Гражданский кодекс часть 1

Заявитель просит признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области №10-42/1820/32376 от 30 ноября 2007 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части:- предложения уплатить налог на прибыль в сумме 136.234.372 рубля;- предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 100.143.176 рублей;- предложения уплатить пени, в части сумм приходящихся на соответствующие суммы налога на прибыль и на добавленную стоимость;- привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения на основании п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 27.246.874 рубля;- привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения на основании п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 20.028.634 рубля 60 копеек;

Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области требования не признает, считает вынесенное решение законным.

Привлеченная к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований Межрегиональная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №3, где заявитель в настоящее время состоит на налоговом учете, также требования не признает, поддерживает доводы ответчика.

Исследовав материалы дела, оценив доводы и возражения сторон, арбитражный суд находит заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям:

I. По налогу на прибыль.

Оспариваемым решением доначислена сумма налога на прибыль в размере 10 037 639 руб., штраф в сумме 2 007 527,8 руб. и соответствующие пени.

Указанные доначисления описываются в пункте 1.1 оспариваемого решения (стр. 1 -6 Решения), в соответствии с которым, проверяющие исключили из состава расходов затраты на приобретение юридических услуг на сумму 41.823.497,63 руб.

Основанием для исключения указанных расходов послужил довод налогового органа о том, что у Общества имеется собственная юридическая служба, функции которой дублируют функции привлеченных юристов, что, как утверждает налоговый орган, свидетельствует об экономической необоснованности расходов на приобретение юридических услуг.

Иные основания для отказа в признании спорных расходов в оспариваемом ненормативном акте отсутствуют.

Данная позиция Инспекции не основана на фактических обстоятельствах дела, положениях законодательства о налогах и сборах, позиции Конституционного Суда РФ, позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума № 14616/07 от 18.03.2008 г., а также судебной практике по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Обществом были заключены договоры на юридическое обслуживание, а именно:

договор об оказании юридических услуг от 31.03,2005 г. № 961 ТС05 с компанией «Бейкер и Макензи Си-Ай-Эс, Лимитед»;

договор возмездного оказания услуг от 01.10.2000 г. № б/н с компанией «Фреш-филдс Брукхаус Дерингер»;

договор на оказание услуг от 26.04.2005 г. № 1144Т-05 с филиалом Межреспубликанской коллегии адвокатов «Адвокатская консультация № 172».

На основании указанных договоров Общество оформляло письма-поручения на оказание юридических услуг, в соответствии с которыми в течение 2006 г. привлечённые компании осуществляли юридическое обслуживание Общества.

Оказанные услуги ежемесячно оформлялись актами сдачи-приёмки услуг:

По договору об оказании юридических услуг от 31.03.2005 г. № 961 ТС05 с компанией «Бейкер и Макензи Си-Ай-Эс, Лимитед» акты сдачи-приёмки от 14.03.2006 г. № 710, от 14.03.2006 г. № 709, 07.06.2006 г. № 1628, от 07.06.2006 г. № 1627 от 07.06.2006 г. № 1626.

По договору возмездного оказания услуг от 01.10.2000 г. № б/н с компанией «Фрешфилдс Брукхаус Дерингер» акты сдачи-приёмки от 31.01.2006 г. № 30, от 27.02.2006 г. № 31, от 18.04.2006 г. № 33, от 28.04.2006 г. № 34, от 23.06.2006 г. № 35, от 10.08.2006 г. № 37.

По договору на оказание услуг от 26,04.2005 г. № 1144Т-05 с филиалом Межреспубликанской коллегии адвокатов «Адвокатская консультация № 172» акты сдачи-приёмки от 01.06.2006 г. № 29, от 01.11.2006 г. № 52 и от 01.12.2006 г. № 59.

Общая стоимость работ, принятых в течение 2006 г. по указанным актам и учтённых в целях налогообложения, составила 41 816 576,27 руб., из них:

- 11 013 488,31 руб. по договору с компанией «Бейкер и Макензи Си-Ай-Эс, Лимитед»;

- 27 602 099,96 руб. по договору с «Фрешфилдс Брукхаус Дерингер»;

- 3 200 988 руб. по договору с филиалом Межреспубликанской коллегии адвокатов «Адвокатская консультация № 172».

Таким образом. Общество учло в составе расходов затраты на юридические услуги в сумме 41 816 576,27 руб., а не в сумме 41 823 497,63 руб., как указал налоговый орган. Довод Общества подтверждается налоговым регистром расходов за 2006 г,

Данные расходы Общество правомерно учло в целях налогообложения, поскольку:

- Пункт 14) ст. 264 НК РФ прямо предусматривает включение в состав расходов, связанных с производством и реализацией, затрат на юридические услуги. Каких-либо ограничений применения данной нормы в зависимости от наличия или отсутствия в штате собственных юристов статья 264 НК РФ не содержит.

- Вопреки утверждениям Инспекции, привлеченные юридические фирмы и собственная юридическая служба Общества осуществляют сопровождение разных участков юридических работ, т.е. их функции не дублируются.

- В любом случае, наличие собственной юридической службы, выполняющей аналогичные с привлеченными юристами функции, не может являться основанием для признания затрат на юридические услуги экономически необоснованными. Данный вывод подтверждается Постановлением Президиума ВАС РФ № 14616/07 от 18.03.2008 г.

- Оценка целесообразности, рациональности и эффективности расходов налогоплательщика не входит в компетенцию налоговых органов. Данная позиция подтверждается Определениями Конституционного Суда РФ от 04.06.2007 г. № 366-О-П, от 04.06.2007 г., № 320-О-П, а также Постановлением Президиума ВАС РФ от 18.03.2008 г. № 14616/07.

- Решение по приобретению Обществом юридических услуг сторонних организаций является целесообразным и рациональным.

Позиция налогового органа противоречит п. 14 ст. 264 НК РФ.

Глава 25 НК РФ не содержит каких-либо ограничений и исключений по отнесению рассматриваемых затрат на расходы в зависимости от наличия у налогоплательщика соответствующих отделов и специалистов.

В соответствии с п. 14 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на юридические и информационные услуги. Каких-либо ограничений применения данной нормы в зависимости от наличия или отсутствия в штате собственных юристов данная норма не содержит.

Кроме того, налоговый орган уже отказывал Заявителю в признании расходов на юридические услуги по аналогичным основаниям по результатам выездной налоговой - проверки ОАО «Тольяттиазот» за 2002 год. Заявитель обжаловал произведенные доначисления в суд.

Данные доводы инспекции были исследованы Арбитражным судом Самарской области по делу №А55-2204/2006-3. В своем решении, вступившем в законную силу, в частности, суд сделал следующие выводы:

«ОАО «Тольятти азот» является крупным предприятием с достаточно большой численностью работающих, выпускает несколько видов продукции и сотрудничает в своей производственной деятельности с сотнями предприятий и организаций. При данных объемах производства является очевидным возникновение множества юридических вопросов. Учитывая то, что в 2002 году состоящих в трудовых отношениях с ОАО «ТоАЗ» юристов было всего 5, а также невозможность прогнозирования количества судебных разбирательств, объемов необходимого юридического сопровождения при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности предприятия, в достижении положительного финансового результата (положительного дохода) Общество было вынуждено пользоваться услугами юридических компаний. Кроме того, необходимо учитывать, что в процессе осуществления предпринимательской деятельности, целью которой является получение прибыли, возникают ситуации, для положительного разрешения которых необходимы услуги лиц, обладающих определенным опытом и квалификацией, например таких, как знаний норм международного права, законодательства страны контрагента и т.д.»

«Суд считает необоснованным утверждение налогового органа о том, что при наличии в штате Заявителя должности юриста и согласно положениям п.5 ст.252 НК РФ расходы на юридические услуги адвокатов в целях налогообложения рассматриваются как повторное включение расходов в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль».

Аналогичную позицию занял суд при оспаривании доначислений, произведенных по результатам выездной налоговой проверки Заявителя за 2005 год, что подтверждается Решением Арбитражного суда Самарской области от 11.02.08 №А55-16294/2007, Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.05.08 №А55-16294/2007.

Вопреки утверждениям Инспекции, привлеченные юридические фирмы и собственная юридическая служба Общества осуществляют сопровождение разных участков юридических работ.

Данный довод подтверждается следующим:

Как видно из писем-поручений к договорам на оказание юридических услуг (договоры, поручения: т.10 л.д. 100-110; 111-120; т.7 л.д. 1- 14; 15- 22; т.9 л.д. 66-68), привлечённые юристы ведут строго определенные судебные дела, а именно:

Фирма Фрешфилдс Брукхаус Дерингер оказывала в 2006 г. услуги судебного представительства по спорам с участием ОАО «Тольяттиазот», вытекающим из положений акционерного права, в том числе:

- споры по делам об оспаривании актов ФСФР РФ и защите коммерческой тайны Общества (дела №№ А40-50569/06-144-148, А55-6825/2005, А40-25293/05-149-216 и т.д.),

- споры по сделкам с акциями (дела Ж№ А55-3005/2004047, А55-3006/2004-46) и т.д.

Как видно из судебных актов по указанным делам и доверенностей, интересы Общества по указанным делам представляли именно сотрудники компании «Фрешфилдс Брукхаус Дерингер».

Компания «Бейкер и Макензи СИ-АЙ-ЭС Лимитед» осуществляла судебное сопровождение ряда споров, в том числе: - по спорам, вытекающим из договоров аренды земельных участков, расположенных в Темрюкском районе Краснодарского края, которые были предоставлены Обществу для «проектирования, строительства и эксплуатации склада горюче-смазочных материалов» (дела №№ А32-3045/2006-39/79, А32-3038/2006-39/77, А32-4480/2006-41/136, А32-3040/2006-9/91 и т.д.); - по спору о взыскании задолженности по договору строительного подряда в сумме 109 308 695 руб. (дело № А32-16465/2002-28/392).

Факт оказания услуг по указанным делам именно сотрудниками компании «Бейкер и Макензи СИ-АЙ-ЭС Лимитед» подтверждается судебными актами, доверенностями, выданными на сотрудников компании «Бейкер и Макензи СИ-АЙ-ЭС Лимитед» и справкой, исходящей от этой компании.

Межреспубликанская коллегия адвокатов «Адвокатская консультация № 172» также оказывала услуги по судебному представлению интересов Общества, в том числе представляла интересы ОАО «Тольяттиазот» в ВАС РФ (дело № А-32-20725/2004-51/513) и по судебному спору с ЗАО «Спецморстрой», а также консультации.

В отличие от привлечённых организаций внутренние юристы Общества в 2006 г. в основном осуществляли несудебную юридическую поддержку деятельности предприятия, а именно: вели претензионную работу с контрагентами, контролирующими органами, составляли и проверяли представленные проекты гражданско-правовых договоров (более 2700 договоров); решали юридические вопросы в сфере трудовых отношений (оформляли прием на работу, увольнение), подготавливали документы на регистрацию прав на недвижимость, а также осуществляли текущее консультирование других служб Общества по вопросам гражданского, таможенного, валютного, земельного и трудового законодательства, чем привлеченные юристы не занимались.

В нарушение законодательства о налогах и сборах и позиции Президиума ВАС РФ, выраженной в Постановлении № 14616/07 от 18.03.2008 г., налоговый орган рассматривает наличие собственной юридической службы в качестве основания для признания расходов на юридические услуги сторонних организаций экономически необоснованными.

Между тем, осуществление сотрудниками привлечённых юридических фирм и собственными работниками Общества аналогичной деятельности в любом случае не исключает признание в целях налогообложения расходов, произведённых на приобретение юридических услуг.

Статьей 252 НК РФ установлены два условия для признания расходов в целях исчисления налога на прибыль: расходы должны быть экономически обоснованными и документально подтверждёнными. Дублирование функций собственных служб и привлечённых организация не указано в качестве основания для не признания расходов на приобретение услуг соответствующих организаций. Так же дублирование не свидетельствует об экономической необоснованности затрат на приобретения услуг сторонних организаций, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ экономически обоснованными признаются любые затраты, которые «произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода».

Соответственно, для признания затрат на приобретение юридических услуг в качестве экономически обоснованных необходимо, чтобы соответствующие услуги приобретались для использования в коммерческой деятельности Общества. И если такое условие соблюдается, то не имеет значения, имеется ли в структуре Общества собственная юридическая служба, выполняющая аналогичные задачи, или нет.

По настоящему делу налоговый орган не отрицает того факта, что услуги привлеченных юристов связаны с коммерческой деятельностью ОАО «Тольяттиазот». Однако, несмотря на данное обстоятельство, в нарушение ст. 252 НК РФ налоговый орган определяет расходы на приобретение указанных услуг как «экономически неоправданные».

Позиция Общества подтверждается судебной практикой - Постановлением ВАС РФ от 18.03.08г. №14616/07, Постановлением ФАС МО от 26.07.07г. №КА-А40/5975-07, от 27.07.07г. №КА-А40/6508.

В нарушение позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в определениях от 04.06.2007 г. № 366-О-П, от 04.06.2007 г. № 320-О-П, и позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 18.03.2008 г. № 14616/07, налоговый орган оценивает экономическую целесообразность и рациональность расходов на юридические услуги, что недопустимо.

Указывая на то, что в штате Заявителя есть собственные юристы, которые могли выполнять работу, порученную сторонним юридическим фирмам, инспекция, по сути, ставит по сомнение необходимость и рациональность управленческого решения о привлечении сторонних юридических фирм. Предлагая более рациональное, по её мнению, решение -использование собственных штатных юристов. Тем самым Инспекция навязывает Обществу своё представление о рациональном и целесообразном подходе к ведению предпринимательской деятельности, что недопустимо.

Таким образом, налоговый орган отождествляет экономическую обоснованность расходов с их экономической целесообразностью. Между тем, оценка экономической обоснованности затрат не предполагает оценку их целесообразности, эффективности и рациональности и поэтому оценка экономической целесообразности и рациональности несения тех или иных расходов не входит в компетенцию налогового органа.

Соответствующая правовая позиция изложена в Определениях Конституционного суда РФ от 04.06.2007 № 366-О-П, от 04.06.2007 № 320-О-П, в которых суд прямо указал, что «...налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а поэтому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности и полученного результата».

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года № 3-П (т. 10 л.д. 32-39), «судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов».

