными организациями практически в один и тот же непродолжительный период. При этом в оспариваемом Решении налоговый орган делает вывод о том, что «… массовый переход работников из одной организации в другую был осуществлен с согласования действий бывшего и будущего работодателя» (том 2 л.д. 2 абзац 2 решения).

Данное обстоятельство подтверждается представленными налоговым органом суду протоколами «Допроса свидетелей» – бывших работников ООО «Славица» и переведенных в ООО «Эола», которые, в частности показали, что с момента увольнения в порядке перевода из ООО «Славица» в ООО «Эола» их место работы и трудовые обязанности фактически не изменились, заработную плату они получали в кассе, расположенной по прежнему адресу - <...> «а», то есть по прежнему месту работы в ООО «Славица», о причинах увольнения они не знают (том 2 л.д. 130-160, том 3 л.д. 1-14, том 5 л.д. 31-132).

-ООО «Славица» и ООО «Эола» в соответствии с пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации являются взаимозависимыми лицами, поскольку взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются организации, если одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 %.

Данное обстоятельство подтверждается представленными налоговым органом суду протоколами «Допроса свидетеля», соответственно: от 17 марта 2008 года № 02-33/01, от 17 марта 2008 года № 02-33/01, от 17 марта 2008 года № 02-33/03, из содержания которых следует, что директор ООО «Стройкровля», директор ООО «Средняя Волга», директор ООО «Эола» «… состоят в родственных отношениях…», а также имеющимися в деле учредительными документами ООО «Славица» и ООО «Эола», выпиской из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Эола» (том 4 л.д. 59-65) и выпиской из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Славица» (том 8 л.д. 56-63). При этом факт взаимозависимости между ООО «Славица» и ООО «Эола» заявителем не оспаривается.

-За период с 01 января 2004 года по 31 декабря 2006 года ООО «Славица» применяло общий режим налогообложения, а ООО «Эола», в соответствии со статьей 346 Налогового кодекса Российской Федерации в данный период применяло упрощенную систему налогообложения, следовательно, данные договора найма персонала, соответственно: от 01 июня 2004 года № 14 (том 2 л.д. 118, 119), от 01 января 2005 года № 1 (том 3 л.д. 132, 133) и от 01 января 2006 года № 1 (том 3 л.д. 152, 153), были заключены сторонами умышленно, в целях получения ООО «Славица» необоснованной налоговой выгоды и ухода от налогообложения ЕСН. Факт нахождения в проверяемый налоговый период ООО «Эола» на упрощенной системе налогообложения подтверждается налоговой отчетностью данной организации, в том числе налоговыми декларациями по УСН (том 4 л.д. 66-75).

-Данные организации – ООО «Славица» и ООО «Эола» располагаются по одному адресу: <...> «а», следовательно, увольнение, в порядке перевода соответствующих работников из ООО «Славица» в ООО «Эола» было осуществлено заявителем, в совокупности с вышеуказанными обстоятельствами, с целью ухода от уплаты ЕСН и налога на прибыль организаций.

-У аутсорсера - ООО «Эола» кроме ООО «Славица» отсутствуют другие контрагенты, для которых ООО «Эола» в проверяемый налоговым органом период оказывало услуги по подбору персонала и поступление денежных средств в качестве оплаты за оказание услуги по договорам найма персонала имело место только от контрагента - ООО «Славица».

