Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании 22 сентября -25 сентября 28 сентября 2009 года (в судебном заседании объявлялись перерывы в соответствии со статьей 163 АПК РФ)

дело по заявлению

открытого акционерного общества "ВогаТелеком" в лице Самарского филиала

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области

о признании недействительными и неподлежащими исполнению решения и предписания от 07 апреля 2009 года

с участием в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора закрытого акционерного общества фирмы «Инфопак»

при участии в заседании

Установил:

от заявителя – представитель ФИО1 по доверенности № 513 от 27.07.2009 года, паспорт; после перерыва представители ФИО1 по доверенности № 513 от 27.07.2009 года, ФИО2 по доверенности № 613 от 25.09.2009 года, паспорт, ФИО3 по доверенности № 548 от 06.08.2009 года, паспорт;

от УФАС по Самарской области – ФИО4 по доверенности № 120/6 от 15.01.2009 года, удостоверение, ФИО5 по доверенности № 123/6 от 15.01.2009 года; после перерыва ФИО4 по доверенности № 120/6 от 15.01.2009 года;

от третьего лица – ФИО6 по доверенности от 13.08.2009 года, паспорт, ФИО7 по доверенности от 30.06.2009 года, паспорт, ФИО8 по доверенности от 25.06.2009 года, паспорт,, после перерыва ФИО7 по доверенности от 30.06.2009 года, паспорт, ФИО8 по доверенности от 25.06.2009 года, паспорт,

Заявитель – открытое акционерное общество «ВолгаТелеком» – обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительными и неподлежащими исполнению решения и предписания от 07 апреля 2009 года, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Самарской области по делу №117-4517-08/6 в отношении ОАО «ВолгаТелеком».

Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее – (далее УФАС по Самарской области) требования заявителя не признает по основаниям, изложенным в отзыве, также в дополнительных пояснениях (т. 1 л.д. 114-120, т. 4 л.д. 10-16).

Третье лицо – закрытое акционерное общество фирма «Инфопак» - просит в удовлетворении заявленных требований отказать по основаниям, изложенным в отзыве (т.3 л.д. 136-145).

Из материалов дела и оспариваемого решения следует, что ЗАО фирма «ИНФОПАК» оказывает услуги связи, услуги по передаче данных в соответствии с полученными лицензиями. Данные услуги оказываются путем эксплуатации построенной сети передачи данных в соответствии с Разрешением на эксплуатацию сооружения связи от 02.09.2008г. № 63-44644-0004, выданным Федеральной службой по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций. В Разрешении указано оборудование связи и сооружения связи с привязкой по адресам размещения. Указанная сеть предназначена для передачи данных и оказания телематических услуг связи.

01.02.2006г. между ОАО «ВолгаТелеком» и ЗАО фирма «ИНФОПАК» был заключен договор № ДАП/РПП-203/ЗК на размещение оборудования связи ЗАО фирма «ИНФОПАК» в производственном помещении Тольяттинского МРЦЭС ОАО «ВолгаТелеком» со сроком действия до 31.12.2006г., который в порядке предусмотренным пунктом 9.2 пролонгировался на каждый следующий срок (11 месяцев) на тех же условиях. Ежемесячная плата по договору на размещение оборудования на начало 2008г. составляла 93 572,26 рублей (без учета НДС), в том числе — плата за пользование помещениями 65 564 руб., плата за обслуживание помещений 23 876,77 руб. и плата за электроэнергию 4 131,49 руб. Ежемесячная плата за аренду площадей Самарского филиала ОАО «ВолгаТелеком» рассчитывалась, как произведение площадей (в кв.м.), занимаемых оборудованием ЗАО фирма «ИНФОПАК» (с учетом площадей, необходимых для его обслуживания) и ставок арендной платы по каждому производственному помещению, занимаемому Самарским филиалом ОАО «ВолгаТелеком» (в руб. за кв.м. в месяц) согласно Методике расчета размера платы за размещение оборудования в производственных помещениях Самарского филиала ОАО «ВолгаТелеком», утвержденной приказом Самарского филиала ОАО «ВолгаТелеком» от 13.02.2006г № 45.

04.07.2008г. от Самарского филиала ОАО «ВолгаТелеком» в адрес ЗАО фирма «ИНФОПАК» поступило письмо (исх. № 08/ТС-16/203-7926К), в котором сообщалось об изменении суммы по договору и предлагалось подписать соответствующее дополнительное соглашение от 02.08.2008г. №4К.

В дополнительном соглашении был изменен способ расчета платы по договору, плата определялась исходя из количества занятых оборудованием ЗАО фирма «ИНФОПАК» юнитов в стойках. Согласно дополнительному соглашению к Договору, плата стала составлять 252 871,08 рублей. ЗАО фирма «ИНФОПАК» отказалось от подписания предложенного дополнительного соглашения (письмо исх. № 251 от 17.09.2008г.) и указало, что «предложенный способ оплаты по договору не может быть принят, поскольку оборудование ЗАО фирма «ИНФОПАК», размещенное на производственных площадях Тольяттинского МРЦЭС, находится в стойках, принадлежащих ЗАО фирма «ИНФОПАК». ЗАО фирма «ИНФОПАК» оплачивает площадь занимаемого производственного помещения ОАО «ВолгаТелеком», платит за обслуживание этой площади и потребляемую оборудованием электроэнергию. Исходя из смысла гражданского законодательства и существа гражданско-правовых отношений, оплачивать место, занимаемое в своей же стойке ЗАО фирма «Инфопак» не обязано. В ответ на данное письмо, ОАО «ВолгаТелеком» уведомило (письмо от 16.09.2008г. № 08/ТС-16/203-9863К) от ЗАО фирма «ИНФОПАК» о том, что «договор № ДАП/РПП-203/ЗК от 01.02.2006г. на размещение оборудования в производственном помещении, заканчивающийся 31.10.2008г. не будет пролонгирован на следующий срок на прежних условиях оплаты».