Применительно к рассматриваемой ситуации на недопустимость оценки целесообразности управленческих решений указывает ВАС РФ в своём Постановлении от 18.03.08 №14616/07. В данном Постановлении суд указал, что позиция, согласно которой налоговый орган увязывает экономическую обоснованность затрат на юридические услуги с наличием в штате общества собственной юридической службы, по сути представляет собой оценку экономической целесообразности, рациональности и эффективности расходов на приобретение юридических услуг. ВАС РФ отметил, что «кодекс не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведённые расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности».

Принимая решение о привлечении сторонних юридических организаций для решения отдельных правовых проблем, Общество учитывало такие факторы, как:

- масштабы хозяйственной деятельности, и производные от них: объём текущей юридической работы, сложность правовых проблем и существенность возможных неблагоприятных последствий, которые могут наступить в результате одной юридической ошибки;

- численность работников собственной юридической службы Общества;

- преимущества, существующие в случае привлечения сторонних юридических фирм. При этом Общество руководствовалось следующими обстоятельствами.

ОАО «Тольятти азот» является крупным промышленным предприятием, на котором работает свыше - 4 300 сотрудников. Общество имеет в собственности и пользовании недвижимость, землю, осуществляет экспортные операции, взаимодействует с контролирующими органами, включая органы санитарно-эпидемиологического надзора, пожарного надзора, технического надзора, ФСФР и т.д. Указанные факторы влияют на объём и характер необходимой Обществу текущей юридической поддержки, что, в свою очередь, определяет объём работы внутренней юридической службы Общества.

В частности, в течение 2006 г. года работниками юридической службы Общества было составлено более 2700 договоров, оформлен приём на работу 469 сотрудников и увольнение 373 сотрудников, осуществлялась государственная регистрация прав на объекты недвижимого имущества и сделок с ним, текущее консультирование сотрудников копании. Также юристы Общества приняли участие более, чем в 80 судебных заседаниях по трудовым и земельным спорам в судах общей юрисдикции, текущим гражданско-правовым спорам с контрагентами Общества.

Указанный объём текущей юридической работы в течение 2006 г. приходился на юридическую службу Общества, среднесписочная численность работников которой в указанный период составила 2 человека, что подтверждается справкой о численности сотрудников и штатным расписанием работников и руководителей юридической службы (т. 10 л.д. 66-67). В этой связи, часть юридической работы была распределена на сторонние юридические организации, при этом сторонним юридическим компаниям были переданы споры, результаты которых могли оказать существенное влияние на деятельность Общества, выходили за рамки обычного текущего юридического сопровождения деятельности предприятия.

Принимая решение о передаче части объёма юридической работы сторонним организациям. Общество учитывало преимущества, которые такая передача имеет по сравнению с увеличением штата собственной юридической службы. Приобретение услуг юридических фирм позволяет обеспечивать наиболее квалифицированное и качественное решение наиболее значимых для Общества правовых проблем.

Общество решило воспользоваться услугами сторонних консультантов, поскольку характер правовых проблем и уровень их существенности для Общества требовал наличия особо высокого уровня профессионализма в узкой юридической сфере, подтвержденного, репутацией компании, опытом разрешения подобных дел. Выбирая консультантов, Общество учитывало их общеизвестную положительную деловую репутацию. В частности, компания «Фрешфилдс Брукхаус Дерингер» была выбрана для оказания услуг, поскольку специализируется на сделках с акциями и ценными бумагами, и заняла 1 место в рейтинге

юридических консультантов по количеству сделок М&А. за период с января 2005 г. по июнь 2006 г., составленным ежемесячным аналитическим журналом «Слияния и поглощения».

Таким образом, несмотря на наличие собственной юридической службы, привлечение сторонних консультантов было необходимо и экономически оправдано.

Ссылка Инспекции на непредставление по его запросу отчётов об оказании юридических услуг и штатного расписания для обоснования выводов о дублировании функций собственных и привлеченных юристов, во-первых, не имеет правового значения, поскольку такое дублирование не является основанием для признания расходов экономически необоснованными; во-вторых, данный довод не соответствует действительности. Отчёты об оказании услуг представлялись 24.10.2007 г. вместе с дополнениями к возражениям. Аналогичным образом, 28.01.2008 г. налоговому органу было представлено штатное расписание.

При указанных обстоятельствах проверяющие необоснованно доначислили Обществу налог на прибыль в сумме 10 037 639 руб., а также соответствующие штрафы и пени. Доводы Ответчика и 3-го лица суд считает необоснованными по основаниям, указанным выше.

II. Налог на прибыль в сумме 1 488 940 руб., соответствующие пени, а также штраф за неуплату налога на прибыль в размере 297 788 руб.

Указанные доначисления, произведены на основании п. 1.2. Решения (сумма указана на стр.7 Решения). Налоговый орган признал неправомерным включение в налогооблагаемую прибыль 2006 г. расходов на проведение аудита финансовой отчетности, составленной согласно международным стандартам на сумму 6 203 915 руб.

Основанием для доначисления налога, пеней и штрафа послужил довод налогового органа о том, что расходы на аудит отчетности по МСФО не являются для Заявителя экономически обоснованными, поскольку не соответствуют «требованиям инструкций о порядке заполнения форм годовой отчетности, утвержденных Минфином России», т.е. составление отчетности по МСФО не является обязанностью Заявителя.

Каких-либо иных оснований для доначисления налога налоговый орган в оспариваемом ненормативном акте не указывает.

Суд считает, что налоговый орган ошибочно квалифицирует затраты на аудит отчётности в соответствии с правилами МСФО в качестве экономически необоснованных.

Как следует из материалов дела, между Обществом и ООО «Эрнст энд Янг» был заключён договор на оказание аудиторских услуг от 28.12.2005 г. № I&C/2005-546.

Предмет договора был определён как аудит финансовой отчётности Общества за 2005 г., составленной в соответствии с международными стандартами (п. 2.1. Договора).

Обществом и ООО «Эрнст энд Янг» были составлены акты приёмки услуг от 06.06.2006 г. б/н на сумму 100 000 дол. США и от 09.02.2006 г. № б/н на сумму 125 000 дол. США. Для целей отражения в составе расходов стоимость услуг была пересчитана в рубли и ставила 6 203 915 руб. Указанные затраты признаны для целей налогообложения в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, в соответствии со ст. 264НКРФ.

Данные расходы Общество правомерно учло в целях налогообложения, поскольку:

В соответствии со ст. 252 НК РФ экономически обоснованными являются любые за траты, произведенные для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, а не только те расходы, осуществление которых прямо предписано законом для налогоплательщика.

НК РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их целесообразности, рациональности и эффективности.

Составление финансовой отчетности по МСФО, в любом случае, является целесообразным и эффективным:

- составление финансовой отчетности по МСФО осуществляется Заявителем для ведения управленческого учета на предприятии. Более высокая эффективность отчетности по МСФО по сравнению с российским бухгалтерским учетом для указанных целей подтверждена Правительством РФ, Минфином РФ, практикой применения правил учета по МСФО другими организациями,

- составление финансовой отчетности по МСФО также предусмотрено для Заявителя договорами с международными банками, вследствие чего является обязательным для Заявителя.

В соответствии со ст. 252 НК РФ экономически обоснованными являются любые затраты, произведенные для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, а не только те расходы, осуществление которых прямо предусмотрено законом.

Согласно ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под экономически обоснованными расходами понимаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Статья 264 НК РФ не содержит закрытого перечня расходов, связанных с производством и реализацией. Согласно пп. 49 ст. 264 НК в состав затрат включаются и другие расходы, связанные с производством и (или) реализацией.

Таким образом, Общество вправе включить в состав расходов не только те затраты, обязанность по осуществлению которых прямо предусмотрена действующим законодательством, но и любые другие расходы, произведенные для осуществления коммерческой деятельности предприятия.

Так, в соответствии с пп. 17 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на аудиторские услуги. При этом необходимо обратить внимание, что обязательный аудит предусмотрен только для отдельных видов хозяйственных субъектов: кредитных организаций, страховых организаций, бирж ит.п. (ст. 7 Закона «Об аудиторской деятельности). Однако данное положение закона не означает, что другие организации не вправе проводить аудит своей отчетности и включать понесенные затраты в состав расходов для целей исчисления налога на прибыль.

Как положения пп. 17 ст. 264 НК РФ, так и положения других пунктов ст. 264 НК РФ не содержат каких-либо норм, позволяющих включать произведенные расходы на аудит только в случаях, когда такой аудит обязателен для организации (независимо от того, по каким стандартам составлена отчетность).

Кроме того, как указал ВАС РФ в Постановлении №14616/07 от 18.03.08г.: «При этом Кодекс не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиком расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.»

Фактически доводы налогового органа сводятся к тому, что он считает нецелесообразным ведение в дополнение к российскому бухгалтерскому учету еще и управленческого учета по правилам МСФО. Однако такая позиция не только необоснованна, но и выходит за пределы компетенции налогового органа.

Составление финансовой отчетности по МСФО осуществляется Заявителем для ведения управленческого учета на предприятии. Более высокая эффективность отчетности по МСФО по сравнению с российским бухгалтерским учетом для указанных целей подтверждена Правительством РФ, Минфином РФ, практикой применения правил учета по МСФО другими организациями.

Составление финансовой отчетности по МСФО также предусмотрено для Заявителя договорами с международными банками, вследствие чего является обязательным для Заявителя.

Оценивая расходы на аудит отчётности по правилам МСФО в качестве затрат, связанных с деятельностью, направленной на получение дохода, Общество исходило из того, что наличие у него отчётности, составленной и проаудированной в соответствии с МСФО:

- предоставляет ему ряд деловых преимуществ по сравнению с организациями, составляющими финансовую отчётность по правилам российского бухгалтерского учета.

- обязательно для Общества в соответствии с условиями заключенных кредитных договоров с международными банками.

Приведенные доводы подтверждаются следующим.

Деловые преимущества подготовки финансовой отчётности в соответствии с МСФО и её последующим аудитом

Ведение учета по МСФО повышает эффективность управленческих решений, принимаемых менеджментом Общества, поскольку международные стандарты отчётности изначально составлялись для принятия управленческих решений,

Бухгалтерская отчётность, составляемая по правилам российского бухгалтерского учёта, не обеспечивает пользователей отчётности, включая инвесторов, достаточной информацией управленческого характера.

Преимущества отчётности, составленной и проаудированной по правилам МСФО, являются общеизвестными и общепризнанными, что подтверждается следующим:

На преимущества финансовой отчётности, подготовленной в соответствии с международными стандартами, указывается в Постановлении Правительства РФ от 06.03.1998 г. № 283 «Об утверждении программы реформирования бухгалтерского учета в соответствии с международными стандартами финансовой отчетности» (т.17 л.д. 82-83). В частности, в разделе I Программы реформирования бухгалтерского учёта было указано на то, что необходимо привести «национальную систему учёта в соответствии с требованиями рыночной экономики и международными стандартами финансовой отчётности». При этом Правительство РФ провозгласило, что задача реформы заключается «в обеспечении доступа всем заинтересованным пользователям к информации, предоставляющей объективную картину финансового положения и результатов деятельности хозяйствующих субъектов». Также Правительство РФ подчеркнуло существование необходимости «сформировать систему стандартов и отчётности, обеспечивающих полезной информацией пользователей, в первую очередь инвесторов».

Соответственно, даже Правительство РФ признает преимущества финансовой отчётности, составленной и проаудированной по правилам МСФО, рассматривая такую отчётность в качестве инструмента, обеспечивающего объективной и полезной информацией различных пользователей и прежде всего инвесторов.

Аналогичной точки зрения на преимущества финансовой отчётности, составлений по правилам МСФО, придерживается Министерство финансов РФ. В частности, в «Концепции развития бухгалтерского учета и отчетности в РФ на среднесрочную перспективу», утвержденной Приказом Минфина РФ от 01.07.2004 г. № 180, отмечалось, что «сложившаяся система бухгалтерского учёта и отчётности не обеспечивает полной мере надлежащее качество и надёжность формируемой в ней информации, а также существенно ограничивает возможности полезного использования это формации». При этом министерство указало, что «целью развития бухгалтерского учёта и отчетности ... является ... формирование информации о деятельности хозяйствующих субъектов, полезной для принятия экономических решений ... собственниками, инвесторами, кредиторами, органами государственной власти, управленческим персоналом хозяйствующих субъектов и др.». При этом, по мнению Минфина РФ, «суть дальнейшего развития состоит в активизации использования МСФО ...».

Таким образом. Министерство финансов РФ также указывает на недостатки отчётности, составленной по правилам российского бухгалтерского учёта, и рассматривает финансовую отчётность, подготовленную по МСФО, как источник объективной информации, необходимой для принятия управленческих решений.

(2) Обязанность по ведению и аудиту отчётности в соответствии с МСФО предусмотрена в кредитных договорах Общества

Предоставление отчётности, составленной и проаудированной в соответствии с международными стандартами, обязательно для Общества в соответствии с условиями кредитных договоров, заключенных Обществом с международными банками. В частности, согласно разделу 5.05 Соглашения с Черноморским банком торговли и развития на Общество, как на заёмщика, были возложены следующие обязанности:

«Заемщик обязуется поддерживать бухгалтерские книги и другие учетные документы, объективно отражающие истинный и реальный взгляд на консолидированное финансовое состояние Заемщика и его дочерних компаний и неконсолидированное финансовое состояние и результаты его деятельности только Заемщика в соответствии с МНБУ.

МНБУ - международные нормы бухгалтерского учета, утверждаемые международным комитетом по бухгалтерским стандартам и должным образом применяемые.

Заемщик ОБЯЗУЕТСЯ привлекать в качестве аудиторов фирму независимых бухгалтерских работников, разумно приемлемую для банка».

Аналогичное кредитное соглашение заключено Заявителем с Европейским банком реконструкции и развития (ЕБРР) от 06.07.01 г. (т.17 л.д. 106-108).

Согласно пп.(1) п.(Ь) раздела 5.19 указанного Соглашения «Заемщик обязуется предоставить в банк копии финансовых отчетов, подготовленных в соответствии с МНБУ... прошедших аудиторскую проверку ... вместе с заключением аудиторов по ним».

В соответствии со ст. 309 ГК РФ сторона, заключившая договор, обязана исполнять обязательства надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства.

Таким образом, для Общества аудит отчётности, составленной по правилам МСФО, выступал в качестве необходимого условия для получения кредитов международных банков.