-В штате ООО «Эола» отсутствовали кадровые сотрудники, занимающиеся подбором персонала для формирования базы соответствующего персонала, для последующего предоставления его ООО «Славица» по договорам найма персонала, соответственно: от 01 июня 2004 года № 14 (том 2 л.д. 118, 119), от 01 января 2005 года № 1 (том 3 л.д. 132, 133) и от 01 января 2006 года № 1 (том 3 л.д. 152, 153). При этом суд считает, что отсутствие у аутсорсера других клиентов, отсутствие в штате кадровых сотрудников, занимающихся подбором персонала для формирования базы, свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды (недобросовестности) налогоплательщика. Кроме того, как установлено судом, в проверяемый период численность работников ООО «Эола» составляла всего 4ре человека – ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7 (том 3 л.д. 26, 137), при этом 3ое из них занимали руководящие должности и, следовательно, не осуществляли поиск, подбор соответствующих сотрудников и формирования банк данных соискателей работы, в целях предоставления ООО «Славица» в рамках договоров найма персонала. Данное обстоятельство также подтверждается тем, что согласно выписке по движению денежных средств ООО «Эола» (том 4 л.д. 1-58) данные услуги – услуги по поиску и найму персонала) ООО «Эола» оказывала в проверяемый период в основном только ООО «Славица».

При этом суд не принимает в качестве надлежащего доказательства реальности исполнения договоров найма персонала, соответственно: от 01 июня 2004 года № 14, от 01 января 2005 года № 1 и от 01 января 2006 года № 1, представленные заявителем суду только при повторном рассмотрении данного дела, следующие документы:

-приказ «Об утверждении положения о найме персонала по заявкам заказчика» от 31 мая 2004 года № 2/П (том 9 л.д. 2);

-положение «О найме персонала по заявкам заказчика» (том 9 л.д. 3, 4);

-приказ «О назначении ответственного сотрудника за подбор, найм персонала» от 03 ноября 2005 года № 100/П (том 9 л.д. 5), поскольку как установлено судом ООО «Эола» фактически подбором персонала не занималось, так как по указанным гражданско-правовым договорам заявителю были фактически предоставлены сотрудники уволенные из ООО «Славица» в порядке перевода в ООО «Эола».

Кроме того, из представленных сторонами документов о движении денежных средств по расчетным счетам ООО «Эола» (том 4 л.д. 1-58), карточки счета № 10 ООО «Эола» за 2004 год, 2005 год, 2006 год, следует, что третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, не несло расходов по подбору персонала, а представленные суду при новом рассмотрении дела платежные поручения об оплате размещения объявления в газете «Работа для Вас» и в издании «Вакансии города», соответственно: от 15 августа 2006 года № 111 и от 08 ноября 2006 года № 149 (том 9 л.д. 40, 41), не могут быть признаны, в силу статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относимыми и допустимыми доказательствами по делу, поскольку датированы только августом и ноябрем месяцами 2006 года, при том, что договора найма персонала были заключены - 01 июня 2004 года № 14, 01 января 2005 года № 1 и 01 января 2006 года № 1.

Кроме того, заявителем не представлены суду сами публикации в указанных печатных изданиях, что не позволяет суду проверить и установить их взаимосвязь с исполнением ООО «Эола» принятых на себя по данным договорам обязательств. При этом суд считает, что представленные налоговым органом суду доказательства опровергают содержание данных документов представленных суду заявителем.

Данный вывод подтверждается позицией Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа, изложенной в постановлении 25 января 2008 года по делу № А05-4768/2007, позицией Федерального арбитражного суда Уральского округа, изложенной в постановлении от 30 июля 2008 года по делу № А76-24297/07, позицией Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа, изложенной в постановлении от 29 июля 2008 года по делу № А39-1185/2007.

-Согласно налоговой декларации ООО «Эола» за полугодие 2004 года по упрощенной системе налогообложения, данным взаимозависимым контрагентом получен убыток в размере 145 803 руб. 00 коп., при этом из анализа движения денежных средств за 1 полугодие 2004 года ООО «Эола» получало доход за погашение задолженности за 2002 год, оплату по векселю, расходную часть составили налоговые платежи, банковские платежи, снятие денежных средств по чековой книжке. Следовательно, в первом полугодии 2004 года ООО «Эола» фактически не осуществляла предпринимательской деятельности».