ЗАО фирма «ИНФОПАК», полагая, что заявитель, злоупотребляя своим доминирующим положением на рынке услуг связи, навязывает ему экономически невыгодные для него условия и создает для ЗАО дискриминационные условия по сравнению с другими операторами связи, ограничивая конкуренцию на рынке услуг связи, обратилось в УФАС по Самарской области с заявлением о нарушении ОАО «ВолгаТелеком» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о конкуренции) в части необоснованного повышения платы за размещение оборудования в производственном помещении сторонних организаций на площадях Самарского филиала ОАО «ВолгаТелеком».

Антимонопольный орган 11.11.2008 года в соответствии с частью 3 статьи 44 Закона о конкуренции возбудил дело № 117-4517-08/6 в отношении юридического лица ОАО «ВолгаТелеком» по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

По итогам рассмотрения дела № 117-4517-08/6 УФАС по Самарской области вынесено решение от 07.04.2009 года о признании ОАО «ВолгаТелеком» нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о конкуренции, в соответствии с которым заявителю выдано предписание от 07.04.2009 года о прекращении в срок до 25.05.2009 года нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившемся в необоснованном предъявлении хозяйствующим субъектам требований о передаче финансовых средств с этой целью:

1) прекратить предъявлять ЗАО фирма «ИНФОПАК» необоснованные требования о передаче финансовых средств при заключении договоров на размещение оборудования в производственном помещении;

2) установить экономически обоснованную стоимость предоставления 1 юнит в стойках Самарского филиала ОАО «ВолгаТелеком» и стойках сторонних организаций».

Об исполнении данного предписания антимонопольный орган потребовал сообщить в срок до 27 мая 2009 года с представлением доказательств.

Вышеуказанные оспариваемые ненормативные правовые акты, УФАС по Самарской области основаны на его выводах по результатам анализа и оценки конкурентной среды о том, что ОАО «ВолгаТелеком» занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг по размещению оборудования операторов связи в производственных помещениях заявителя, находящихся на территории Самарской области, а также на выводах о том, что ОАО «ВолгаТелеком», пользуясь своим доминирующим положением, предъявляет экономически не обоснованные требования хозяйствующим субъектам о передаче финансовых средств и своими действиями препятствует доступу на рынок услуг связи, что является нарушением пунктов 3 и 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Исследовав и оценив доказательства по делу, оценив доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в подтверждение заявленных требований и возражений, суд приходит к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. В частности часть 1 статьи 10 Закона о конкуренции запрещает хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение, предъявлять хозяйствующим субъектам необоснованные требования о передаче денежных средств, создавать препятствия доступу на товарный рынок.

Таким образом, состав правонарушения, выражающегося в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, является материальным, поскольку в его конструкцию включены определенные последствия, одним из которых может быть ущемление интересов других лиц. При этом данная категория последствий нарушения антимонопольного законодательства является оценочной и в каждом конкретном случае подлежит тщательному исследованию при рассмотрении антимонопольным органом дел, возбужденных в отношении хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, с целью установления факта причинения вреда общественным отношениям в сфере конкуренции.

Субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 10 указанного Закона является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

В соответствии со ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 50%, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Определение наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено к числу полномочий территориального антимонопольного органа (подп. 8 и 10 п. 1 ст. 23 Закона о конкуренции, п. 4.3 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 13.10.2004 № 135).

В силу п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50%, то в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Доминирующее положение на рынке должно быть подтверждено нормативным расчетом или выпиской из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35%.

Критерии определения, анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке изложены в п. 3 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 № 108, который определяет следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Пункт 39 указанного Порядка предусматривает расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, а именно, доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Из пункта 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 № 32 следует, что при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.

Между тем в оспариваемом решении антимонопольного органа заявитель признан занимающим доминирующее положение на товарном рынке услуг по размещению оборудования операторов связи в производственных помещениях ОАО «ВолгаТелеком», находящихся на территории Самарской области. Однако в решении управления отсутствуют статистические и иные данные, конкретные документы, на основании которых антимонопольный орган пришел к данному выводу, а также ссылка на аналитический отчет.

При этом судом отклоняется довод управления о том, что общество отнесено к хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение на рынке услуг по размещению оборудования операторов связи в производственных помещениях ОАО «ВолгаТелеком», на основании аналитического отчета по результатам обследования рынка услуг по размещению оборудования операторов связи в производственных помещениях, составленном и.о. начальника отдела анализа рынков и ведения реестров управления ФИО9 от 24.03.2009 (далее - аналитический отчет).

Из объяснений сторон и представленной заявителем фотокопии аналитического отчета, полученной в ходе ознакомления с материалами дела № 117-4517-08/6 уже после вынесения оспариваемого решения и предписания антимонопольного органа, выводы Управления о доминирующем положении ОАО «Волготелеком» были основаны на аналитическом отчете, составленном и подписанным ведущим специалистом-экспертом правового отдела товарных рынков ФИО5 (т. 4 л.д. 35-38), впоследствии данный отчет был подписан уполномоченным должностным лицом соответствующего структурного подразделения антимонопольного органа.