Обоснованность доводов Заявителя также подтверждается практикой ФАС Московского округа (Постановления ФАС МО от 18.03.2008 г. № КА-А40/1650-08(2), от 26.12.2005 г. № КА-А40/12635-05, от 29.08.2006 г. № КА-А40/7923-06-П ). В частности, в Постановлении от 18.03.2008 г. № КА-А40/1650-08(2) ФАС Московского округа подтвердил законность и обоснованность выводов, сделанных в Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2007 г. № А40-78632/06-143-329. В своём решении суд первой инстанции указал, что:

«в законодательстве Российской Федерации не содержится запрета на ведение учёта и составление отчётности по международным стандартам.

Ведение учёта по международным стандартам позволяет налогоплательщику и другим пользователям отчётности получать достоверную информацию об имуществе и обязательствах, что необходимо для квалификационного управления компанией и привлечения иностранных инвесторов».

Позиция налогового органа не учитывает разъяснения Минфина РФ и тем самым нарушает требования ст. 32 НК РФ и ст. IllHK РФ

Согласно п.п. 5 п. 1. ст. 32 НК РФ налоговый орган при проведении проверки обязан руководствоваться письменными разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно п.п. 3 п. 1 ст. 111 HK РФ выполнение налогоплательщиком письменных.:, разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных налоговым органом или другим уполномоченным государственным органом в пределах компетенции, является обстоятельством, исключающим вину налогоплательщика в совершении налогового правонарушения и тем самым освобождающим последнего от налоговой ответственности. Аналогичная трактовка указанного положения содержится в п. 35 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 февраля 2001 г. № 5, в соответствии с которым в целях применения п.п. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ не имеет значения, адресовано ли разъяснение непосредственно налогоплательщику, являющемуся участником спора, или неопределенному кругу лиц.

Вопреки указанным требованиям ни при толковании положений ст. 252 НК РФ, ни при применении мер ответственности налоговый орган не учёл разъяснения Минфина РФ, существующие по указанному вопросу.

Так, например, в Письме от 20.06.2006 г. №03-03-04/1/535 Минфин РФ считает правомерным учитывать при налогообложении прибыли расходы по составлению отчетности по МСФО по требованию кредитора - зарубежного банка. Аналогичная позиция изложена в Письме Минфина РФ от 06.06.2006 г. №03-11-04/3/282, Письме Минфина РФ от 23.01.2007 г. №03-03-06/1/28.

Налоговый орган ссылается на приказ Минфина РФ, который в спорном периоде не действовал.

Ссылка налогового органа на Приказ Минфина РФ от 28.06.2000 г. № 60н «О методических рекомендациях о порядке формирования показателей бухгалтерской отчетности организаций» не может быть признана обоснованной, поскольку в 2005 году данный приказ не действовал.

В соответствии с п. 5 Приказа Минфина от 22.07.2003 г. № 67н (введен в действие, начиная с бухгалтерской отчетности за 2003 г.) указанные методические рекомендации признаны утратившими силу, а, следовательно, не могут применяться при оценке спорных правоотношений.

Более того, в указанных методических рекомендациях рассмотрен вопрос об обоснованности расходов на составление отчетности в соответствии с МСФО, а не о расходах по проведению ее аудита. Следовательно, Приказ Минфина РФ от 28.06.2000 г. № 60н в любом случае не может быть применен в рассматриваемом случае.

Инспекция ошибочно ссылается на отменённое Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2007 г. по делу №А55-15619/2006.

Указанная ссылка не может быть признана обоснованной поскольку:

во-первых, указанное постановление отменено Федеральным арбитражным судом Поволжского округа от 25.09.07 №А55-15619/2006;

во-вторых, отменяя судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение, суд указал, что судами неполно исследованы условия кредитных соглашений с ЧБТР и ЕБРР, условия которых содержат обязанность Заявителя представлять банкам финансовую отчетность по МСФО. Суд первой инстанции исследовал условия кредитных договоров и при знал расходы на аудит финансовой отчётности, составленной по МСФО, экономически обоснованными. При новом рассмотрении дела требования заявителя удовлетворены вполном объеме (Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.08 Дело №А55-15619/2006).

Ссылка Инспекции на непредставление отчётов аудиторов неправомерна.

Во-первых, Инспекция не учитывает, что в соответствии с условиями договора на аудит составление аудиторского отчёта не предусмотрено. В соответствии с п. 2.2. Договора на оказание аудиторских услуг исполнитель выдаёт аудиторское заключение, которое представлялось при проверке. Во-вторых, спорные услуги в проверяемый период были оказаны и оплачены только по двум этапам договора, по которым и предъявлены налоговые претензии (Приложение №1 к договору оказания аудиторских услуг).

При указанных обстоятельствах, решение в части доначисления Обществу недоимки в сумме 1.488.940 руб., необоснованно.

III. Доначисление Обществу налога на прибыль в сумме 25 873 151 руб., соответствующие пени, а также штраф в размере 5 174 630,20 руб.

Указанное нарушение описано в пункте 1.3. Решения (сумма указана на стр.12 Решения). В соответствии с указанным пунктом Инспекция исключили из состава расходов затраты на приобретение услуг по управлению организацией в размере 107 804 796 руб.

Основанием для исключения расходов (стр. 15 Решения) послужил довод налогового органа о документальной неподтвержденности и экономической необоснованности расходов на управление. Налоговый орган считает, что документы Заявителя оформлены ненадлежащим образом, в связи с чем экономическая обоснованность расходов документально не подтверждена:

непосредственно в счетах-фактурах и актах на оказание услуг виды оказанных услуг не перечисляются, а содержится ссылка на договор управления.

все отчёты об оказанных услугах содержат одинаковый перечень услуг.

Указанная позиция налогового органа не основана на законе. Правомерность позиции Заявителя подтверждена ВАС РФ, судебными актами, вынесенными непосредственно в отношении Заявителя (выездная налоговая проверка за 2005 год- Решение Арбитражного суда Самарской области от 11.02.08 №А55-16294/2007, Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.05.08 №А55-16294/2007).

Как следует из материалов дела, между ОАО «Тольяттиазот» и ЗАО «Корпорация «Тольяттиазот» (далее - Управляющая компания) был заключен договор на оказание управленческих услуг № 12 от 28.01.2000 г. Согласно данному Договору Общество предоставило управляющей компании все полномочия исполнительного органа, вытекающие из его Устава, а также иные, не предусмотренные Уставом полномочия, которыми наделены исполнительные органы акционерных обществ в соответствии с законодательством Российской Федерации.

За оказанные услуги Общество выплачивало Управляющей компании вознаграждение. Размер вознаграждения определялся в дополнительных соглашениях к договору в процентах от объёма реализации продукции и в проверяемый период составлял, например, в январе 0,4 % от объема реализации продукции, в марте - 0,28 %, в августе - 0,5%.

В проверяемом периоде Обществу были оказаны услуги на общую сумму 107 804 796 руб., что подтверждается актами сдачи-приемки услуг от 31.01.06; от 28.02.06; от 31.03.06; от 30.04.06; от 31,05.06; от 30.06.06; от 31.07.06; от 31.08.06; от 30.09.06; от 31.10.06; от 30.11.06; от 31.12.06. Произведены расходы были включены Заявителем в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией (ст. 264 НК РФ).

По каждому акту оказанных услуг Управляющей компанией составлялись и передавались Обществу счета-фактуры, отчеты об оказанных услугах от 31.01.06; от 28.02.06; от 31.03.06; от 30.04.06: от 31.05.06; от 30.06.06: от 31.07.06; от 31.08.06; от 30.09.06; от 31.10.06; от ЗОЛ 1.06; от 31.12.06 г.

Исследовав представленные документы, суд считает, что Заявитель правомерно включал спорные затраты в состав расходов.

Учитывая расходы на приобретение услуг по управлению, Общество руководствовалось положениями подл. 18 п. 1 ст. 264 НК РФ

В соответствии подп. 18 п. 1 ст. 264 НК РФ в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, включаются «расходы на управление организацией и её отдельными подразделениями, а также расходы на приобретение услуг по управлению организацией или отдельными подразделениями».

Позиция налогового органа относительно неправильного оформления документов, подтверждающих расходы, противоречит положениям законодательства и позиции ВАС РФ по вопросу документального оформления управленческих услуг.

Как было указано выше, согласно Договору №12 Общество предоставило управляющей компании все полномочия исполнительного органа, вытекающие из его Устава, а также иные, не предусмотренные Уставом полномочия, которыми наделены исполнительные органы акционерных обществ в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В п. 2.2. Договора, в частности предусмотрено, что от имени Общества управляющая компания «совершает сделки, издаёт приказы, даёт указания, обязательные для исполнения всеми работниками ОАО «Тольяттиазот», «распоряжается имуществом ОАО «Тольяттиазот», в пределах установленных его уставом, настоящим договором и действующим законодательством; утверждает правила, процедуры и другие внутренние документы».

Таким образом, специфика данного договора на управление заключается в том, что управляющей компании не поручается выполнение каких-либо конкретных поручений, а передаются все предусмотренные в законодательстве функции исполнительных органов Общества. Как следствие, начиная с 2000 г., Управляющая компания осуществляла управление всей текущей деятельностью ОАО «Тольяттиазот». В этой связи в 2006 г, в штатном расписании ОАО «Тольяттиазот» не предусматривалась должность генерального директора, главного бухгалтера и других руководящих работников. Функции указанных работников выполнялись сотрудниками Управляющей компании, в штатном расписании которой предусматривались должности управляющего и главного бухгалтера ОАО «Тольяттиазот», руководителей управлений, например, управления строительства и реконструкции, управления железнодорожного транспорта и прочие.

В качестве подтверждения расходов на управление Общество представило налоговому органу договор на оказание услуг, акты сдачи-приемки работ (услуг), отчёты управляющей организации. Реальность и фактическое оказание услуг по управлению подтверждаются внутренними локальными актами, управленческими приказами, приказами о назначении и переводах сотрудников, доверенностями, подписанными сотрудниками управляющей компании и др.

В частности, как видно из Приказа «О составлении годовых графиков технического освидетельствования оборудования на 2007 г.» от 20.11.2006 г. № 893, он подписан ФИО8 - управляющим ОАО «Тольяттиазот», который согласно штатному расписанию является сотрудником ЗАО «Корпорация «Тольяттиазот». Аналогичным образом оформлены иные распорядительные документы Заявителя.

Довод налогового органа о том, что акты, счета-фактуры и отчёты не содержат описания оказанных услуг, в связи с чем противоречат ст. 169 НК РФ и ст. 252 НК РФ - не основан на законе.

В соответствии с п. 2 ст. 9 Федерального Закона РФ «О бухгалтерском учёте» в первичных документах в качестве обязательного реквизита должно указываться «содержание хозяйственной операции». Аналогичным образом сформулированы требования ст. 169 НК РФ, в соответствии с которой в счёте-фактуре указывается «наименование поставляемых товаров, выполненных работ и оказанных услуг».

В приведённых нормах законодательства отсутствует указание о том, с какой степенью детализации и каким способом содержание операции должно быть описано и раскрыто. Следовательно, содержание услуги должно быть отражено в документах любым образом, позволяющим идентифицировать оказанную услугу.

В Актах приема-передачи работ (услуг), предоставленных Обществом налоговому органу, для целей раскрытия содержания операции имеется ссылка на договор № 12 от 28.01.2000 г. Аналогичная ссылка содержится в графе «Наименование товара» счетов-фактур, представленных налоговому органу.

В представленных счетах-фактурах указан как вид услуги «услуги по управлению», так и договор, на основании которого услуги оказаны - «согласно договора №12 от 28.01.00». Указанная ссылка позволяет определить, какие именно услуги оказывались Обществу, поскольку перечень конкретных услуг указан в самом договоре № 12. При этом в актах и счетах-фактурах указано, что оказанные услуги удовлетворяют условиям договора №12.

В отчётах управляющей организации перечисляются конкретные виды работ и услуг, в частности, в отчёте за январь 2006 г. указаны следующие виды услуг управляющей компании: «распоряжение имуществом управляемого, в целях достижения экономического результата и его рационального использования», «утверждение правил, процедур и других внутренних документов Общества», «организация приёма и увольнения работников» и прочее.

Таким образом, вопреки утверждениям Инспекции оформление спорных актов и счетов-фактур соответствует требованиям действующего законодательства.

Арбитражная практика подтверждает правомерность установления содержания оказанной услуги путем отсылки к договору.

В Определении ВАС РФ от 28.11.2007 № 15254/07 суд указал, что «сторонами составлялись акты сдачи-приемки услуг ... с указанием всех обязательных реквизитов, предусмотренных пунктом 2 статьи 9 Федерального закона 129-ФЗ от 21.11.1996 документов, в частности, акты имеют отсылку к договору от 01.07.2002, согласно приложению 1 к которому определен перечень вопросов, входящих в компетенцию управляющей организации, что позволяет определить содержание хозяйственной операции».

Аналогичной позиции относительно оформления актов на выполнение работ и оказание услуг придерживается ФАС Московского округа (Постановления ФАС Московского округа от 23.11.2007 г. № КА-А40/12012-07, от 10.05.2006 г. № КА-А40/3558-06, от 24.10.2003 г. №КА-А40/8361-03).

Так, ФАС Московского округа в Постановлении от 10.05.2006 г. № КА-А40/3558-06 сделал вывод о надлежащем оформлении актов об оказании услуг, поскольку «акты содержат указание на период, в котором оказаны услуги, стоимость оказанных услуг, ссылку на номер договора, что позволяет соотнести оказанные услуги с поступившей оплатой».

Такого же подхода суды придерживаются в отношении оформления счетов-фактур. В частности, ФАС Московского округа в Постановлении от 24.10.2003 г. № КА-А40/8361-03 прямо отметил, что если счета-фактуры имеют ссылку на договор, то они позволяют определить характер оказанных услуг.

В соответствии с положениями ст. 252 НК РФ расходы могут подтверждаться любыми документами, из которых следует фактическое осуществление затрат и их связь с деятельностью, приносящей доход.

Аналогичной позиция была изложена ВАС РФ в Постановлениях Президиума от 02.06.1998 г. № 842/98 и от 24.11.1998 г. № 512/98. При этом суд прямо указал, что налогоплательщик вправе уменьшать налогооблагаемую прибыль на осуществленные расходы даже в том случае, если в актах приема-передачи оказанных услуг имеются отдельные дефекты. Любые документы, позволяющие установить факт несения затрат налогоплательщиком, могут служить документальным подтверждением расходов.