Материалы данного дела свидетельствуют о том, что доходы полученные ООО «Эола» от оказания услуг ООО «Славица» в рамках договоров найма персонала по данным проверки, компенсировали только затраты ООО «Эола» по выплате заработной платы, уплату страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, государственной пошлины за выдачу разрешений гражданину, на оплату физическим лицам - ФИО4, ФИО8 ссуды, при этом остальные денежные средства ООО «Эола» перечисляло обратно взаимозависимой организации - ООО «Славица».

Таким образом, в ходе судебного разбирательства нашел свое подтверждение довод налогового органа о том, что совершенные действия между ООО «Славица» и ООО «Эола» не подтверждают наличие иной деловой цели, кроме как связанной с получением необоснованного освобождения заявителя от уплаты ЕСН, уменьшения налога на прибыль, а применяемая аутсорсинговая схема расчетов с использованием договоров найма персонала между ООО «Славица» и ООО «Эола», руководители которых, являются взаимозависимыми лицами, направлена исключительно на уклонение заявителя от налогообложения ЕСН и на неправомерное уменьшение налога на прибыль.

Данный вывод подтверждается позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях, соответственно: от 28 апреля 2009 года № 17643/08, от 25 февраля 2009 года № 12418/08, от 30 июня 2009 года № 1229/09, позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях, соответственно: от 01 декабря 2008 года № 12418/08, от 13 апреля 2008 года № 1229/08.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, принимая во внимание правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлениях, соответственно: от 25 февраля 2009 года № 12418/08, от 30 июня 2009 года № 1229/09, позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в определениях, соответственно: от 01 декабря 2008 года №12418/08, от 13 апреля 2008 года № 1229/08, позицию Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа, изложенную в постановлении 25 января 2008 года по делу № А05-4768/2007, позицию Федерального арбитражного суда Уральского округа, изложенную в постановлении от 30 июля 2008 года по делу № А76-24297/07, позицию Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа, изложенную в постановлении от 29 июля 2008 года по делу № А39-1185/2007, суд пришел к выводу о том, что ООО «Славица» неправомерно отнесено на расходы для целей налогообложения налогом на прибыль организаций суммы платежей по договорам найма персонала, заключенным с взаимозависимым контрагентом – ООО «Эола» в размере 2 574 905 руб. 00 коп., следовательно, в удовлетворении заявленных требований, о признании недействительным Решения «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 08 мая 2008 года № 02-20/06 по вопросу отнесения на расходы для целей налогообложения налогом на прибыль организаций суммы платежей по договору найма персонала в размере 2 574 905 руб. 00 коп. и доначисления налога на прибыль организаций в соответствующей сумме, штрафа и пени в соответствующем размере, заявителю необходимо отказать.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 февраля 2009 года № 12418/08 указано, что «между тем затраты общества … в заявленном размере хотя и уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль, но не как «прочие расходы», а как расходы на оплату труда, поскольку по заключенным договорам через упомянутые организации общество фактически осуществляло выплаты персоналу, обслуживающемумагазину».

Следовательно, ООО «Славица» отражая фонд оплаты труда, как прочие расходы должен был отразить как расходы на оплату труда.

Таким образом, данное нарушение привело к неправильному заполнению заявителем налоговой декларации, однако не привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль.

При этом суд считает, что доводы заявителя, изложенные в рассматриваемом заявлении и в пояснениях представителя ООО «Славица» данных суду в ходе судебного разбирательства не опровергают представленные налоговым органом суду надлежащие доказательства в подтверждение вывода о неправомерности отнесения ООО «Славица» на расходы для целей налогообложения налогом на прибыль организаций суммы платежей по договорам найма персонала, заключенным с контрагентом – ООО «Эола» в размере 2 574 905 руб. 00 коп., поскольку представленные сторонами доказательства свидетельствуют о том, что применяемая аутсорсинговая схема расчетов с использованием договоров найма персонала, заключенных, между ООО «Славица» и ООО «Эола», направлена на неправомерное уменьшение ООО «Славица» налога на прибыль.