Между тем суд учитывает, что как первоначальный аналитический отчет, так и представленный в суд Управлением, имеют идентичное содержание, и не могут быть признаны надлежащим доказательством доминирующего положения ОАО «Волга Телеком» на рынке услуг по размещению оборудования операторов связи в производственных помещениях, поскольку не содержат ссылки на конкретные подтверждающие выводы данные, основаны на неполном исследовании рынка, не в полной мере отвечают обстоятельствам дела и не подтверждены соответствующими доказательствами.

При принятии оспариваемых актов УФАС по Самарской области исходил из того, что

продуктовыми границами данного товарного рынка является услуга по размещению оборудования операторов связи в производственных помещениях, что следует из анализа договора, заключенного между заявителем и третьим лицом, а также другими операторами связи.

Согласно пункту 2 Порядка товарный рынок - это сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории Российской Федерации или ее части, определяемой исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами.

В соответствии с пунктом 16 Порядка при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства, применение товара, качественные характеристики, технические характеристики, цена, условия реализации и иные характеристики.

Между тем антимонопольным органом ни в аналитическом отчете, ни в оспариваемом решении при установлении продуктовых границ рынка не были определены основные свойства услуги, в том числе ни ее цель потребления, ни качественные, ни технические характеристики.

В соответствии с пунктом 13 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка - это процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке.

Следовательно, одним из обязательных условий установления продуктовых границ рынка является определение взаимозаменяемых товаров. Согласно п. 16 Порядка выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем:

- экспертных оценок;

-анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

Однако согласно аналитическому отчету антимонопольным органом вообще не выяснялся вопрос о наличии либо отсутствии взаимозаменяемых услуг.

В то же время заявитель по делу указывает, что на рынке оборудования для телекоммуникационных услуг присутствует большое количество предложений, являющихся альтернативой для размещения оборудования на площадях других операторов. Так промышленностью в большом количестве выпускаются телекоммуникационные шкафы, предназначенные для размещения оборудования операторов связи. Такие шкафы могут быть подвесными и устанавливаемых на горизонтальной поверхности. В продаже имеются всепогодные шкафы, которые могут располагаться снаружи зданий (на улице) и обеспечивают поддержание в них необходимых температурно- климатических условий, а также шкафы, предназначенные для внутреннего размещения других операторов.

Согласно объяснениям заявителя указанное оборудование позволяет производить размещение оборудования заявителя в непосредственной близости от нынешнего его места расположения (например на улице, на столбах, опорах, внешних и внутренних стенах зданий и сооружений, подсобных, подвальных, чердачных помещениях расположенных вблизи жилых (нежилых) зданий и т.п.), что позволит с минимальными затратами перенести оборудование заявителя из помещений Общества.

Однако ни проверка самой такой возможности, ни наличия мест или объектов, подходящих для альтернативного размещения оборудования (вне помещений Общества) антимонопольным органом не производилась.

Таким образом, при проведении анализа товарного рынка антимонопольным органом надлежащим образом не были исследованы услуги- заменители, в результате чего такой анализ не может считаться полноценным и объективным.

Географические границы для данного рынка согласно аналитическому отчету и оспариваемому решению определены антимонопольным органом границами производственных помещений ОАО «ВолгаТелеком», находящихся на территории Самарской области, в которых размещено оборудование операторов связи. В связи с чем в результате анализа Управлением установлено, что ОАО «ВолгаТелеком» занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг по размещению оборудования операторов связи в производственных помещениях ОАО ВолгаТелеком», находящихся на территории Самарской области.

В соответствии со п. 23 Порядка процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (далее - определение географических границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

-выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями);

-определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Согласно п. 24 порядка предварительное определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

а)о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б)о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

Вместе с тем в аналитическом отчете отсутствует анализ информации, указанной в п. 24 Порядка.

Анализ содержания раздела «Географические границы товарного рынка» Аналитического отчета свидетельствует о том, что из всех процедур, предусмотренных разделом IV порядка антимонопольным органом проводилось только выявление условий обращения товара (услуги), ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем.

Определяя географические границы товарного рынка в пределах зданий (производственных помещений) ОАО «ВолгаТелеком» антимонопольный орган исходил из того, что у ЗАО «Инфопак» отсутствует как экономическая, так и техническая возможность приобретения услуг за пределами той площади, на которой уже размещается его оборудование. Указанный вывод антимонопольный орган основывает на том, что ЗАО фирма «Инфопак» не может заменить услуги по размещению своего оборудования в производственных помещениях другого оператора, предоставляющего данные услуги, поскольку перенос оборудования потребует большого объема работ, выполнения трудоемких и экономически затратных действий (минимальные затраты на перенос оборудования заявителя составят 15 315 125 руб.), сопряжено с нарушением технологической взаимосвязи между пользовательским оборудованием и оконечным элементом сети местной телефонной связи ОАО «ВолгаТелеком», ухудшением качества предоставляемых услуг. При этом данные выводы антимонопольного органа не были подтверждены ни в аналитическом расчете, ни в оспариваемом решении, ни в ходе судебного разбирательства какими-либо конкретными доказательствами и основанными на них расчетами.

Доводы антимонопольного органа и третьего лица о том, что отсутствие технической возможности переноса оборудования ЗАО фирмы «Инфопак» в производственные помещения других операторов подтверждаются мнением опрошенного в ходе рассмотрения дела специалиста Управления Россвязькомнадзора по Самарской области - ФИО10, не могут быть приняты судом во внимание, поскольку данное обстоятельство не может быть подтверждено лишь свидетельскими показаниями.