Как указывалось выше, в качестве таких документов Общество представило налоговому органу еще в ходе контрольных мероприятий договор, акты об оказании услуг, отчёты об оказанных услугах и документы, подтверждающие фактическое осуществление управления силами управляющей компании.

Конкретизация работ более той, которая произведена в актах об оказании услуг, счетах-фактурах, договорах и отчётах не возможна и нецелесообразна.

Объем управленческих услуг, оказанных Обществу, раскрывается в договоре и ежемесячных отчетах управляющей организации, представленных Инспекции.

Тот факт, что в отчётах за разные периоды содержится идентичный перечень услуг, не свидетельствует о неправильном оформлении указанных отчётов и объясняется тем, что ежемесячно управляющая компания выполняет одни и те же функции.

Подробное описание всех конкретных распорядительных действий, совершённых при выполнении управленческих функций, в актах об оказанных услугах и соответствующих отчётах невозможно и не эффективно, поскольку:

- ежемесячно управляющей компанией заключаются сотни договоров, выдаются множество распоряжений и приказов, главным бухгалтером оформляются тысячи хозяйственных операций, которые отражаются в налоговом и бухгалтерском учете и т.п. В этой связи более подробное описание всех заключенных договоров, выпущенных локальных актов, составленных учетных документов и т.п. является чрезвычайно трудоёмким и практически не реализуемо;

- отсутствие такого подробного описания всех действий, совершенных Управляющей компанией, в актах и отчетах восполняется распорядительными документами и локальными актами Общества, подтверждающими фактическое оказание услуг по управлению. В качестве таких документов Общество представило внутренние локальные акты, управленческие приказы о назначениях и переводах сотрудников, бухгалтерскую, налоговую отчётность, доверенности на представительство и др. Перечисленные документы выданы от имени Общества и подписанные сотрудниками управляющей компании.

Таким образом, в договоре на оказание услуг, актах и отчётах к нему определены и подтверждаются виды услуг, ежемесячно оказываемых в соответствии с договором. Конкретные управленческие действия, которые совершаются представителями управляющей компанией при оказании услуг, подтверждаются конкретными локальными актами и распорядительной документацией Общества.

На основании вышеизложенного суд считает, что акты сдачи-приемки работ (услуг), счета-фактуры и приложенные к ним отчеты управляющей организации оформлены в соответствии с требованиями законодательства о бухгалтерском учёте и с учётом положении гл. 21 НК РФ.

Расходы на управление Обществом, включая расходы на приобретение услуг по управлению, экономически обоснованны и эффективны

Оценивая расходы на приобретение услуг по управлению в качестве экономически, обоснованных, Общество руководствовалось положениями ст. 252 НК РФ, в соответствии с которой экономически обоснованными «признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода».

Экономическая обоснованность затрат на управление естественным образом следует из характера услуг, поскольку без управления не возможна ни деятельность коммерческой» организации, ни получение ей дохода. На экономическую обоснованность затрат по управлению не влияет способ организации такого управления (с привлечением или без привлечения управляющей компании), указанные услуги приобретены для использования в хозяйственной деятельности, которая не может осуществляться без управления.

Таким образом, выбранный ОАО «Тольяттиазот» способ не только не отменяет экономической обоснованности затрат 2006 г. на управление, но и, напротив, подтверждает свою экономическую эффективность. Эффективность привлечения управляющей компании подтверждается следующими показателями.

Во-первых, в результате привлечения к управлению специализированной

компании в течение нескольких лет происходит постоянное увеличение положительных финансовых показателей Общества, а именно:

По отношению к 2005 г. в 2006 г. произошло увеличение ряда финансовых показателей: Объем производства продукции увеличился на 12%, Темп роста валовой прибыли на 111%, Выручка от продажи товаров, работ и услуг увеличилась на 112%.

Существенное улучшение финансовых показателей произошло также в диапазоне с 2003 по 2006 г.г.

Аудиторской компанией ЗАО «Софт-Аудит» (лицензия № Е002869) проведен анализ финансового состояния Заявителя за период с 2002 по 2006 годы (т. 16 л.д. 126-140), Из указанного анализа следует, что за период 2003-2006 г.г. стоимость активов компании увеличилась в 2 раза. В заключении по результатам проведенного анализа аудиторская компания указывает, что наблюдается устойчивый рост собственных средств Общества, финансовое положение компании можно охарактеризовать как финансово устойчивое, с положительной динамикой изменения значений финансовых показателей, управление Общество является эффективным.

Во-вторых, об эффективности управления с привлечением управляющей компании свидетельствуют многочисленные награды, полученные ЗАО «Корпорация Тольяттиазот» и ее руководителем за 2006 г. и предшествующие годы управления Обществом. Так, например, ЗАО «Корпорация «Тольяттиазот» и ее руководителем получены:

- диплом национальной премии имени Петра Великого за эффективное управление предприятием и достижение высоких социально-экономических показателей; - диплом лауреата премии им. А.Н.Косыгина за большие достижения в решении проблем развития экономики России; - диплом ордена «Петра Великого» за выдающийся вклад в развитие экономики регионов России; - диплом кавалера ордена «Щит Отечества» за значительный вклад в стабильное экономическое развитие отрасли; - национальная премия «Компания года 2005» в номинации «Химическая промышленность»; - диплом о присвоении звания «Лучший изобретатель химической промышленности Самарской области; - диплом «Золотая звезда отечества» за высокие достижения в производственной, социальной, общественной и благотворительной деятельности, направленные на укрепление государства Российского; - диплом международной премии «Лидер экономического развития России» в номинации «Лучший налогоплательщик России - 2006»; - диплом национальной премии «Кремлевский Гранд» в номинации «Гордость России»; - свидетельство кавалера ордена «за возрождение России. XXI век» за выдающиеся заслуги способствующие укреплению экономической мощи, величию и процветанию России.

Заявителем пояснено, что вся плата за оказание услуг по управлению облагается налогом на прибыль и НДС в Корпорации в полном объеме именно как выручка от реализации, что признается обоснованным и правомерным налоговыми органами.

Таким образом, доводы налоговых органов о том, что расходы на приобретение услуг по управлению организацией или ее отдельными подразделениями документально не подтверждены и экономически не оправданы - неправомерен.

В связи с изложенным, суд считает, что ответчиком неправомерно доначислена сумма в размере 25 873 151 руб., а также соответствующие пени и налоговые санкции.

Доводы ответчика со ссылкой на определение ВАС РФ от 10.04.08г. №4328/08 и Постановление ФАС ПО от 06.12.07г. №А65-6770/07 не могут быть судом приняты во внимание, поскольку в них исследовались иные обстоятельства, в частности убыточность деятельности, что в данном случае отсутствует.

IV. Оспариваемым решением доначислен налог на прибыль в сумме 98 834 642 руб. Основания приведены в п. 1.7 Решения (стр. 22 Решения; сумма указана на стр. 44 Решения).

В Решении со ссылкой на ст. 40 НК РФ сделан вывод о занижении Заявителем цены реализации карбамида, метанола и аммиака безводного, поставленного иностранным компаниям «VictoriaGROUPAD» (г. Нови Сад, Сербия и Черногория), «UnifertD.O.O.» (г. Белград, Сербия и Черногория) и «NitrochemDistributionAG» (г. Беннинген, Швейцария). По мнению налогового органа, цены произведенных товаров Заявителя отклоняются более чем на 20% по сравнению с уровнем среднестатистической месячной расчетной цены товаров (стр. 27 Решения).

Налоговые органы в обоснование своих доводов ссылаются на данные ценовой экспертизы от 14.09.07г., проведенной экспертом ФИО9 на основании Постановления №10-42/882 от 18.05.07г. о назначении экспертизы. Инспекцией также представлен протокол №1 об ознакомлении эксперта с Постановлением, в котором он заместитель генерального директора ОАО «ВНИКИ» предупрежден об ответственности по п.4 ст. 102 НК РФ, п.1. ст. 129 НК РФ (отказ эксперта от участия).

Инспекции указывают, что экспертом в заключении сделан расчет рыночных цен на российский аммиак безводный поставляемый крупными партиями на рынок Литвы, приведенный к базису поставки FCA ст. Химзаводская, с учетом транспортно-логических расходов и дополнительных ценообразующих факторов (страховки, комиссионных трейдеру и скидки на финансовое условия). Данные цены приведены в таблице №6 (аммиак) экспертизы. Также в таблице №8 (метанол) экспертного заключения указаны рыночные цены на российский метанол, экспортированный на рынок Словакии в 2006г. на условиях FCA ст. Химзаводская. В таблице №10 (карбамид) заключения указаны цены на карбамид при поставках на условиях FCA ст. Химзаводская (в Бразилию, Перу, Сербию) на базе справочных цен "FertilizerWeek". Представитель налогового органа считает, что в связи с тем, что данное экспертное заключение составлено лицом, обладающим специальными познаниями, у налогового органа при составлении Решения не было основания не доверять приведенным в заключении данным.

Инспекции считают, что эксперт полностью ответил на вопросы, поставленные перед ним.

В ценовой экспертизе указаны рыночные цены на мировом рынке, которые были использованы Инспекцией.

Из решения, ценовой экспертизы, отзывов Инспекций следует, что цену реализации товаров Заявителя налоговый орган сравнивал с мировыми ценами (среднестатистической месячной расчетной ценой). Определение цен, с которыми налоговый орган сравнивал цены Заявителя, произведено с нарушением требований ст. 40 НК РФ и в противоречии с практикой ВАС РФ. Выводы налогового органа также противоречат фактическим обстоятельствам дела.

К данным выводам суд пришел исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде Заявитель реализовывал производимую им продукцию иностранным компаниям «NitrochemDistributionAG» (г. Беннинген, Швейцария), «VictoriaGROUPAD» (г. Нови Сад, Сербия и Черногория) и «UnifertD.O.O.» (г. Белград, Сербия и Черногория).

Доначисление налога на прибыль произведено по:

- аммиаку жидкому безводному, отгруженному, как следует из приложения № 1 к Решению, по ГТД №№ 4958, 4950, 4956, 4949, 4804, 4618, 4617,4514, 4509,4736.

Данный аммиак был реализован компании «NitrochemDistributionAG» (г. Беннинген, Швейцария) по контракту № 643/00206492/05124 от 20.12.05 г. (т. 13 л.д. 32-67) на условии поставки FCA ст. Химзаводская. Покупатель в дальнейшем реализовывал товар в Литву (по сведениям налогового органа). Товар вывезен, соответственно, по накладным №№ Э011179, Э011180, Э011178, Э0Ш77, Э011112, Э009937, Э009934, Э009813, Э009811, Э011089.

Цены на аммиак по ГДТ, по которым реализовывался спорный товар, а также сведения о расчетных ценах аммиака, на основании которых доначислялся налог приведены в таблицах.

- метанолу, отгруженному, как следует из приложения № 1 к Решению, по ГТД №№ 0001, 0125, 0265, 0266, 0920, 1253. 1411, 3352, 3423, 3506, 3569, 4563, 4859, 8842, 9068, 9350,9545.

Данный метанол был реализован компании «NitrochemDistributionAG» (г. Беннинген, Швейцария) по контракту № 643/00206492/02056 от 22.05.02 г. на условии поставки FCA ст. Химзаводская. Покупатель в дальнейшем реализовывал товар в Словакию (по сведениям налогового органа). Товар вывезен по железнодорожным накладным.

Цены на метанол по ГДТ, по которым реализовывался спорный товар, а также сведения о расчетных ценах метанола, на основании которых доначислялся налог, приведены в таблицах

- карбамиду, отгруженному, как следует из приложения № 1 к Решению, по ГТД №№ 0654, 1055, 1254, 1632, 1769, 2014, 2440, 2479, 2634, 1538. 2658, 2691, 2886, 3051, 3218,3488,3865,4024,4023.

Данный карбамид был реализован:

- компании «NitrochemDistributionAG» (г. Беннинген, Швейцария) по контрактам № 643/00206492/05122 от 15.12.05 г., № 643/00206492/04081 от 23.08.04 г.,

- компании «UnifertD.O.O.» (г. Белград, Сербия и Черногория) по контракту № 643/00206492/05126 от 20.12.05 г.,

компании «VictoriaGROUPAD» (г. Нови Сад, Сербия и Черногория) по контракту № 643/00206492/06011 от 24,01.06 г. на условии поставки FCA ст. Химзаводская.

Покупатель в дальнейшем реализовывал товар в Бразилию, а также Сербию и Черногорию (по сведениям налогового органа). Товар вывезен по железнодорожным накладным.

Цены на карбамид по ГДТ, по которым реализовывался спорный товар, а также сведения о расчетных ценах карбамида, на основании которых доначислялся налог, приведены в таблице.

Арбитражный суд уже признавал незаконным доначисление налоговым органом налога, пеней и штрафа Заявителю по аналогичным основаниям.

В ходе выездной налоговой проверки за 2005 г. налоговым органом произведено доначисление налога на прибыль по аналогичным основаниям. Заявитель, не согласившись с позицией налогового органа, обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения, принятого по итогам налоговой проверки. Арбитражный суд первой инстанции решением от 04.04.08 г. по делу № А55-16294/2007 удовлетворил требования по данному эпизоду в полном объеме, признав отсутствие отклонения цен реализации аммиака безводного Заявителем от уровня рыночных цен. Правомерность позиции суда первой инстанции подтверждена Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суд от 13.05.08 Дело №А55-16294/2007.

Выводы, изложенные в Решении налогового органа, противоречат данным, содержащимся в экспертном заключении, полученном самим же налоговым органом.

В ходе проверки была проведена ценовая экспертиза. На разрешение эксперта были поставлены конкретные вопросы, перечисленные на стр. 23-24 Решения.

Среди прочих эксперту был задан вопрос: имеют ли место, и как влияют на цену реализуемых Заявителем товаров конкретные факторы хозяйственной деятельности Заявителя (отсутствие емкостей для хранения товарной продукции, отсутствие возможностей переработки производимой товарной продукции в полном объеме, значительные объемы поставок товарной продукции постоянному клиенту и т.д.)?

В своем заключении (т.22 л.д. 2-20) эксперт указал, что: «Анализ представленных на рассмотрение эксперта материалов... показал, что в производственной и торговой деятельности ОАО «Тольяттиазот» действительно имеется ряд специфических условий, которые могут оказывать влияние на цены готовой продукции».