В письменных возражениях на отзыв от 28 апреля 2009 года (том 8 л.д. 27 пункт 1 абзац 5) ООО «Славица» указывает на то, что массовое увольнение своих работников в порядке перевода в ООО «Эола» представляло собой вынужденную меру «… во избежание массового сокращения и/или увольнения работников…», поскольку договоры найма персонала были заключены именно в период сложного финансового состояния ООО «Славица», в период неритмичной финансовой и хозяйственной деятельности заявителя.

Суд считает данный довод заявителя несостоятельным и противоречащим имеющимся в деле доказательствам, поскольку, с одной стороны ООО «Славица» делает акцент на «сложном финансовом состоянии организации, неритмичность финансовой и хозяйственной деятельности заявителя в проверяемый период», а с другой, в рамках заключенных с ООО «Эола» договоров найма персонала» ООО «Славица» «находясь в сложном финансовом состоянии, неритмично осуществляя финансовую и хозяйственную деятельность» выплачивает данному контрагенту вознаграждение и несет расходы в значительном размере 2 574 905 руб. 00 коп.

В свою очередь, следует признать не логичным довод заявителя о том, что «… массовое увольнение своих работников в порядке перевода в ООО «Эола» представляло собой вынужденную меру во избежание массового сокращения и/или увольнения работников…», поскольку материалы данного дела свидетельствуют о том, что в проверяемый период ООО «Эола» находясь на УСН также практически не осуществляло финансовой и хозяйственной деятельности. В ходе судебного разбирательства представители ООО «Славица» и ООО «Эола» по данному вопросу каких-либо пояснений суду не дали, доводов не привели.

Необходимо отметить, что при новом рассмотрении данного дела суд неукоснительно руководствуется постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 05 марта 2009 года решение Арбитражного суда Самарской области от 24 сентября 2008 года по делу № А55-9032/2008 и рассматривает данное дело в части признания недействительным решения налогового органа по вопросу отнесения на расходы для целей налогообложения налогом на прибыль организаций суммы платежей по договору найма персонала в размере 2 574 905 руб. 00 коп., как изложено в постановлении кассационной инстанции, поскольку в силу абзаца 2 пункта 15 части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Из Решения «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 08 мая 2008 года № 02-20/06 следует, что налоговый орган предложил ООО «Славица уплатить недоимку по ЕСН в размере - 242 320 руб. 00 коп. и пени в соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации по ЕСН, зачисляемому в ФФОМС в сумме – 1 019 руб. 00 коп.

В оспариваемом Решении налоговый орган указывает на то, что ООО «Славица» неправомерно занизило ЕСН, в связи тем, что не включило в налоговую базу выплаты заработной платы, которые осуществило ООО «Эола» своим работникам.

Как было установлено в ходе судебного разбирательства между ООО «Славица» и ООО «Эола» были заключены договора найма персонала от 01 июня 2004 года № 14 (том 2 л.д. 118, 119), от 01 января 2005 года № 1 (том 3 л.д. 132, 133), от 01 января 2006 года № 1 (том 3 л.д. 152, 153).

Согласно указанным гражданско-правовым договорам ООО «Эола» оказывало ООО «Славица» услуги по предоставлению собственного персонала. ООО «Славица» компенсировало ООО «Эола» затраты путем перечисления денежных средств на расчетный счет на основании заключенных договоров, калькуляции стоимости арендной платы, счетов-фактур, актов выполненных работ.

По мнению заявителя, налоговым органом неправомерно доначислены ЕСН в сумме 242 320 руб. 00 коп. и пени на недоимку по ЕСН, в соответствующей сумме, поскольку само по себе использование договоров аутсорсинга не означает направленности деятельности организации исключительно на получение налоговой экономии, установление налоговой ответственности недопустимо, поскольку действия налогоплательщика, хотя и имеют своим следствием экономию ЕСН, но заключаются в использовании предоставленных ему законом прав, связанных с освобождением на законном основании от уплаты этого налога, с выбором наиболее выгодных для него форм предпринимательской деятельности.