Кроме того, суд критически оценивает показания свидетеля ФИО10, поскольку в соответствии с письмом от 14.01.2009 г. (т. 2 л.д. 152) Управлением сообщено, что вопросы размещения оборудования операторами связи относятся к хозяйственной деятельности и не входят в компетенцию Россвязькомнадзора, в связи с чем сведения о наличии технологической и экономической возможности размещения оборудования связи ЗАО фирма»Инфопак» в помещениях других хозяйствующих субъектов в Управлении Россвязькомнадзора по Самарской области отсутствуют.

Выводы об отсутствии технической возможности переноса оборудования ЗАО фирмы «Инфопак» в производственные помещения других операторов не подтверждены антимонопольным органом конкретными доказательствами, не могут быть признаны обоснованными, поскольку анализ технических характеристик и состава конкретного оборудования, подлежащего переносу им не производилось.

Согласно объяснениям лиц, участвующих в деле, а также показаниям свидетеля, опрошенного в ходе судебного разбирательства, технологическая возможность переноса оборудования, в том числе в производственные помещения другого оператора, имеется.

Вывод антимонопольного органа о том, что на демонтаж оборудования, перенос его в другое помещение и ввод в эксплуатацию потребует несколько лет, сделан без ссылки на конкретные доказательства и нормы права, подтверждающие данные обстоятельства.

Вывод о высокой стоимости работ по переносу оборудования основан только на сведениях, представленных самим заявителем, не проверенных антимонопольным органом на предмет достоверности, экономической обоснованности, разумности и необходимости предполагаемых затрат.

Обоснованный расчет издержек, связанный с переносом оборудования в иные производственные помещения, ни третьим лицом, ни антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела не был представлен.

В соответствии с пунктом 5 Порядка, предусматривающего методы, используемые при определении продуктовых и географических границ товарного рынка основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей.

В данном случае при недостаточности информации, необходимой для определения указанных границ товарного рынка указанным методом антимонопольный орган должен был использовать иные методы, в том числе метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов; метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров; а также метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

В результате указанных недостатков при определении продуктовых и географических границ товарного рынка, антимонопольным органом некорректно определен состав хозяйствующих субъектов на товарном рынке и соответственно доля ОАО «ВолгаТелеком» на нем. Антимонопольный орган, базируясь на определенных им границах товарного рынка, пришел к выводу о том, что ОАО «ВолгаТелеком» является единственным продавцом услуг по размещению оборудования операторов связи в производственных помещениях, и имеет на данном рынке долю 100%. В материалах, представленных антимонопольным органом отсутствуют какие-либо сведения по вопросу субъектного состава лиц, оказывающих аналогичные услуги.

Между тем как следует из представленных ОАО «ВолгаТелеком» доказательств (т. 3 л.д. 153-185) аналогичные услуги по размещению оборудования операторов связи в производственных помещениях на территории города Тольятти оказывают и другие лица, в частности ЗАО «АИСТ».

С учетом вышеизложенного, и учитывая, что отраженные в аналитическом отчете выводы не подтверждены приложенными к нему материалами, оценив изложенные обстоятельства, свидетельствующие о том, что антимонопольным органом надлежащий анализ критериев товарного рынка, подтверждающих доминирующее положение хозяйствующего субъекта, не проводился, суд приходит к выводу о недоказанности управлением того факта, что общество является единственным предприятием по оказанию услуг по размещению оборудования операторов связи в производственных помещениях, в связи с чем доминирует на рынке указанных услуг.

Оспариваемые решение и предписание УФАС по Самарской области от 07.04.2009 года основаны также на его выводах о том, что ОАО «ВолгаТелеком», пользуясь своим доминирующим положением, предъявляет экономически не обоснованные требования хозяйствующим субъектам о передаче финансовых средств и своими действиями препятствует доступу на рынок услуг связи, что является нарушением пунктов 3 и 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Между тем антимонопольным органом в решении не мотивировано, какие конкретно действия ОАО «ВолгаТелеком» и каким образомсоздают препятствия доступу на рынок услуг связи других операторов.

Часть 1 статьи 10 Закона о конкуренции запрещает хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение, предъявлять хозяйствующим субъектам необоснованные требования о передаче денежных средств, создавать препятствия доступу на товарный рынок.

Судом установлено, что оспариваемым решением управления обществу вменяется установление экономически не обоснованной стоимости предоставления 1 юнит в стойках Самарского филиала и стойках сторонних организаций и, как следствие предъявление необоснованных требований ЗАО фирма «ИНФОПАК» о передаче финансовых средств при заключении договоров на размещение оборудования в производственном помещении.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону (иному акту), наличия надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял оспариваемый акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Таким образом, управление должно доказать, что общество, занимая доминирующее положение на соответствующем рынке услуг, навязало ЗАО фирма «ИНФОПАК» невыгодные для него условия договора.

В обоснование данных обстоятельств антимонопольный орган ссылается на то, что применение указанных тарифов существенным образом изменяет порядок расчета платы за размещение оборудования сторонних организаций на площадях Самарского филиала ОАО «ВолгаТелеком», поскольку в данном случае учитывается не величина площади, занятой этим оборудованием, а количество мест в телекоммуникационных шкафах и стоечных каркасах унифицированных, в котором оно размещено.

Так, применение тарифов, установленных приказом Самарского филиала ОАО «ВолгаТелеком» № 822 от 14.11.2007г. «Об утверждении методики расчета платы за пользование местом под размещение оборудования» (далее-Приказ № 822) при расчете ежемесячных платежей ЗАО фирма «ИНФОПАК», приводит к увеличению суммы ежемесячных платежей с 93 572, 26 руб. до 252 871,08 руб. (без НДС), т.е. в 2,7 раза.

В соответствии со ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Судом на основании представленных в материалы дела документов и объяснений сторон установлено, что установление тарифов государственными органами на оказываемые ОАО «ВолгаТелеком» услуги не производится.