Как указано на стр. 10 Заключения: «к важнейшим из таких условий относится отсутствие у ОАО «Тольяттиазот» возможностей переработки производимой товарной продукции в полном объеме и недостаточность емкостей для хранения избытков производства.

В соответствии с п. 9 ст. 40 НК РФ отклонение цен реализации ОАО «Тольяттиазот» от уровня мировых рыночных цен в сторону занижения или увеличения должно производиться с учетом таких условий.

Однако, количественный учет возможных отклонений месячных цен поставок требует проработки объемного массива данных... Такой анализ данных выходит за рамки специализации ВНИКИ».

При этом эксперт признает реальность влияния указанных факторов на цену реализации товарной продукции.

Кроме того, в заключении эксперта также указано, что «при определении рыночных цен также следует учитывать дополнительные расходы за счет продавца по оплате услуг агентов по продвижению метанола на зарубежных рынках, поставляемого на рынки крупными партиями..,» и маркетинговые расходы.

Однако, не смотря на указанные положения заключения, налоговый орган не учел указанные обстоятельства (необходимость скидок в целях немедленной реализации; на оплату услуг агентов, маркетинговые расходы) и не учел их при определении рыночных цен, как того требует ст. 40 НК РФ.

Выводы налогового органа основаны на данных экспертизы, которая была проведена с нарушением порядка, предусмотренного ст. 95 НК РФ (п. 2, п. 3, п. 5, п. 7. п. 8, п.9) и ст. 40 НК РФ.

В соответствии с п. 8 ст. 95 НК РФ в экспертном заключении должны быть изложены обоснованные выводы на поставленные вопросы.

Однако вопросы, поставленные самим же налоговым органом перед экспертом (стр. 1 экспертизы), остались без ответа (см. раздел «выводы» в экспертизе), в том числе:

1.Соответствуют ли применяемые ОАО «Тольяттиазот» в 2006 г. цены реализации товаров по внешнеторговым сделкам уровню рыночных цен на мировом уровне на момент отгрузки с учетом особенностей, установленных в договорах между ОАО «Тольяттиазот» и зарубежными контрагентами;

2. Каково отклонение цен реализации ОАО «Тольяттиазот» от уровня мировых рыночных цен в сторону занижения или увеличения в процентном и стоимостном выражении;

3. Соответствую ли цены, по которым ОАО «Тольяттиазот» реализовывало товарную продукцию в 2006 г. по экспортным контрактам - рыночным ценам.

Перечень предоставляемых эксперту документов согласно постановлению о назначении экспертизы не соответствует перечню документов, приведенных в самой ценовой экспертизе (стр. 2 постановления и стр. 2 экспертизы).

При назначении данной экспертизы был нарушен порядок производства данного процессуального действия: эксперт не предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Как было указано выше, эксперт предупрежден об ответственности по п.4 ст. 102, п1 .ст. 129 НК РФ, а не по п.2 ст. 129 НК РФ (дача заведомо ложного заключения).

На основании п. 7 ст. 95 НК РФ налогоплательщик имеет право: 1) заявить отвод эксперту; 2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц.

Заявитель, как это следует из приложения №1 к протоколу ознакомления налогоплательщика с постановлением о назначении ценовой экспертизы от 18.05.07 г., заявил отвод эксперту и просил назначить проведение экспертизы также в других организациях. Отвод был целесообразен также в связи с тем, что ранее данный эксперт уже отказывался от ответов на поставленные вопросы в связи с тем, что они выходят за рамки его познаний.

Однако в нарушение п. 7 ст. 95 НК РФ данные заявления Общества рассмотрены налоговым органом не были.

В заключении эксперта ФИО9 не приведено ссылок на конкретные документы, на основании которых он делает выводы, сами документы не приложены к заключению.

В заключении отсутствуют ссылки на источники, на основании которых эксперт определил расходы на страхование грузов, на выплату комиссионных трейдеру, скидки по финансовым условиям, скидки за размер партий, стоимость перевалки минеральных удобрений, другие транспортно-экспедиционные расходы, равно как не обосновал конкретный размер указанных скидок (стр. 7, 12 заключения).

Расходы по страхованию перевозимого груза, выплате комиссионных трейдеру и скидкам по финансовым условиям определены Заявителем и экспертом в 8% от контрактной цены. Скидки за размер партий - 2-4%. Необходимо отметить, что ни в Решении, ни в экспертном заключении вообще не обоснован размер указанных расходов, равно как не обоснованы примененные экспертом тарифы по перевалке карбамида в размере 6,5 дол. США и размер транспортно-экспедиционных расходов. В заключении и Решении нет даже ссылок на источник, из которого эксперт или налоговый орган установили размер скидок и величину указанных тарифов.

Инспекция не дала оценки представленным в ходе рассмотрения возражений на акт налоговой проверки отчетам об оценке рыночной стоимости карбамида и метанола № 08/07-01 и№41/07.

Между тем, выводы, содержащиеся в данных отчетах, свидетельствуют о том, что Заявитель реализовывал метанол и карбамид в 2006 г. по рыночным ценам.

Цены, применяемые Заявителем, являются рыночными в соответствии со ст. 40 HR РФ. Инспекция произвела доначисление налога методом, не предусмотренным ст. 40 НК РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 40 НК РФ рыночной ценой товара признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях. В п. 9 ст. 40 НК РФ также указано, что при определении рыночных цен товара учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях.

При определении «рыночных» цен Инспекция применила расчетный метод, не предусмотренный ст. 40 НК РФ.

В ст. 40 НК РФ закреплены принципы определения цены товаров, работ, услуг для целей налогообложения. Данной статьей установлена презумпция соответствия договор- ной цены уровню рыночных цен и предусмотрены основания и порядок опровержения налоговым органом этой презумпции. Несоблюдение данного порядка влечет признание решения о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения незаконным (постановление Пленума Верховного суда РФ №41 и Пленума Высшего арбитражного суда РФ №9 от 11.06.99 г.).

Только в тех случаях, когда цены товаров, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных товаров, налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары.

При этом понятие рыночной цены для целей налогообложения прямо определено в п. 4 ст. 40 НК РФ. Рыночной ценой товара признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных товаров в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными товарами в сопоставимых условиях.

Кроме того, в ст. 40 НК РФ приведены и иные (косвенные) методы определения рыночной цены для целей налогообложения, такие, как метод цены последующей реализации и затратный метод. Указанные методы могут применяться последовательно при отсутствии на соответствующем рынке товаров сделок по идентичным товарам и при отсутствии других условий, делающих невозможным определение рыночной цены в порядке, предусмотренном п.п. 4-11 ст. 40 НК РФ. Если применение данных методов не приводит к установлению факта отклонения цен по сделке от рыночных цен более чем на 20%, то цены, примененные сторонами сделки, признаются соответствующими рыночным ценам (постановления Президиума ВАС РФ от 18 января 2005 г. N 11583/04, от 19 ноября 2002 г. N1369/01).

Налоговый орган в нарушение приведенных требований ст. 40 НК РФ и позиции ВАС РФ применил расчетный метод установления цены аммиака безводного, метанола и карбамида, не предусмотренный ст. 40 НК РФ. Таким образом, доначисление налога произведено без установления рыночных цен.

Так, налоговый орган, устанавливая рыночные цены, в нарушение п. 9 ст. 40 НК РФ не учитывал информацию о заключенных на момент реализации этого товара на рынке сделках с идентичными товарами в сопоставимых условиях на том рынке, на котором Заявитель реализовывал свой товар. То есть, налоговый орган для сравнения цен:

1) должен определить реальные сделки, заключенные на территории РФ в месте реализации спорных товаров (карбамид, метанол, аммиак):

2) определенные таким образом цены по конкретным сделкам сравнить с

ценами Заявителя.

Инспекция применила РАСЧЕТНЫЙ метод. В качестве рыночных цен на аммиак безводный, метанол и карбамид приняты среднестатистические импортные («мировые») цены на указанную продукцию в Литве, Словакии, а также в порту Южный (Украина) и в портах Балтийского моря.

Затем, из полученной таким образом средней цены вычитались определенные виды расходов (в зависимости от вида реализуемой Заявителем продукции: аммиак, метанол или карбамид): 1) стоимость транспортировки (железнодорожный тариф по данным автоматизированной системы расчета тарифа Rail-тариф) - аммиак и метанол; 2) расходы по страхованию груза - метанол, карбамид; 3) комиссионные трейдеру (брокеру) - метанол, карбамид; 4) скидки по финансовым условиям - метанол, карбамид; 5) скидки за размер партий - карбамид; 6) стоимость перевалки - карбамид; 7) транспортно-экспедиционные расходы - карбамид.

Данный подход Инспекции прямо противоречит требованиям п.п. 4, 9 ст. 40 НК РФ. Таким образом, фактические рыночные цены Инспекцией в ходе проверки не устанавливались.

Также налоговый орган не применял метод последующей реализации по следующим основаниям. Во-первых, с учетом приведенной выше позиции ВАС РФ данный метод не может применяться, поскольку налоговый орган не сопоставил реально заключенные сделки на рынке со сделками Заявителя. Во-вторых, при методе цены последующей реализации согласно п. 10 ст.40 НК РФ рыночная цена товаров, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары реализованы покупателем этих товаров при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

Инспекцией цены реализации иностранными компаниями приобретенной у Заявителя продукции не исследовались, затраты компаний не проверялись, обычная прибыль не устанавливалась.

Также Инспекция не использовала затратный метод установления рыночных цен: ни прибыль, ни затраты Заявителя на производство продукции не исследовались.

Таким образом, Инспекция не применила ни один из методов установления рыночной цены, предусмотренных ст. 40 НК РФ. Расчет налогового органа является произвольным.

Налоговый орган не использовал официальные источники установления цен, которые соответствовали бы требованиям ст. 40 НК РФ;

- устанавливал «рыночные цены» не на том рынке, на котором Заявитель совершал сделки;

- устанавливал не рыночные, а средние цены на товары;

- не исследовал информацию о сделках, заключенных в сопоставимых условиях и др.

В соответствии с п. 11 ст. 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках. При этом такие источники должны быть: 1) официальными; 2) содержать информацию о рыночных ценах по сделкам на идентичные товары в сопоставимых условиях.

Налоговый орган ссылается при расчете «рыночных цен» на данные внешнеторговой статистики стран ЕС - Eurostat, на данные автоматизированной системы расчета железнодорожного тарифа Rail-тариф и аналогичные документы стран СНГ и Балтии.

Данные внешнеторговой статистики и автоматизированная система не являются официальным источникам и не содержат информации о рыночной цене идентичных товаров, реализуемых в сопоставимых условиях.

Невозможность использования данных внешнеторговой статистики объясняется тем, что они содержат среднестатистическую расчетную информацию по ценам (общая стоимость реализованной продукции всеми поставщиками в течение периода разделенная на общий вес реализованной продукции всеми поставщиками в течение того же периода), не учитывающую конкретные условия реализации продукции конкретным продавцом (в данном случае - ОАО «Тольяттиазот»).

Недопустимость использования указанных источников, не учитывающих обстоятельства, оказывающих влияние на цену продукции Заявителя, в целях налогообложения подтверждается также постановлением ВАС РФ N11583/04 от 18 января 2005 г.

Кроме того, данные статистики также не являются официальным источником в значении ст. 40 НК РФ, так как Федеральным законом от 09.07.1999 N 154-ФЗ из п. 12 ст. 40 НК РФ были исключены положения, согласно которым при определении и признании рыночной цены товара (работы, услуги) могла быть использована информационная база органов государственной власти и местного самоуправления. Исходя из динамики внесения изменении в положения ст. 40 НК РФ следует вывод, что законодатель выразил явную волю на исключение из источников информации о рыночных ценах данных органов государственной власти и местного самоуправления, поскольку они содержат информацию только о среднестатистических ценах.

Во-вторых, из п. 4 ст. 40 НК РФ следует, что рыночной ценой товара признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных товаров в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях. Кроме того, в соответствии с п. 5 ст. 40 НК РФ рынком товаров признается сфера обращения этих товаров, определяемая исходя из возможности продавца реально и без значительных дополнительных затрат реализовать товар на ближайшей по отношению к продавцу территории РФ или за пределами РФ.

Как указывалось выше, налоговый орган для определения рыночных цен на продукцию, реализуемую Заявителем, применил расчетный метод, согласно которому из средних цен на рынке страны, в которую вывозился товар покупателем, вычитались отдельные виды расходов, связанные с доставкой продукции Заявителя со станции Химзаводская в Самарской области в соответствующую страну.

В качестве базы для расчета «рыночных цен» налоговый орган использует средние цены на продукцию на рынке стран Европы. В обоснование такого подхода Инспекция ссылается на факт экспорта продукции Заявителем в указанные страны.

Однако Заявитель не реализует аммиак, метанол и карбамид в странах Европы. Право собственности на товары переходит к покупателю при сдаче товара первому перевозчику (Самарская область, ст. Химзаводская). Страны Европы в соответствии с п. 5 ст. 40 НК РФ не являются рынком товаров, реализуемых Заявителем. «Мировой рынок», на который ссылается налоговый орган, также не является рынком товаров заявителя в соответствии с п.5 ст. 40 НК РФ.

В соответствии с п. 9 ст. 40 НК РФ при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными товарами в сопоставимых условиях.

В частности, учитываются такие условия сделок, как:

- количество (объем) поставляемых товаров по контракту,

- сроки исполнения обязательств,

- условия платежей,

- иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цену.

Инспекция при определении рыночной цены товара не учитывала информацию о сделках с идентичными товарами в сопоставимых условиях. В частности, Инспекцией не учтены следующие условия производства и реализации Заявителем продукции, которые влияют на установление цены по договору с иностранными покупателями (данные обстоятельства признает эксперт, привлеченный самим налоговым органом).

- Заявителем заключены долгосрочные контракты на поставку крупных партий продукции (аммиак - 200 тыс. т в течение 1 года; карбамид - 1,3 млн. т в течение 1 года и 100 тыс. т в течение 1 года; метанол - 600 тыс. т. в течение 1 года). При определении рыночных цен должны учитываться только те сделки на рынке, которые заключены на те же сроки и на тот же объем поставляемой продукции.

В источниках, на которые ссылается налоговый орган, отсутствует информация о том, что цены приводятся на аммиак, метанол и карбамид, реализуемый по договорам, заключенным:

- на срок не менее года,

- на указанные объемы партий;

- не приводится информация об условиях расчетов, установленных контрактами, распределении затрат между сторонами, не охватываемых условиями поставки согласно «ИНКОТЕРМС-2000».