В свою очередь, налоговый орган просит заявленные в этой части ООО «Славица» требования оставить без удовлетворения, поскольку считает доказанными выводы проверяющих о том, что общество в спорный период допустило занижение ЕСН.

При этом стороны представили суду расчеты доначисленной суммы ЕСН (том 9 л.д. 43, 47), обоснованные положениями пункта 2 статьи 237, статьи 241, пункта 2 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 10 Федерального закона от 15 декабря 2001 года № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации».

Рассмотрев доводы, изложенные в заявлении, в письменных возражениях на отзыв от 24 апреля 2009 года (том 8 л.д. 27-35), в письменных дополнениях к возражениям на отзыв от 28 мая 2009 года (том 8 л.д. 66-69) и в письменных дополнениях к заявлению от 17 августа 2009 года (том 9 л.д. 59-62), а также в отзыве налогового органа от 08 июля 2009 года (том 8 л.д. 114-119), в отзыве от 16 июня 2009 года № 04/5068 (том 8 л.д. 94-98) и в пояснениях по делу от 23 июля 2009 года № 04/6638 (том 9 л.д. 44, 45), исследовав представленные сторонами доказательства – ведомости уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005 год, за 2006 год (том 8 л.д. 129-174), протоколы к ведомости уплаты страховых вносов на пенсионное страхование ООО «Славица» за 2004-2007 года (том 2 л.д. 71-74), акты совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам, соответственно за период: с 01 января 2005 года по 30 декабря 2005 года, с 01 января 2006 года по 31 декабря 2006 года (том 2 л.д. 106-111, том 3 л.д. 70-87), данные по заработной плате работающих по найму лиц в ООО «Славица» за 2004 год, за 2005 год, за 2006 год (том 2 л.д. 128, том 3 л.д. 90, л.д. 113-115, 136, 137), расчеты (калькуляции) ООО «Эола» стоимости арендной платы по договорам найма персонала, соответственно: от 01 июня 2004 года № 14, от 01 января 2005 года № 1, от 01 января 2006 года № 1, счета-фактуры на оплату «услуг лизинга персонала» (том 3 л.д. 91-150), акты сверки страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2004-2006 года (том 5 л.д. 10, 11), платежные поручения об оплате ООО «Эола» НДФЛ и страховых взносов в ПФР и ФОМС за 2004-2006 года (том 6 л.д. 2-105), истребованные арбитражным судом из ГУ – УПФ Российской Федерации в Центральном районе города Тольятти и Ставропольском районе Самарской области сведения о начисленных страховых взносах по каждому работнику – застрахованному лицу за период с 2004 года по 2006 год (том 8 л.д. 50-53), и заслушав объяснения присутствующих в судебном заседании представителей сторон, суд установил следующее.

Согласно пункту 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения ЕСН для организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса), а также по авторским договорам.

При этом налоговая база определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц (пункт 1 статьи 237 Налогового кодекса).

В силу пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Из совокупности доказательств по делу усматривается, что ООО «Славица» необоснованно получена налоговая выгода в виде уклонения от уплаты налогов с фонда оплаты труда.

Поскольку в ходе судебного разбирательства нашли свое подтверждение следующие доводы налогового органа:

-об умышленном сокращении численности работников ООО «Славица» и увеличении штата сотрудников ООО «Эола», путем одновременного массового увольнения работников из ООО «Славица» и перехода их в ООО «Эола», в отсутствие каких-либо объективных причин и какой-либо производственной необходимости;

-о том, что основную численность сотрудников ООО «Эола» составляют работники общества, оформленные переводом из ООО «Славица», при этом увольнение и прием на работу осуществлялся практически в один и тот же непродолжительный период;