Поскольку цены на услуги, связанные с размещением оборудования сторонних организаций на площадях Самарского филиала ОАО «ВолгаТелеком», не подлежат государственному регулированию, оно вправе устанавливать их самостоятельно.

Согласно объяснениям ОАО «ВолгаТелеком», каждый хозяйствующий субъект использует собственную или заимствованную у других субъектов методику определения стоимости услуг. Приказом от 13.02.2006г. № 45 Самарский филиал ОАО «ВолгаТелеком» в 2006 году утвердил собственную методику с учетом понесенных затрат, опираясь на рыночные отношения и рыночную цену услуги, исходя из предоставляемой площади помещения. В связи с развитием услуг колокации, а также стандартизации оборудования (19" дюймовые стойки под размещение различного типа оборудования) появилось понятие «стоечного юнит», а также тарифы на данную услугу, которые были применены, в том числе и к Самарскому филиалу со стороны контрагентов». Юнит (обозначение: U; от англ. Unit) — единица измерения высоты оборудования, размещаемого в стойке или шкафу, равен 44,45 мм или 1,75 дюйма.

В связи с этим Самарский филиал ОАО «ВолгаТелеком» в 2007 году ввел методику определения платы за услугу размещения оборудования в 1 юнит, применяя принципы разумности и добросовестности, не отклоняясь от рыночной цены услуги.

Приказом Самарского филиала ОАО «ВолгаТелеком» от 14.11.2007г. №822 утверждена методика расчета стоимости предоставления в пользование мест под размещение оборудования сторонних организаций на объектах, принадлежащих ОАО «ВолгаТелеком» и находящихся на балансовом учете Самарского филиала, и использования технологических ресурсов (далее-Методика).

Стоимость предоставления 1 юнит за размещение одной единицы в стойках сторонних организаций в месяц составляет 895 рублей, а стойках Самарского филиала ОАО «ВолгаТелеком» - 940 рублей (1 unit (lu) представляет собой одно установочное место в телекоммуникационном шкафу/стойке стандарта от 19" до 23" для размещения оптического, кроссового, электротехнического, активного и пассивного сетевого оборудования и составляет 44,45 мм, согласно стандарта ISO/IEC-297, СУВ 8377 ГОСТ).

Стоимость оплаты за пользование местом при размещении оборудования в шкафу, стойке, каркасе и др. определяется произведением количества занимаемых оборудованием единиц (юнит, мест) на стоимость за единицу размещения. Каждая неполная единица измерения принимается за полную.

Указанная методика расчета цен была представлена обществом в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и в рамках рассмотрения дела в суде.

Исследовав данные о деятельности ОАО «ВолгаТелеком», калькуляцию (расшифровку) стоимости оплаты спорных услуг; данные о стоимости услуг по размещению телекоммуникационного оборудования, приведенные в отчетах об оценке рыночной стоимости права пользования установочным местом в телекоммуникационном шкафу/стойке и другие документы, суды пришел к выводу о том, что стоимость размещения оборудования сторонних организаций на площадях Самарского филиала ОАО 'ВолгаТелеком» является экономически обоснованной, поскольку установлена исходя из фактических затрат и не превышает средних рыночных цен на аналогичные услуги.

Обоснованность установления стоимости спорных услуг подтверждается отчетами об оценке рыночной стоимости права пользования установочным местом (UNIT (1U)) в телекоммуникационном шкафу/стойке стандарта от 19" до 23" для размещения телекоммуникационного оборудования, проведенными ЗАО «Оценка» (отчет № 84 от 25.12.2007г.) и Ульяновским областным государственным унитарным предприятием бюро технической инвентаризации (отчет № 6368 от 02.06.2008г.). В соответствии с проведенными оценками, стоимость права пользования установочным местом в телекоммуникационном шкафу по состоянию на 03.12.2007г. и 02.06.2008г. с учетом ограничительных условий и сделанных допущений, включая НДС, округленно составила 960 рублей в месяц за 1 юнит.

Антимонопольным органом безосновательно отклонены доводы Общества о том, что стоимость услуг, по которой заявителю предлагалось перезаключить договор, является рыночной.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Обществом были представлены отчеты независимых оценщиков, подтверждающие соответствие предлагаемой заявителю новой цена за услуги по размещению оборудования рыночной.

Отчеты об оценке не были приняты во внимание антимонопольным органом. Свою позицию антимонопольный орган обосновал ссылкой на ст. 252 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) и доводами о том, что при проведении оценки оценщики «отказались от затратного и доходного подхода».

Указанная позиция антимонопольного органа является неправомерной. Согласно ст. 1 ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (далее- Закон об оценке) оценочная деятельность осуществляется в соответствии с международными договорами Российской Федерации, Законом об оценке, а также другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, регулирующими отношения, возникающие при осуществлении оценочной деятельности.

Согласно ст. 1 ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (далее- Закон об оценке) оценочная деятельность осуществляется в соответствии с международными договорами Российской Федерации, Законом об оценке, а также другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, регулирующими отношения, возникающие при осуществлении оценочной деятельности.

НК РФ не относится к федеральным законам, регулирующим отношения, возникающие при осуществлении оценочной деятельности, тем более в случае, когда оценка осуществляется в целях, не связанных с вопросами налогообложения.

Согласно ст. 5 Закона об оценке услуги относятся к объектам оценки. В соответствии со ст. 3 Закона об оценке под рыночной стоимостью объекта оценки понимается наиболее вероятная цена, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства.