Кроме того, контрактом Заявителя предусмотрено перераспределение расходов между сторонами, что также не учитывается в источниках, на которые ссылается налоговый орган.

- Отсутствие у Заявителя достаточных емкостей для хранения избытков производства товарной продукции. Заявитель является крупнейшим производителем химической продукции в России. Технологический процесс производства указанной продукции является непрерывным. Как отмечалось выше, мощность производства карбамида составляет 900 тыс. т в год, при этом на предприятии имеется хранилище карбамида емкостью 45 тыс. т. В 2006 г. Заявителем было произведено аммиака более 2 млн. т, между тем, у него имеется только одно место для хранения аммиака - емкости на 52 тыс. т.

Таким образом, у Заявителя отсутствуют хранилища, позволяющие осуществлять ее хранение. Остановка агрегатов, производящих продукцию, и их последующий пуск требуют значительных материальных затрат. Из этого следует, что при выборе контрагента и установлении условий сделки Заявителю необходимо обеспечить непрерывную, плановую поставку продукции в объемах, которые необходимы для обеспечения безостановочной работы имеющихся у него агрегатов по ее производству.

- Отсутствие у Заявителя возможности для переработки произведенной продукции в полном объеме.

- Традиционная ориентация Заявителя на зарубежных покупателей, товарной продукции (заложена при проектировании завода).

- Квотирование поставок производимого аммиака Украиной.

- Значительные объемы поставок товарной продукции постоянному клиенту, который на протяжении многих лет обеспечивал бесперебойную работу Заявителя.

- Отсутствие по основаниям, указанным в п. 7 расходов на маркетинговую службу, которая необходима Заявителю в случае отсутствия постоянного клиента для целей реализации процесса реализации товарной продукции множеству клиентов (как конкурентный фактор) и др.

Перечисленные выше факторы, несомненно; оказывали существенное влияние на формирование цен на продукцию предприятия. Однако они не были учтены ни экспертом (хотя он и признает их наличие), ни налоговым органом, в том числе по причине нарушения порядка производства экспертизы.

О существенности данных факторов свидетельствует также ценовая экспертиза, проведенная в рамках налоговой проверки Заявителя за 2005 г. (тем же экспертом ФИО9).

В связи с тем, что Заявитель поставил перед экспертом ФИО9 вопрос, имеют ли место указанные факторы и как они отражаются на цене продукции Заявителя (вопрос 4 на стр. 1 экспертного заключения по 2005 г.,), в заключении эксперт указал, что полученные им цены могут быть использованы для оценки соответствия цен реализации российских производителей уровню рыночных цен только при отсутствии дополнительных условий (абз. посл, снизу на стр., 5 заключения по 2005 г.).

При этом эксперт пришел к выводу, что «в производственной и торговой деятельности ОАО «Тольятгаазот» действительно имеются условия, которые могут оказывать определенное влияние на цены готовой продукции, в том числе отгружаемой по внешнеторговым контрактам...

В соответствии с п. 9 ст. 40 НК РФ отклонение цен реализации ОАО «Тольяттиазот» от уровня мировых рыночных цен должно производится с учетом таких условий, которые могут оказывать влияние на цены.

К важнейшим из таких условий относится отсутствие у ОАО «Тольяттиазот» возможности переработки производимой товарной продукции в полном объеме и достаточных емкостей для хранения избытков производства товарной продукции...

Согласно приложению № 1 к Решению налоговый орган производит доначисление налога на прибыль по операциям реализации на экспорт аммиака и метанола,

В качестве базы для расчета цен эксперт использует данные внешнеторговой статистики стран ЕС - Eurostat (Intra- andextra- EUtradedata).

Евростат предоставляет сведения исключительно о стоимости всего аммиака и метанола, ввезенного в конкретную страну (в евро), а также о весе аммиака и метанола (в тоннах), а не о ценах товаров по конкретным сделкам - Таким образом, налоговый орган определил «рыночную» цену путем деления стоимости аммиака и метанола, ввезенного в Литву и Словакию в 2006 г., на вес указанных товаров.

Очевидно, что полученная таким образом цена может быть только средней. На недопустимость использования средней цены, определенной на основании статистических данных, указывал ВАС РФ в постановлении от 19 ноября 2002 г. N 1369/01: «положения статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривают возможности доначисления налога на основании средней цены товара, работы или услуги. Комитетом по экономической политике администрации Ханты - Мансийского автономного округа в письме от 05.03.99 N 197/321 дана информация о средней цене реализации 1 тонны нефти за январь 1999 года нефтедобывающими предприятиями округа. Как следует из письма комитета от П.11.99 N 1078/321, эта цена определена по методике расчета средней цены реализации 1 тонны нефти с использованием сведений государственного статистического наблюдения. Инспекцией при расчете налогооблагаемой базы использована информация, содержащая данные не о рыночных ценах на продукцию, а о средней цене реализации-нефти, которая не могла быть использована для доначисления налоговых платежей и пеней».

Необходимо отметить, что рассчитанная налоговым органом средняя цена очевидно не учитывает требования п. 4-11 ст. 40 НК РФ, данные внешнеторговой статистики Евро- союза не являются надлежащим источником в смысле ст. 40 НК РФ - Постановление ФАС МО от 20.02.08 ХаКА-А40/533-08, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.11.07 №09АП-14694/2007-АК,. Данные органов статистики Евросоюза: Не содержит сведений о ценах на идентичные или однородные товары. Кроме того, не позволяет в соответствии с п.8 ст. 40 НК РФ определить цены на товары между не взаимозависимыми лицами.

В соответствии с п.4 ст. 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуга) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

В соответствии с п. 6 ст. 40 НК РФ при определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель.

В соответствии с п.7 ст. 40 НК РФ при определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения.

Таким образом, как следует из приведенных норм, для признания товаров идентичными или однородными необходимо, чтобы они имели одну страну происхождения. Данное требование не выполнено.

Как следует из Ценовой экспертизы ФИО10. (стр.12), при расчете средних цен на метанол эксперт использовал данные внешнеторговой статистики ЕС. Из данных статистики бралась информация о ценах на метанол, произведенных во всех странах, кроме стран ЕС, поскольку последние торгуют между собой беспошленно. Остальные различия в производстве товаров в различных странах в нарушение требований п. 4,6,7 ст. 40 НК РФ эксперт считает несущественными. При этом поставщиками метанола, не входящими в 2006 году в состав ЕС, являлись Сербия, Украина, Саудовская Аравия и др. Аналогичный метод применен ФИО9 и при расчете цен на аммиак (стр.7).

Следовательно, налоговый орган сравнивает цены на товары заявителя с ценами на товары, не являющиеся ни идентичными, ни однородными.

Также в соответствии с п. 8 ст. 40 НК РФ при определении рыночных цен товаров, работ или услуг принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми.

Как обоснованно указано в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.11.07 №09АП-14694/2007-АК, оставленного в силе Постановлением ФАС МО от 20.02.08 №КА-А40/533-08, «для определения рыночных цен налоговым органом и специалистом приведены среднестатистические цены, взятые из внешнеторговой статистики. Среднестатистические цены - это цены по всем сделкам, в том числе и между взаимозависимыми лицами. Таким образом, нарушено требования п. 8 ст. 40 НК РФ».

2. Данные внешнеторговой статистики ЕС содержат данные только по среднему уровню цен, и не позволяют выделить сделки, заключенные в сопоставимых условиях со сделками Заявителя.

Из данных внешнеторговой статистики невозможно определить:

перепродавец или производитель реализует товар в соответствующих странах (у перепродавца цена выше за счет включения в цену торговой наценки и других дополни тельных расходов). При этом в данном случае в Литве и Словакии химическую продукцию Заявителя реализуют именно перепродавцы;

- размер партии и сроки поставки. При этом необходимо обратить особое внимание, что Заявитель является крупнейшим производителем химической продукции в России, преимущественно осуществляет поставки на экспорт (Евростат предоставляет сведения только об общем весе аммиака и метанола, ввезенного в Литву и в Словакию в течение 2006 г.). Таким образом, из данных статистики не возможно выделить цены по контрактам, заключенным на срок не менее года, объемом поставки не менее 600 000 тон (метанол) - 200 000 тонн - аммиак (всего аммиака по всем контрактам реализовано данному контрагенту в 2006 году - более 1,5 млн. тонн);

- условия поставок, порядок расчетов, распределение обязанностей и т.п. (Евростат предоставляет данные только об общей стоимости аммиака и метанола, ввезенного в Литву и в Словакию в течение 2006 г.);

- другие условия, влияющие на цены, применяемые Заявителем (отсутствие у Заявителя достаточных емкостей для хранения избытков производства товарной продукции, отсутствие у Заявителя возможности для переработки произведенной продукции в полном объеме, традиционная ориентация Заявителя на зарубежных покупателей товарной продукции (заложена при проектировании завода), значительные объемы поставок товарной продукции постоянному клиенту, который на протяжении многих лет обеспечивал бесперебойную работу Заявителя, отсутствие расходов на маркетинговую службу, которая необходима Заявителю в случае отсутствия постоянного клиента для целей реализации процесса реализации товарной продукции множеству клиентов (как конкурентный фактор) и др.).

Кроме того, как указано на стр. 7 Ценовой экспертизы, «поскольку поставки российского аммиака в Литву осуществляются железнодорожным транспортом (в специальных цистернах собственного парка предприятий-поставщиков)... из представленных выше литовских импортных цен необходимо вычесть величину железнодорожного транспортного тарифа от станции отправления (ст. Химзаводская) до российско-литовской границы (т/п Гудогай)». При этом ни Заявитель, ни его покупатели по спорным сделкам не использовали собственный подвижной состав, в связи с чем, расчет цен произведен произвольно, на основании предположений, без учета фактических обстоятельств совершения сделки.

3. Данные внешнеторговой статистики ЕС не являются официальным источников в смысле требований ст. 40 НК РФ.

Как обоснованно указано в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.11.07 №09АП-14694/2007-АК, оставленного в силе Постановлением ФАС МО от 20.02.08 №КА-А40/533-08 «Как указывается в Определении Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 г. N 442-0, рыночная цена товаров определяется не произвольно, а в соответствии с требованиями подл, 4 - 11 ст. 40 НК РФ. Используемый источник - внешнеторговая статистика не является официальным источником и не может использоваться при определении рыночной цены в соответствии со ст. 40 НК РФ...»

Дополнительно ФАС МО указал, что «Оценив заключение специалиста и показания экспертов с учетом Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.03 N 442-0 суд пришел к выводу о том, что налоговым органом в силу п. 1 ст. 40 НК РФ не доказано отклонение цены реализации продукции Общества от уровня рыночных цен. Суд правильно указал на несоответствие метода определения рыночной цены (по импортной базе страны-потребителя) установленным стандартам. ».

Согласно приложению № 1 к Решению налоговый орган производит доначисление налога на прибыль по операциям реализации на экспорт карбамида.

При этом карбамид впоследствии был реализован, по сведениям налогового органа, покупателем в Бразилию, также Сербию и Черногорию.

Из раздела «выводы» в части карбамида (стр. 20 «Ценовой экспертизы» ФИО9) следует, что эксперт, привлеченный самим же налоговым органом, указал на невозможность установления рыночных цен на карбамид в условиях, сопоставимых с условиями Заявителя:

«Однако поскольку на рассмотренных базисных условиях котируется практически весь российский и украинский экспортный карбамид, для корректного сравнения этих цен с ценами ОАО «Тольяттиазот», в соответствии с положениями пи. 5 и 9 ст. 40 НК РФ, должны быть также учтены имевшие место различия на становых: рынках сбыта данной продукции, что не может быть сделано из-за отсутствия в распоряжении эксперта официальных информационных источников по ценам на большинстве основных рынков сбыта карбамида ОАО «Тольяттиазот» в рассматриваемом 2006 г.».

В мотивировочной части заключения эксперт по Бразилии это основная часть доначислений) прямо указал:

- «отсутствие данных помесячной внешнеторговой статистики Бразилии... не позволяет полностью корректно рассчитать уровень рыночных экспортных цен на карбамид» по причине отсутствия данных внешнеторговой статистики (абз. 1 снизу на стр. 15 заключения);

в таких условиях эксперт использовал в качестве источника издание «FertilizerWeek». Однако «приводимые в этом источнике справочные цены на карбамид... в том числе на базисе FOB Балтийское море и FOB Южный... основаны на ценах международных трейдеров на эту продукцию на рынке разовых сделок без привязки к конкретному рынку сбыта. Это обуславливает существенно более высокий уровень справочных цен по сравнению с контрактными ценами (особенно по долгосрочным соглашениям)... эти цены нередко являются номинальными, заявленными продавцом, и далеко не всегда принимаются покупателями... где реальные ценовые параметры могут быть существенно ниже. Поэтому для целей проверки соответствия контрактных экспортных цен российского поставщика карбамида на базисе FOB Балтийское море и FOB Южный реальной рыночной цене на конкретном страновом рынке на этом же базисе поставки такие данные могут использоваться в качестве ориентира, формирующего верхнюю границу цены».

В результате расчетов эксперт получил цены, которые, как указывалось выше, не учитывают специфические условия этих рынков, но которые должны учитывать такие условия, по мнению самого же эксперта.

В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на следующие положения Ценовой экспертизы: «Анализ дополнительных факторов, указанных в вопросах, поставленных на разрешение эксперта (Постановление №10-42/882 от 18.05,07) показал, что в условиях работы ОАО «Тольяттиазот» на внешних рынках при экспорте аммиака безводного имеются условия, учет которых в количественном отношении с применением поправок в соответствии с требованиями п. 9 ст. 40 НК РФ не представляется возможным силами ВНИКИ. Однако, действие этих факторов по имеющейся информации было не столь существенным. Оценку указанных ценообразующих факторов для конкретных предприятий в определенный период, обуславливающих необходимость (или ее отсутствие) и размеры снижения отпускных цен, доказательно может привести только сам производитель».

Данная ссылка налогового органа не свидетельствует о возможности применения среднестатистических расчетных цен, приведенных в Ценовой экспертизе, в целях ст. 40 НК РФ и является некорректной. Данная ссылка приведена без учета других положений и выводов Ценовой экспертизы, а именно:

- «В производственной и торговой деятельности ОАО «Тольяттиазот» действительно имеется ряд специфических условий, которые могут оказывать определенное влияние на цены готовой продукции, в том числе отгружаемой по внешнеторговым контрактам. В соответствии с п. 9 ст. 40 НК отклонение цен реализации ОАО «Толъяттиазот» от уровня мировых рыночных цен в сторону занижения или увеличения должно проводиться с учетом таких условий, которые могут оказывать влияние на цены.