-о том, что ООО «Славица» и ООО «Эола» в соответствии с пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации являются взаимозависимыми лицами, с учетом того, что за период с 01 января 2004 года по 31 декабря 2006 года ООО «Славица» применяло общий режим налогообложения, а ООО «Эола», в соответствии со статьей 346 Налогового кодекса Российской Федерации в данный период применяло упрощенную систему налогообложения, следовательно, данные договорам найма персонала, соответственно: от 01 июня 2004 года № 14, от 01 января 2005 года № 1 и от 01 января 2006 года № 1, были заключены сторонами умышленно, в целях получения ООО «Славица» необоснованной налоговой выгоды;

-о том, что данные организации – ООО «Славица» и ООО «Эола» располагаются по одному адресу: <...> «а», следовательно, увольнение, в порядке перевода соответствующих работников из ООО «Славица» в ООО «Эола» было осуществлено заявителем с целью ухода от уплаты ЕСН и налога на прибыль организаций;

-о том, что у аутсорсера - ООО «Эола» кроме ООО «Славица» отсутствуют другие контрагенты, для которых ООО «Эола» в проверяемый налоговым органом период оказывало услуги по подбору персонала, а поступление денежных средств за оказание услуг по договорам найма персонала имело место только от контрагента - ООО «Славица»;

-о том, что в штате ООО «Эола» отсутствовали кадровые сотрудники, занимающиеся подбором персонала для формирования базы соответствующего персонала, для последующего предоставления его ООО «Славица» по договорам найма персонала.

При этом, как указано выше, суд расценивает представленные заявителем суду только при повторном рассмотрении данного дела, приказ «Об утверждении положения о найме персонала по заявкам заказчика» от 31 мая 2004 года № 2/П (том 9 л.д. 2), положение «О найме персонала по заявкам заказчика» (том 9 л.д. 3, 4), приказ «О назначении ответственного сотрудника за подбор, найм персонала» от 03 ноября 2005 года № 100/П (том 9 л.д. 5), платежные поручения об оплате размещения объявления в газете «Работа для Вас» и в издании «Вакансии города», соответственно: от 15 августа 2006 года № 111 и от 08 ноября 2006 года № 149 (том 9 л.д. 40, 41), как не относимые и не допустимые доказательства по данному делу, в силу статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, материаламидела подтверждается, что имеет место создание ООО «Славица» условий для целенаправленного уклонения от уплаты ЕСН и получения необоснованной налоговой выгоды.

При этом объектом обложения ЕСН в рассматриваемом случае явились выплаты, произведенные налогоплательщиком через контрагента – ООО «Эола», применяющего упрощенную систему налогообложения.

При новом рассмотрении дела, принимая во внимание изложенное, с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 25 февраля 2009 года № 12418/08, а также указания Федерального арбитражного суда Поволжского округа, содержащиеся в постановлении от 05 марта 2009 года по делу № А55-9032/2008, суд первой инстанции приходит к выводу о том, что требования заявителя о признании недействительным Решения «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 08 мая 2008 года № 02-20/06, принятого Межрайонной ИФНС России № 2 по Самарской области, в части доначисления ЕСН в сумме 242 320 руб. 00 коп., пени по ЕСН в соответствующей сумме, подлежат частичному удовлетворению. По следующим основаниям.

В ходе судебного разбирательства по делу представители ООО «Славица» и ООО «Эола» приводили доводы о том, что организация - аутсорсер поступившие в качестве оплаты услуг по предоставлению персонала денежные средства не в полном объеме направляла на выплату заработной платы работникам, поскольку ООО «Эола» осуществляло уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Согласно пункту 2 статьи 10 Федерального закона от 15 декабря 2001 года № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» объектом обложения страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование и базой для их начисления являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 «Единый социальный налог» Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 243 Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующей порядок исчисления, порядок и сроки уплаты ЕСН, налогоплательщикам предоставлено право уменьшать его сумму, подлежащую уплате в федеральный бюджет, на сумму начисленных за тот же период страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, и предусмотрено, что в случае, если в отчетном (налоговом) периоде сумма примененного налогового вычета превышает сумму фактически уплаченного страхового взноса за тот же период, такая разница признается занижением суммы ЕСН, данные о сумме налогового вычета, которым воспользовался налогоплательщик, а также о суммах фактически уплаченных за тот же период, страховых взносов отражаются в расчете, представляемом им в налоговый орган, если же по итогам налогового периода сумма фактическиуплаченных за этот период страховых взносов превышает сумму примененного налогового вычета, такая сумма признается излишне уплаченным социальным налогом и подлежит возврату в порядке статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, исчисление и уплатуЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование законодатель связал в единый процесс.