Согласно ст. 12 Закона об оценке итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в отчете, составленном по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Законом об оценке, признается достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки. При этом в случае наличия спора о достоверности величины рыночной или иной стоимости объекта оценки, установленной в отчете, в том числе и в связи с имеющимся иным отчетом об оценке этого же объекта, указанный спор подлежит рассмотрению судом, арбитражным судом в соответствии с установленной подведомственностью, третейским судом по соглашению сторон спора или договора или в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, регулирующим оценочную деятельность (ст. 13 Закона об оценке).

Необходимо также отметить, что согласно ст. 14 Закона об оценке оценщик имеет право самостоятельно применять методы проведения оценки объекта оценки в соответствии со стандартами оценки.

Таким образом, в отсутствие иного отчета об оценке (опровергающего выводы первого отчета) или судебного решения о признании оценки недействительной антимонопольный орган не вправе был подвергать сомнению данные, содержащиеся в представленной Обществом отчете об оценке рыночной стоимости услуг по размещению оборудования, а равно давать оценку методом проведения оценки, избранным оценщиком.

Согласно объяснениям заявителя, расчет стоимости пользования местом в стойке/шкафу Самарского филиала при размещении оборудования сторонних организаций производился в соответствии с Методикой, утвержденной Приказом Самарского филиала ОАО «ВолгаТелеком» от 14.11.2007г. № 822.

В преамбуле Методики указано, что она разработана с целью создания единого механизма взимания платы за пользование технологическими ресурсами при размещении оборудования сторонних организаций и определяет порядок взимания платы за пользование имуществом, принадлежащим ОАО «ВолгаТелеком» и находящемся на балансовом учете Самарского филиала.

Приложением № 1 к данной Методике является расчет стоимости предоставления 1 юнит в стойках Самарского филиала под размещение оборудования, в соответствии с которым стоимость размещения оборудования сторонних организаций дифференцируется в зависимости от принадлежности стойки: размещение в стойках Самарского филиала - 940 рублей, размещение в стойках организаций — 895 рублей и различается только тем, что в случае размещения оборудования в стойках Самарского филиала в расчет дополнительно включается сумма начисленной амортизации на стойку.

Согласно расшифровке расчета стоимости размещения оборудования в 1 юнит в стойках Самарского филиала ОАО «ВолгаТелеком», представленной ответчиком, стоимость предоставления 1 юнит представляет собой сумму стоимости 1 юнит под размещение оборудования и стоимости электроэнергии 0,1 кВт в месяц (273+275=548 руб.), с учетом административно-управленческих расходов (далее-АУР) 24% и рентабельности 31,8%, и составляет 895 рублей.

При этом стоимость 1 юнит определяется, как сумма стоимости размещения стойки 19", деленная на количество юнит и стоимости осуществления контроля (3121/42+198,44=273 руб.)

В свою очередь стоимость размещения стойки 19" определена, как сумма произведения общей площади под размещение стойки 19", коэффициента эксплуатации и обслуживания защитного, рабочего заземления, коэффициента инфраструктуры, стоимости аренды 1 кв.м., коэффициента обслуживания систем вентиляции и произведения общей площади под размещение стойки 19" и стоимости обслуживания 1 кв.м. (3,8144*1,08483*1,35*391,3333*1,036+3,8144*224,38=3121 руб.)

Анализ стоимости обслуживания 1 кв.м. производственных помещений, занимаемых Самарским филиалом ОАО «ВолгаТелеком» «расходы на содержание и обслуживание 1 кв.м. помещений Самарского филиала ВолгаТелеком» показал, что данный показатель складывается из затрат на оплату труда, материальных затрат, услуг сторонних организаций на содержание и ремонт, электроэнергию, теплоэнергию, других коммунальных расходов, расходов на подготовку кадровых работников, транспортные услуги, охрана, расходов, связанных с управлением, прочих услуг сторонних организаций и расходов, связанных с управлением. Итого сумма составляет 180, 95 рублей.

Кроме того, ответчиком на эту сумму начислены административно-лттравленческие расходы в размере 24% (43,4 руб.).

Всего стоимость обслуживания 1 кв.м. составила 224,4 рубля

Доводы антимонопольного органа о том, что в стоимость обслуживания 1 кв.м. трижды были включены расходы, связанные с управлением и стоимость обслуживания была учтена при расчете стоимости размещения стойки 19" при определении стоимости предоставления 1 юнит ОАО «ВолгаТелеком» (Самарский филиал) еще раз начислил АУР в размере 24%, что составило 132-рубля, отклоняются судом, поскольку не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и опровергаются представленными заявителем данными о порядке формирования расчета стоимости обслуживания помещений Самарского филиала.

В расчете стоимости обслуживания 1 кв.м. производственных помещений, занимаемых Самарским филиалом ОАО «ВолгаТелеком», учтены нижеперечисленные затраты:

№ п/п

Наименование показателя

Ед.изм.

Значение показателя

Затраты на оплату труда

Руб.

14.4

ЕСН

Руб.

4.5

Прочие выплаты персоналу

Руб.

1.2

Материальные затраты

Руб.

5.6

Услуги сторонних организаций - содержание и ремонт

Руб.

48.1

Услуги сторонних организаций - электроэнергия

Руб.

13.8

Услуги сторонних организаций -теплоэнергия

Руб.

15.2

Услуги сторонних организаций - другие коммунальные расходы

Руб.

33.5

Услуги сторонних организаций - расходы на подготовку кадров (переподготовку, повышение квалификации)

Руб.

0.05

Услуги сторонних организаций - транспортные услуги

Руб.

0.3

Услуги сторонних организаций - охрана ФГУП «Связь-Безопасность»

Руб.