К важнейшим из таких условии относится отсутствие у ОАО «Тольяттиазот» возможностей переработки производимой товарной продукции в полном объеме и достаточных емкостей для хранения избытков производства товарной продукции, а также наличие уникальной системы транспортировки аммиака по продуктопроводу «Трансаммиак». Эти факторы могут существенно влиять на ценообразование и создавать дополнительные условия заключения сделок, требующих учета при определении рыночной цены, проработки объемного массива данных по особенностям технологического процесса предприятия, ежемесячных расчетов по планируемым и реальным объемам выпуска хранилищ, пропускной способности продуктопровода. Такой анализ, позволяющий определить, насколько влияет возможное снижение объемов производства и следующая за этим недозаполненностъ трубопровода на изменение себестоимости продукции и образование критических объемов продукта, требующих немедленной реализации со специальными скидками выходит за рамки специализации «ВНИКИ».

-«Расходы на маркетинг (на продвижение товара) в проведенных расчетах не учитывались, хотя при отсутствии маркетинговой службы предприятии и при экспорте товаров в периоды неустойчивой или плохой конъюнктуры рынка в условиях отсутствия достаточных емкостей для хранения они вполне могут иметь место».

В заключении ФИО9 указывает, что по имеющейся у него информации действие приведенных факторов на цены было, но было не существенным. Однако такое утверждение является необоснованным, поскольку, как указал сам эксперт, оценка влияния указанных факторов на цену выходит за пределы его компетенции (стр. 10).

По аналогичным основаниям ссылки налогового органа на возможность применения среднестатистических расчетных цен необоснованны и в отношении метанола и карбамида. В частности, на стр. 13 ФИО9 сам указал, что:

«В соответствии с п.9 ст. 40 НК предусматривается учет при определении рыночных цен иных условий, которые могут оказывать влияние на цены. Метанол, как и аммиак, является промежуточным продуктом в производственных процессах предприятий промышленности минеральных удобрений и имеет аналогичную группу опасности при хранении и перевозке. Соответственно, к важнейшим из условий, необходимых при учете сопоставимости в соответствии п.9 ст. 40 НК, относится указанное в переданных эксперту материалах отсутствие у ОАО «Тольяттиазот» возможностей переработки производимой товарной продукции. Эти факторы могут существенно влиять на ценообразование и создавать дополнительные условия заключения сделок, требующих учета при определении рыночной цены. Однако, количественный учет возможных отклонений месячных цен поставок требует проработки объемного массива данных по особенностям технологического процесса предприятия, ежемесячных расчетов по планируемым и реальным объемам выпуска продукции, движения товарно-материальных запасов, состоянию и степени заполняемости хранилищ и т.п. Такой анализ, позволяющий определить критические объемы продукта, требующие немедленной реализации со специальными скидками, может быть проведен только с привлечением специалистов-технологов и выходит за рамки специализации ВНИКИ.

Проведенный дополнительный анализ условий контрактов ОАО «Тольяттиазот» на 2006 г. показал, что в некоторых из них оговариваются дополнительные расходы за счет продавца по оплате услуг агентов по продвижению метанола на зарубежных рынках (наиболее сложных страновых рынках), поставляемого рынки крупными партиями.

Расходы на маркетинг (на продвижение товара) в проведенных расчетах не учитывались, хотя, при отсутствии маркетинговой службы на предприятии и при экспорте товаров в периоды неустойчивой или плохой конъюнктуры рынка в условиях отсутствия достаточных емкостей для хранения они вполне могут иметь место.».

«Однако, поскольку на рассмотренных базисных условиях котируется практически весь российский и украинский экспортный карбамид, для корректного сравнения этих цен с ценами ОАО «Толъяттиазот», в соответствии с положениями п.п. 5 и 9 ст. 40 НК РФ, должны быть также учтены имевшие место различия на страновых рынках сбыта данной продукции, что не может быть сделано из-за отсутствия в распоряжении эксперта официальных информационных источников по ценам на большинстве основных рынков сбыта карбамида ОАО «Толъяттиазот» в рассматриваемом 2006 г.».

В связи с изложенным суд считает, что доначисление налога в сумме 98 834 642 руб. произведено неправомерно, т.к. Инспекцией учитывались и произведен сравнение с мировыми ценами, т.е. среднестатистической месячной расчетной ценой, т.е. использовался несоответствующий метод определения рыночной цены в том значении с учетом тех условий, которые предусмотрены ст. 40 НК РФ, используемый источник - внешнеторговая статистика не является официальным источником и не может использоваться при определении рыночной цены в соответствии со ст. 40 НК РФ.

В связи с изложенным, доначисление недоимки в размере 98 834 642 руб. по налогу на прибыль, а также пени и налоговых санкций следует признать незаконным.

Кроме того, как дополнительное основание является неправомерность привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ по данному эпизоду, т.к. ст. 40 НК РФ предусмотрено только доначисление налога и пени.

По НДС.

I. Инспекцией доначислена недоимка по НДС в сумме 70 470 739 руб., соответствующие пени и штраф в сумме 14 094 147,80 руб. (пункта 2.2.2. Решения о привлечении Общества к налоговой ответственности).

Как следует из пункта 2.2.2 указанного Решения (стр. 48, 53), при проведении налоговой проверки проверяющие применили меры ценового контроля по операциям реализации на экспорт карбамида, метанола и аммиака безводного. По результатам такого контроля Инспекцией был сделан вывод о занижении цен реализации. С разницы между контрактными ценами и ценами, которые, по мнению проверяющих, соответствуют рынку, был доначислен НДС по ставке 18 %.

Как считает налоговый орган, в отношении выявленной стоимостной разницы Общество не подтвердило право на применение ставки 0 %, поскольку в документах, которые Общество в порядке ст. 165 НК РФ представило для подтверждения ставки 0 %, указана фактическая, а не рыночная стоимость. Таким образом, проверяющие считают, что в отношении стоимостной разницы Общество должно было представить пакет документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ.

Произведённые доначисления, как и аргументация налогового органа, не основаны на нормах действующего законодательства и фактических обстоятельствах дела,

Все отгрузки, по которым произведено доначисление НДС, осуществлялись в рамках договоров с иностранными покупателями, а именно компаниями «Nitrochem Distribution AG» (г. Беннинген, Швейцария), «Victoria GROUP AD» (г. Нови Сад, Сербия и Черногория) и «Unifert D.O.O.» (г. Белград, Сербия и Черногория). По условиям контрактов продукция реализовывалась с условием её последующего вывоза с территории РФ.

По мере фактического поступления оплаты от поставщиков и вывоза продукции с территории РФ в режиме экспорта Общество обращалось в налоговые органы за подтверждением права на применение ставки 0 % и возмещением НДС. В обоснование права на применение ставки 0 % Общество представляло в налоговые органы документы, предусмотренные ст. 165 НК РФ.

По результатам рассмотрения указанных документов в течение всего 2006 г. налоговые органы выносили решения, в которых подтверждали право Общества на применение ставки 0 %. Такие решения были вынесены в отношении всех тех операций, по которым проверяющие предполагают занижений фактических цен реализации. Правомерность применение ставки 0 % в отношении всех контролируемых экспортных отгрузок подтверждена Решениями о возмещении НДС при экспорте товаров (работ, услуг) за пределы территории РФ, вынесенными по результатам камеральных проверок деклараций по НДС за апрель, май, июнь, июль, август и сентябрь 2006 г., что не оспаривается налоговым органом, указанные решения представлены.

Относимость данных Решений к операциям, по которым Инспекцией доначислен НДС в размере 70 470 739 руб., подтверждается при сопоставлении Приложения к Решению налогового органа о привлечении к налоговой ответственности с текстами Решений налогового органа о возмещении НДС. В результате такого сопоставление видно, что в Решениях налогового органа о возмещении НДС указаны те же самые отгрузки, что перечислены в таблице «Расчёт разницы в стоимости поставок», являющей приложением к 1 Решению о привлечении к налоговой ответственности. В частности, как видно из указанного Приложения, налоговый орган донасчислил выручку по отгрузке карбамида от 02.01.2006 г. произведённой на основании ГТД № 10417030/280106/0000654. Сумма отгрузки составила 226 445 дол. США. Та же сама отгрузка (в той же сумме, на ту же дату и по той же ГТД) включена в перечень экспортных операций (стр. 5 Решения о возмещении НДС по декларации за май 2006 г.), в отношении которых налоговый орган подтвердил право на применение ставки 0 %.

При указанных обстоятельствах у проверяющих не было оснований для доначисления НДС по ставке 18 %.

Применение Инспекцией мер контроля за ценой сделки и осуществленное на ее основании доначисление налога было произведено необоснованно как было указано выше.

Требование о предоставлении для подтверждения ставки 0 % дополнительных документов на сумму ценовой разницы, - неправомерно и невыполнимо.

Согласно ст. 165 НК налогоплательщик, совершающий экспортные операции, для подтверждения ставки 0% должен представить следующие документы:

1) контракт налогоплательщика с иностранным лицом на поставку товара (припасов) за пределы таможенной территории Российской Федерации;

2) выписку банка (копию выписки), подтверждающую фактическое поступление выручки от иностранного лица - покупателя указанного товара (припасов) на счет налогоплательщика в российском банке;

3) грузовую таможенную декларацию (ее копию) с отметками российского таможенного органа;

4) копии транспортных, товаросопроводительных и (или) иных документов с отметками пограничных таможенных органов, подтверждающих вывоз товаров за пределы территории РФ.

Как видно, весь комплект документов направлен на то, чтобы подтвердить фактическое исполнение сторонами требований экспортного контракта: со стороны продавца -вывезти товар за пределы РФ, а со стороны покупателя - оплатить его.

Очевидно, что все документы, представляемые в соответствии с требованиями ст. 165 НК, должны отражать выполнение сторонами условий заключенного экспортного контракта.

Налоговым органом не было принято в расчет, что в отношении ценовой разницы, доначисленной по ст. 40 НК, выполнение требований ст. 165 НК РФ объективно невозможно.

Применение мер ценового контроля, как следует из положений п.1 и п.3 ст. 40 НК, предполагает применение для расчета налоговых обязательств тех цен, которые сторонами сделки предусмотрены не были и не могут быть фактически получены. Экспортер не может потребовать от иностранного покупателя перечислить на его счет сумму дополнительной оплаты, соответствующей установленному налоговым органом уровню рыночных цен.

Поэтому предоставление документов, предусмотренных ст. 165 НК, в отношении ценовой разницы, доначисленной по ст. 40 НК РФ, объективно невыполнимо. Законодатель требует представления документов только по той выручке, на получение которой налогоплательщик имеет право, а не по какой-либо расчетной (гипотетической) выручке.

При проверке соблюдения законодательства о применении ставки 0 % Заявителем были представлены налоговому органу в полном объеме контракты на экспорт (с иностранными компаниями), грузовые таможенные декларации, товаросопроводительные документы, выписки, подтверждающие поступление на банковский счет оплаты (выручки), и иные банковские документы.

Нарушений в связи с этим ни при проведении проверки обоснованности применения ставки 0%, ни в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом не установлено; ни в Акте, ни в Решении соответствующих претензий не содержится. Кроме того, предоставление всех указанных документов и их надлежащее оформление подтверждено в Решениях налогового органа о возмещении НДС, в которых налоговый орган перечисляет все предоставленные ему документы и прямо указывает, что «пакет документов, представлен налогоплательщиком в соответствии со статьёй 165 Налогового Кодекса РФ в полном объёме».

Таким образом, на весь товар, отгруженный по контрактам с иностранными компаниями, необходимый комплект документов имеется.

Установленная Инспекцией ценовая разница не может рассматриваться как выручка.

В отличие от главы 25 НК РФ, глава 21 НК РФ не содержит в себе отдельных учетных требований, поэтому обязательства по НДС рассчитываются на основании данных бухгалтерского учета, как это предусмотрено п.1 ст. 54 НК РФ.

В соответствии с правилами бухгалтерского учета выручка принимается в размере, установленном в договоре между сторонами (п.6.1. Положения по бухгалтерскому учету Доходы организации" ПБУ 9/99 (утв. Приказом Минфина РФ от 6 мая 1999 г. N 32н).

Выручка признается при условии, если организация имеет право на ее получение (пп. «а» п. 12 ПБУ 9/99).

Ценовая разница, доначисленная налоговым органом, договором не установлена, Общество не может претендовать на ее получение, поэтому в качестве выручки она рассматриваться не должна.

Инспекции в обоснование доначислений НДС ссылаются на п.9 ст. 165 НК РФ и указывают, что пакет документов, предусмотренный ст. 165 НК РФ на сумму установленной стоимостной разницы не представлен, в связи с чем налоговым органом произведены доначисления на сумму реализации 391 504 109 руб. (391 504 109 руб.*18% - 70 470 739 руб.), однако такой реализации не было, заявителем она не заявлялась, все документы, подтверждающие применение налоговой ставки 0% за 2006г. Инспекцией приняты, ставка 0% подтверждена, Инспекция производя доначисления по п. 9 ст. 165 НК РФ не указывает какие документы Обществом не представлены. Доначисления пени и штрафы также произведены неправомерно.

В связи с изложенным, недоимки по НДС в сумме 70 470 739 руб. у Общества не имеется оспариваемое решение в этой части следует признать недействительным, также как начисление пени и штраф по данной сумме.

II. Доначисление налога на добавленную стоимость в сумме 350 005 руб., основания для доначисления приведены в пункте 2.2.4 Решения (стр. 54-55 Решения).

Налоговый орган признал неправомерным применение вычета по НДС по счету-фактуре №87 от 11.12.2006 г. в размере 350 005 руб. по работам, выполненным ООО «Теплосервис-Юг».

Основанием для доначисления налога, штрафа и пени послужил вывод налогового органа о том, что произведенные Заявителем расходы по газоснабжению жилых домов носят непроизводственный характер и предназначены для осуществления операций, не признаваемых объектом налогообложения.

Однако доводы налогового органа не основаны на нормах налогового законодательства, фактических обстоятельствах дела, единообразной судебной практике по следующим основаниям:

Налоговый орган неправильно квалифицировал работы, выполненные в рамках взаимоотношений между ОАО «Тольяттиазот» и ООО «Теплосервис-Юг».