Поскольку страховые взносы на обязательное пенсионное страхование организацией - аутсорсером – ООО «Эола» исчислялись и уплачивались, что налоговым органом не опровергается, суд считает, что доначислениеООО «Славица» по результатам выездной налоговой проверки страховых взносов следует признать неправомерным.

Следует отметить, что в соответствии с пунктом 2 статьи 241 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 31 декабря 2001 года № 198-ФЗ) регрессивная шкала ставки налога должна применяться к расчету суммы ЕСН за 2004 год.

Согласно пункту 2 статьи 241 Налогового кодекса Российской Федерации при расчете величины налоговой базы в среднем на одного работника у налогоплательщиков с численностью работников свыше 30 человек не уплачиваются выплаты в пользу 10 % работников, имеющих наибольшие по размеру доходы, а у налогоплательщиков с численностью работников до 30 человек (включительно) – выплаты в пользу 30 % работников, имеющих наибольшие по размеру доходы.

Согласно представленного налоговым органом расчета на применение регрессивной шкалы ставки налога (том 9 л.д. 47) следует, что регрессивная шкала ставки налога не применяется.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, общая численность работников ООО «Славица» в 2004 году составила 72 человека, с учетом работников переведенных в ООО «Эола», из которых 7 работников имели наибольшие по размеру доходы – ФИО9 – 91 055 руб. 00 коп., ФИО10 – 111 126 руб. 00 коп., ФИО11 – 73 002 руб. 40 коп., ФИО5 – 137 928 руб. 00 коп., ФИО12 – 126 673 руб. 00 коп., ФИО13 – 89 538 руб. 96 коп., ФИО14 – 101 928 руб. 49 коп., всего – 731 251 руб. 00 коп.

Следовательно: 10 % работников = 72 человека х 10 % = 7,2 человека (7 человек).

Как следует из материалов дела общая сумма исчисленного фонда оплаты труда ООО «Славица» составила – 1 871 550 руб. 00 коп., следовательно, 1 871 550 руб. 00 коп. - 731 251 руб. 00 коп. = 1 140 299 руб. : 65 человек : 12 месяцев = 1 462 руб. 00 коп.

Поскольку сумма 1 462 руб. 00 коп. составляет менее 2 500 руб. 00 коп., следовательно, налог должен уплачиваться по максимальной ставке налога и регрессивная шкала ставки налога не должна применяться.

Необходимо отметить, что в соответствии с Федеральным законом от 20 июля 2004 года № 70-ФЗ "О внесении изменений в главу 24 части второй Налогового кодекса Российской Федерации, Федеральный закон "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" и признании утратившими силу некоторых положений законодательных актов Российской Федерации" с 01 января 2005 года был отменен пункт 2 статьи 241 Налогового кодекса Российской Федерации, следовательно, к расчету ЕСН за 2005, 2006 года регрессивная шкала ставки налога не должна применяться.

Суд, изучив имеющиеся в деле документы (том 2 л.д. 71-74, 106-111, 128, том 3 л.д. 70-87, том 5 л.д. 10, 11, том 6 л.д. 2-105, том 8 л.д. 50-53, 129-174) установил, что налогооблагаемая база по ЕСН за 2004 год составила – 401 489 руб. 18 коп., налогооблагаемая база по ЕСН за 2005 год составила – 196 511 руб. 06 коп., налогооблагаемая база по ЕСН за 2006 год составила – 193 339 руб. 25 коп., сумма ЕСН исчисленного с налогооблагаемой базы за 2004 год составила – 91 176 руб. 00 коп., сумма ЕСН исчисленного с налогооблагаемой базы за 2005 год составила – 23 800 руб. 40 коп., сумма ЕСН исчисленного с налогооблагаемой базы за 2006 год составила – 23 202 руб. 00 коп., итого сумма ЕСН исчисленного с налогооблагаемой базы за 2004-2006 года составила – 138 178 руб. 00 коп.