38.3

Расходы, связанные с управлением

Руб.

0.2

Прочие услуги сторонних организаций и расходы, связанные с управлением

Руб.

5.9

Итого расходы:

Руб.

180.95

АУР (24%)

Руб.

43.4

Всего расходы за 1 кв.м.

Руб.

224.4

Расходы связанные с управление организации заявителем подразделяются на группы в на основе Единого Пакета Запроса Информации (ЕПЗИ), предназначенного для подготовки ряда форм финансовой отчетности в соответствии с российскими стандартами бухгалтерского учета, международными стандартами учета, а также форм отчетности для целей бюджетирования и иной отчетности на основе бухгалтерских данных и прочих расшифровок и является для филиала основной формой отчетности, т.к. включает в себя основные отчетные формы (Баланс, Отчет о прибылях и убытках, Оборотно-сальдовую ведомость).

Согласно объяснениям заявителя формирование данного расчета произведено исходя из понесенных филиалом затрат по процессу «Эксплуатация зданий и сооружений». Расчет стоимости обслуживания 1 кв.м. помещений Самарского филиала сформирован в разрезе статей затрат, которые определены утвержденными Методическими указаниями по учету расходов в целях составления отчетности о фактическом исполнении бюджета Общества, статистической и экономической отчетности. Методические указания разработаны на основе и в соответствии с требованиями нормативно-правовых актов и являются документом, регламентирующим учет расходов предприятия. Настоящие Указания являются неотъемлемой частью системы внутреннего регулирования ведения бухгалтерского учета хозяйственных операций Межрегиональных компаний - операторов связи.

Согласно представленным заявителем пояснений в расходы на обслуживание 1 кв.м. помещений включены:

- в пункте 12 расшифровки - расходы, связанные с управлением, которые согласно форме ЕПЗИ Самарского филиала, включают в себя командировочные, почтовые расходы и расходы на страхование объектов имущества, направленные на содержание зданий Самарского филиала, и не являются административно-управленческими расходами, а формулировка наименования статьи использована в полном соответствии со справочником «Статьи затрат», утвержденном в методических указаниях по учету расходов:

- в пункте 13 расшифровки - прочие услуги сторонних организаций и расходы, связанные с управлением, включают в себя расходы по утилизации отходов, затраты по регистрации объектов недвижимости и прочие расходы, направленные на содержание помещений. Формулировка данной статьи использована в соответствии с формой ЕПЗИ сформированной в соответствии с утвержденным в методических указаниях по учету расходов справочником «Статьи Затрат».

- в пункте 15 расшифровки - административно-управленческие расходы (АУР). Административно-управленческие расходы определяются исходя из определенного процента, рассчитанного как отношение статьи затрат «общеуправленческие расходы» по процессам «общее руководство организацией связи», «учет, отчетность и аудит», «обеспечение защиты информационных ресурсов оператора связи» в общих расходах по перечисленным процессам.

Расчет стоимости позиции «стоимость с АУР 24% = 714 руб.» расчета стоимости размещения оборудования 1 юнит в стойках произведен путем суммирования расходов, связанных с размещением оборудования в стойках и умножения полученной суммы на коэффициент 1.24, т.е. добавлением к вышеперечисленным затратам административно-управленческих расходов. Пояснения по формированию % АУР представлены в разделе 1. Так как, в расчете стоимости обслуживания 1 кв.м. помещений Самарского филиала ОАО «ВолгаТелеком» уже были включены АУР в размере 24%, то при расчете итоговой стоимости размещения оборудования в стойке с учетом рентабельности, данное упущение было учтено заявителем и 24% от общей стоимости обслуживание 1 кв.м. помещений филиала сторнировано (вычтено), что наглядно видно из расшифровки расчета стоимости размещения оборудования в 1 юнит, представленной Управлению ФАС по Самарской области. Согласно отраженным в расшифровке расчетам коэффициенты не начислялись на указанные впоследствии сторнированные административно-управленческие расходы в размере 24 %.

Доводы антимонопольного органа о том, что заявителем необоснованно дважды учтены затраты на оплату электроэнергии, как при расчете расходов на содержание и обслуживание 1 кв.м., так и при расчете стоимости предоставления 1 юнит также не принимаются судом, поскольку они сделаны без учета специфики утвержденного Порядка ведения операторами связи раздельного учета доходов и расходов по осуществляемым видам деятельности, оказываемым услугам связи и используемым для оказания этих услуг частям сети электросвязи, утвержденного Приказом от 02.05.2006 года № 54 Министерством информационных технологий и связи Российской Федерации, а также утвержденных Приказом от 21.05.2006 г. Министерством информационных технологий и связи Российской Федерации Методических рекомендаций по ведению раздельного учета, согласно которым расходы по оплате электроэнергии рекомендуется распределять на производственные процессы и неосновные виды деятельности с использованием базы распределения в соответствии с указанными рекомендациями.

Согласно пункту 23 Рекомендаций сумму расходов по оплате электроэнергии для осуществления основных видов деятельности рекомендуется распределять на основные производственные процессы, в которых задействованы средства связи и, потребляющие электроэнергию, и на вспомогательные производственные процессы (расходы по оплате электроэнергии на освещение помещений, электропитание компьютеров, оргтехники и прочее, которые относятся на подсубсчета 31-02 «Эксплуатация заданий и сооружений»).

Антимонопольный орган и третье лицо указывают на то, заявителем необоснованно включены в расчет стоимости предоставления 1 юнит затраты на осуществление контроля в размере 198 рублей (внешний контроль состояния оборудования, осмотр оборудования при обращении контрагента, выполнение простых операций при обращении контрагента, присутствие работника при производстве работ контрагентом по условиям договора), поскольку осуществление контроля за состоянием оборудования сторонних организаций, размещенного на площадях Самарского филиала ОАО «ВолгаТелеком» не относится к предмету договоров на размещение оборудования в производственных помещениях, занимаемых Самарским филиалом ОАО «ВолгаТелеком».

Суд не может согласиться с указанными доводами лиц, участвующих в деле, поскольку они не учитывают, что в производственных помещениях ОАО «ВолгаТелеком» в силу технологической специфики рассматриваемых отношений размещается согласно договору не только оборудование ЗАО фирмы «Инфопак», но и других операторов связи, при этом заявитель как арендодатель должен обеспечить выполнение принятых на себя обязательств, предусмотренных пунктом 2.2 договора от 01.02.2006 года, в частности по обеспечению сохранности помещений, где подлежит размещению оборудование оператора связи, созданию необходимых условий для функционирования размещенного оборудования Оператора, обеспечению выдачи временных и разовых пропусков на «производственную площадь» для проведения плановых и профилактических работ на размещенном оборудовании, для производства работ по размещению нового оборудования, модернизации или замене размещенного оборудования, по обеспечению выдачи постоянных пропусков для допуска персонала технической службы Оператора в «нежилое помещение» в рабочее время.

Выполнение данных обязанностей связано с предметом договора и требует от ОАО «Волгателеком» определенных временных и трудовых затрат, в связи с чем им обоснованно включены в расчет стоимости предоставления 1 юнит затраты на осуществление контроля.

Довод третьего лица о том, что он не нуждается в осуществлении со стороны заявителя производственного контроля, в связи с наличием установленного оборудования удаленного доступа, позволяющего следить за работой размещенного в производственных помещениях ОАО «ВолгаТелеком» оборудования, является не обоснованным, поскольку противоречит условиям заключенного с заявителем договора и, кроме того, не учитывает специфики оказываемых ОАО «ВолгаТелеком» услуг, сопряженных с необходимостью осуществления производственного контроля, который обусловлен технологическими особенностями размещения оборудования в одном производственном помещении одновременно несколькими операторами связи.

Доказательств, подтверждающих необоснованность расчета размера затрат по проведению производственного контроля в рамках заключенных с операторами связи договоров антимонопольным органом не представлено, расчет в оспариваемом решении не оспорен.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о недоказанности антимонопольным органом фактов нарушения обществом п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно материалам дела общество совершало действия в допустимых пределах гражданских прав, не налагало на контрагентов неразумных ограничений и не создавало необоснованных условий реализации ими своих прав.

Антимонопольный орган не доказал наличие правовых и фактических оснований для принятия оспариваемых ненормативных правовых актов, которые не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя (часть 5 статьи 200 АПК РФ), в связи с чем на основании статьи 201 АПК РФ подлежа признанию недействительными.

В то же время суд полагает, что требования заявителя о признании не подлежащими исполнению оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа не подлежит удовлетворению, поскольку исходя из положений статьи 172 АПК РФ решение о признании не подлежащим исполнению может быть вынесено только в отношении исполнительного или иного документа, по которому взыскание производится в бесспорном (безакцептном) порядке, в том числе на основании исполнительной надписи нотариуса, Оспариваемыми же актами антимонопольного органа с заявителя не подлежат взысканию какие-либо суммы в бесспорном (безакцептном) порядке.

Принимая данное решение, суд с учетом позиции лиц, участвующих в деле, исходит из того, что им не будут затронуты права и обязанности Управления Россвязькомнадзора по Самарской области, привлеченного УФАС по Самарской области к участию в рассмотрении дела № 117-4517-08/6, поскольку в письме от 14.01.2009 г. (т. 2 л.д. 152) Управлением сообщено, что вопросы размещения оборудования операторами связи относятся к хозяйственной деятельности и не входят в компетенцию Россвязькомнадзора и, кроме того, сотрудник указанного органа, привлекавшийся антимонопольным органом в качестве специалиста, был опрошен судом в качестве свидетеля по делу.

В связи с изложенным отсутствует необходимость на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в привлечении Управления Россвязькомнадзора по Самарской области к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 13 ноября 2008 г. № 7959/08, исходя из неимущественного характера требований по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 АПК РФ, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований. В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Следовательно, на основании статьи 102, части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы по государственной пошлине следует отнести на заинтересованное лицо. Однако в силу подпункта 1.1. пункта 1 статьи 333.37 НК РФ государственные органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов и ответчиков от уплаты госпошлины освобождаются. В связи с этим расходы по государственной пошлине взысканию в доход федерального бюджета с антимонопольного органа не подлежат.

Уплаченная при обращении в суд заявителем государственная пошлина в сумме 2000 руб. (платежное поручение № 30214 от 15.05.2009 года, т.1, л.д. 107) подлежит возвращению из федерального бюджета на основании статьи 333.40 НК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 101-102, 110, 112, 167-170, 176, 180-182, 201

Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать недействительным, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Самарской области Решение от 07 апреля 2009 года по делу № 117-4517-08/6, как несоответствующее положениям Федерального закона №135-ФЗ от 26 июля 2006года «О защите конкуренции».

Признать недействительным, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Самарской области Предписание от 07 апреля 2009 года по делу № 117-4517-08/6, как несоответствующее положениям Федерального закона № 135-ФЗ от 26 июля 2006года «О защите конкуренции».

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

2. Выдать открытому акционерному обществу "ВогаТелеком" в лице Самарского филиала справку на возврат из федерального бюджета государственной пошлины в сумме 2000 рублей.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Самара) с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области.

Судья

О.В. Мешкова