В силу изложенного, налоговым органом необоснованно доначислен ЕСН в сумме – 104 142 руб. 00 коп. и пени по ЕСН, в соответствующей сумме.

Таким образом, суд рассмотрев материалы дела, оценив представленные сторонами в ходе судебного разбирательства доказательства, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав доводы и пояснения представителей сторон, и принимая во внимание то, что постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 05 марта 2009 года решение Арбитражного суда Самарской области от 24 сентября 2008 года и Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2008 года были отменены, в части признания недействительным решения налогового органа по эпизоду - доначисления налоговым органом заявителю ЕСН, соответствующих пени и налоговых санкций, суд пришел к выводу, что в нарушение статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган не доказал обстоятельства, послужившие основанием для вынесения оспариваемого решения, его соответствия закону – Налоговому кодексу Российской Федерации, в части доначисления ЕСН в сумме 104 142 руб. 00 коп. и пени по ЕСН, в соответствующей сумме.

Следовательно, заявленные требования о признании недействительным Решения «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 08 мая 2008 года № 02-20/06, принятого Межрайонной ИФНС России № 2 по Самарской области, в части доначисления ЕСН в размере – 104 142 руб. 00 коп. и пени по ЕСН зачисляемому в ФФОМС в соответствующей сумме, подлежат удовлетворению.

Данный вывод подтверждается позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях, соответственно: от 25 февраля 2009 года № 12418/08, от 30 июня 2009 года № 1229/09, позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях, соответственно: от 01 декабря 2008 года №12418/08, от 13 апреля 2008 года № 1229/08, позицией Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа, изложенной в постановлении 25 января 2008 года по делу № А05-4768/2007, позицией Федерального арбитражного суда Уральского округа, изложенной в постановлении от 30 июля 2008 года по делу № А76-24297/07, позицией Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа, изложенной в постановлении от 29 июля 2008 года по делу № А39-1185/2007, позицией Федерального арбитражного суда Поволжского округа, изложенной в постановлении от 12 мая 2009 года по делу № А12-16008/2008.

Таким образом, суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению частично.

Согласно абзацу 2 части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

При решении вопроса о распределении судебных расходов суд, руководствуясь положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, принимая во внимание позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 13 ноября 2008 года № 7959, и учитывая, что налоговые органы освобождены от уплаты государственной пошлины в арбитражных судах, считает, что уплаченная ООО «Славица» государственная пошлина за рассмотрение данного дела подлежит возврату заявителю из Федерального бюджета в сумме 2 000 руб. 00 коп.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180, 182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Требования удовлетворить частично.

1.Признать недействительным Решение «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 08 мая 2008 года № 02-20/06, принятого Межрайонной ИФНС России № 2 по Самарской области, в части доначисления:

-ЕСН в размере – 104 142 руб. 00 коп.;

-пени по ЕСН, зачисляемому в ФФОМС – в соответствующей сумме.

2.В удовлетворении заявленных требований о признании недействительным Решения «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 08 мая 2008 года № 02-20/06, принятого Межрайонной ИФНС России № 2 по Самарской области, по вопросу отнесения на расходы для целей налогообложения налогом на прибыль организаций суммы платежей по договору найма персонала в размере 2 574 905 руб. 00 коп. и доначисления налога на прибыль организаций в соответствующей сумме, штрафа и пени в соответствующем размере, отказать.

3.Выдать ООО "Славица" справку на возврат из Федерального бюджета государственной пошлины в сумме 2 000 руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г. Самара, с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области.

Судья _____________________________________________/Харламов А.Ю.