Налоговый орган указывает, что ООО «Теплосервис-Юг» выполнило работы по газоснабжению жилых домов. Данный вывод налогового органа сделан только исходя из неполной формулировки, указанной в графе «наименование товара» счета-фактуры.

В соответствии с актом формы КС-2 №18, на который имеется ссылка в спорном счете-фактуре, ООО «Теплосервис-Юг» выполняло подрядные работы по строительству газопровода-отвода.

По окончании работ были подписаны акт по форме КС-2, а также выставлен спорный счет-фактура № 87 от 11.12.2006 г. в котором в графе «наименование товара» указано: «Газоснабжение жилых домов корпорации «Тольяттиазот» в п. Волна. Газопровод низкого давления Ду-100 мм по договору №35/43-КТ-03 от 18.08.03г. согласно акту КС-2 №18».

Соответственно, счет-фактура имеет отсылку к акту КС-2, который подробно отражает характер проведенных работ по строительству газопровода. Данный способ оформления счетов-фактур полностью соответствует законодательству.

В свою очередь, в акте по форме КС-2 указано наименование стройки - «газоснабжение жилых домов корпорации ОАО «Тольяттиазот» в п. Волна».

То есть указание в счетах-фактурах на газоснабжение жилых домов является лишь наименованием стройки, а не операцией по газоснабжению.

Таким образом, ООО «Теплосервис-Юг» не выполняло работ и не оказывало услуг по газоснабжению жилых домов, а выполняло строительно-монтажные работы в качестве подрядчика.

В соответствии с п.6 ст.171 НК ¥Ф вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Все расходы, понесенные Заявителем в отношении строительства газопровода по договору с ООО «Теплосервис-Юг», были списаны на 08 счет «капитальные вложения», что подтверждается выпиской из книги проводок.

Согласно п.5 ст.172 НК РФ вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором пункта 6 статьи 171 НК РФ производятся в порядке, установленном абзацами первым и вторым пункта 1 статьи 172 НК РФ.

В п.1 ст.172 НК РФ в редакции, действовавшей в спорный период, указывались следующие основания для предоставления налогового вычета по НДС:

- наличие счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении товаров (paбот, услуг);

- наличие документов, подтверждающих принятие на учет указанных товаров (работ, услуг);

Заявитель применил вычет по НДС при соблюдении всех вышеуказанных условий, что не оспаривается налоговым органом.

Таким образом, Заявитель правомерно принял к вычету суммы НДС, предъявленные подрядчиком за выполненные строительно-монтажные работы.

Заявителем вместе с возражениями были представлены в Инспекцию по п.2.2.4. акта акт о приемке выполненных работ форма КС-2 №18 от 20.12.06r. и форма КС-3 №18 от 20.12.06г.. Доводы налогоплательщика Инспекцией не приняты.

Налоговый орган, указывая на то, что приобретенные работы предназначены для осуществления операций, не облагаемых НДС, не указывает, для каких именно операций, не являющихся объектом обложения НДС, приобретались работы.

Вместе с тем необходимо отметить, что налоговый орган посчитал, что речь идет об услугах по содержанию и газоснабжению жилых домов, однако такие услуги не являются в соответствии со статьей 149 НК РФ операциями, не облагаемыми налогом на добавленную стоимость.

Таким образом, утверждение налогового органа о том, что приобретенные работы использовались в операциях, не являющихся объектом налогообложения НДС, является предположением, которое документально не подтверждено и не соответствует действительности. Соответственно, предположения налогового органа не могут являться основанием для доначисления налога.

Кроме того, в соответствии с абз.9 п.4 ст. 170 НК РФ налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 НК РФ.

Согласно расчету доли совокупных расходов на производство товаров, работ и услуг, операции, по реализации которых не подлежат налогообложению, в общей величине совокупных расходов на производство за декабрь 2006 года (период применения вычета) процент расходов на производство товаров, работ и услуг операции, по реа,лизации которых не облагается НДС, в общей величине расходов на производство, составил - 1,26%.

Поскольку доля расходов на производство товаров, операции, по реализации которых не облагаются НДС, составила меньше 5%, соответственно, все суммы налога, предъявленные ООО «Теплосервис-Юг», подлежат вычету.

Налоговый орган указывает, что Заявителем неправомерно применен вычет НДС, поскольку расходы на приобретение у ООО «Теплосервис-Юг» товаров (работ, услуг) не носят производственного характера.

Данный вывод налогового органа не основан на нормах налогового законодательства.

Во-первых, налоговый орган не пояснил, каким образом он определил, что спорный объект после завершения строительства не будет использоваться для производственной деятельности.

Во-вторых, ни статья 172 НК РФ, устанавливающая порядок применения вычета, ни глава 21 НК РФ не содержит требования к тому, чтобы приобретенные товары, работы, услуги имели производственный характер.

Так же глава 21 НК РФ не ставит право налогоплательщика на вычет сумм налога в зависимость от производственного или непроизводственного характера расходов.

В связи с вышеизложенным, вывод налогового органа о необоснованности применения Обществом вычета НДС в размере 350 005 руб. по работам ООО «Теплосервис-Юг» -неправомерен.

Таким образом, Ответчик неправомерно взыскивает налог на добавленную стоимость в сумме 350 005 руб., штраф в сумме 70 001 руб., а так же соответствующие суммы пени по оспариваемому требованию.

III. Доначисление НДС в сумме 8 208 603 руб., соответствующий штраф и пени. Указанные доначисления произведены по пунктам 2.2.5. и 2.2.6. Решения, в соответствии с которыми доначисленная сумма налога сложилось из следующих составляющих:

налог, предъявленный при оказании юридических услуг на основании договора с 01.10.2000 г. с фирмой «Фрешфилдс Брукхаус Дерингер» в сумме 4 879 372 руб. Спорна; сумма налога предъявлена по счетам-фактурам от 18.04.2006 г. № 023/04-2006; от 27.02.2006 г, № 038/02-2006; от 28.04,2006 г. № 067/04-2006; от 19.12.2005 г. № 031/12-2005; от 23.06.2006 г. № 034/06-2006; от 10.08.2006 г. № 020/08-2006; от 31.01.2006 г. № 065/01-2006;

и налог по юридическим услугам, оказанным по договору с фирмой «Бейкер и Ма-кензи СИ-АЙ-ЭС Лимитед» от 31.03.2005 г. в сумме 3 329 231 руб. Спорная сумма налога предъявлена по счетам-фактурам от 14.03.2006 г. № 709; от 14.03.2006 г. № 710; от 22.09.2005 г. № 002554; от 07.12.2005 г. № 003290, от 07.12.2005 г. № 003291; от 07.12.2005 г. № 0033292; от 07.12.2005 г. № 0033293, от 07.06.2006 г. № 1627, от 07.06.2006 г. № 1626, от 07.06.2006 г. № 1628,

Как видно из Решения, Инспекция, отказывая в принятии к вычету НДС в сумме 8 208 603 руб., уплаченного при приобретении юридических услуг, указывает на неправомерное признание в целях исчисления налога на прибыль расходов на их приобретение. Соответственно, по мнению проверяющих, правовой режим НДС, предъявленного по этим услугам, зависит от правового режима расходов на их приобретение.

Как было указано выше, расходы на юридические услуги правомерно принимались в целях исчисления налога на прибыль.

Право на принятие НДС к вычету не зависит от отражения расходов в целях исчисления налога на прибыль. Отсутствие связи между порядком признания расходов на услуги и принятием к вычету НДС, предъявленного поставщиками этих услуг, прямо вытекает из ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ, согласно которым право на принятие к вычету НДС, предъявленного при приобретении товаров, работ и услуг возникает:

при принятии товаров, работ и услуг на учёт, наличии счёта-фактуры и документов на приобретение;

а также если товары, работы услуги приобретаются для осуществления операций, облагаемых НДС.

Все вышеуказанные условия были соблюдены Заявителем, и, как видно из позиции налогового органа, налоговый орган не оспаривает того, что Общество уплатило НДС поставщикам услуг, приняло указанные услуги к учету и имеет счета-фактуры по ним.

Из приведённых норм вытекает, что право на вычет НДС, уплаченного при приобретении товаров, работ и услуг, не зависит от принятия в целях исчисления налога на прибыль расходов на приобретение соответствующих товаров, работ и услуг.

Довод об экономической необоснованности расходов на приобретение услуг не означает, что соответствующие услуги в любом случае не связаны деятельностью, облагаемой НДС.

В частности, указывая на экономическую необоснованность затрат на приобретение юридических услуг, налоговый орган не оспаривает того, что юридическое сопровождение, осуществляемое при их оказании, связано с основной хозяйственной деятельностью Общества, облагаемой НДС. Поскольку, налоговый орган не отрицает потребности Общества в правовом сопровождении его хозяйственной деятельности.

В связи с чем, доначисление налога, пени, штрафа по данному основанию произведено неправомерно.

IV. Доначисление НДС в сумме 19 997 125 руб., соответствующие пени и штраф в размере 3 999 425 руб.

Указанный эпизод описан в пункте 2.2.7. Решения о привлечении к налоговой ответственности. Доначисление произведено в связи с тем, что проверяющие уменьшили сумму вычетов за 2006 г. на НДС, уплаченный при приобретении управленческих услуг в общей сумме 19 997 125 руб.

Основанием для исключения вычетов, доначисления налога и пени, послужили претензии Инспекции к оформлению актов на оказание услуг и счетов-фактур. В решении указано (стр. 62 Решения) «из содержания данных актов нельзя определить, какие услуги по управлению Обществом были оказаны и в каком объёме. Какую конкретно работу выполнила управляющая компания для заказчика. Оформление представленных счетов-фактур не соответствует положениям 9 Федерального Закона РФ от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и п.п. 5 п. 5 ст. 169 НК РФ, т.к. в них не раскрыто содержание хозяйственной операции. В указанных счетах-фактурах графы «наименования товаров (описание выполненных работ, оказанных услуг)» содержатся сведения об услугах по управлению Обществом со ссылкой на реквизиты договора, при этом вид оказанных услуг не конкретизирован».

Как указывалось выше, в соответствии с договором о передаче полномочий единоличного исполнительного органа от 28.01.2000 г. № 12 в течение 2006 г. Общество приобретало услуги по управлению.

Ежемесячно по мере оказания услуг за соответствующий месяц Общество и управляющая компания подписывали акты сдачи-приемки работ (услуг), к данным актам составлялись отчеты управляющей компании, в которых перечислялись основные виды осуществляемой ежемесячно управленческой деятельности. Вместе с отчётами управляющая компания направляла в адрес Общества счета-фактуры. В течение 2006 г. Общество приняло к вычету НДС по счетам-фактурам от 31.01.2006 г. 000 000 03, от 28.02.2006 г. № 000 000 07; от 31.03.2006 г. № 000 000 12, от 30.04.2006 г. № 000 000 16, от 31.05.2006 г. № 000 000 20, от 30.06.2006 г. № 000 000 23; от 31.07.2006 г. № 000 000 28; от 29.04.2005 г. № 000 000 14; от 31.12.2005 г. № 000 000 49; от 31.10.2005 г. № 000 000 41; от 31.08.2006 г. № 000 000 31; от 30.09.2006 г. № 000 000 36; от 31.10.2006 г. № 000 000 39; от 30.11.2006 г. № 000 000 43; от 31.12.2006 г. № 000 000 51 в общем размере 19 997 125 руб.

Суд считает, что Обществом представлены в Инспекцию первичные документы, оформленные надлежащим образом и подтверждающие расходы на приобретение услуг по управлению.

Данные обстоятельства исследовались судом, как указано выше, судом установлена правомерность принятия Обществом расходов.

Счета-фактуры, представленные в Инспекцию, содержат все установленные законодательством реквизиты.

В графе «Наименование товара» счетов-фактур, представленных в Инспекцию, имеется ссылка на вид услуги «услуги по управлению». Договор № 12 от 28.01.00, на основании которого оказаны услуги. Приведенная ссылка позволяет идентифицировать оказанные Обществу услуги как услуги по управлению организацией. Более того,

анализ Договора позволяет более подробно (с разбивкой на конкретные полномочия Управляющей организации) определить содержание оказанной услуги.

Арбитражная практика указывает на правомерность заполнения счетов-фактур таким способом. В частности ФАС Московского округа в Постановлении от 24.10.2003 г. № КА-А40/8361-03 отметил, что если счета-фактуры имеют ссылку на договор, то они позволяют определить характер оказанных услуг.

В связи с изложенным, доводы Ответчика и 3-го лица об отсутствии в счетах-фактурах наименования оказанных услуг и нарушении Обществом подпункта 5 пункта 5 статьи 169 НК РФ не соответствует фактическим обстоятельствам.

Суд считает, что Обществом соблюдены положения ст.ст. 171,172НК.РФ.

Таким образом, вывод Ответчика о необоснованности применения Обществом вычета НДС в размере 19 997 125 руб. по услугам по управлению организацией - неправомерен.

V. Доначисление НДС в сумме 1 116 704 руб., соответствующие пени и штраф в сумме 223 340,80 руб. Указанные доначисления произведены по результатам выездной налоговой проверки Общества за 2006 г. в соответствии с пунктом 2.2.8. Решения.

Из Решения видно, что по данному пункту налоговый орган установил неправомерность принятия к вычету НДС, уплаченного при приобретении аудиторских услуг. Мотивируя свою позицию, проверяющие ссылаются на п. 2 ст. 171 НК РФ, в соответствии с которым вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров, работ и услуг, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ. . Иными словами, Инспекции оспаривают использование аудиторских услуг для осуществления операций, признаваемых объектами обложениям НДС,

Отрицая связь приобретённых аудиторских услуг с операциями, признаваемыми объектами обложения НДС, Инспекции ссылаются на то, что:

- Общество приобретало услуги по аудиту отчётности, составленной по правилам МСФО;

- составление отчётности по правилам МСФО и её последующий аудит не являются обязательными в соответствии с законодательством;

- аудит отчётности, составленной по международным стандартам, не является необходимым условием для осуществления Обществом хозяйственной деятельности, поскольку «налогоплательщик осуществляет свою деятельность независимо от того, составлялась ли отчётность по правилам МСФО и проводился ли её аудит» (стр. 64 Решения о привлечении к налоговой ответственности).

Суд считает, что налоговый орган сделал необоснованный вывод о том, что услуги по аудиту финансовой отчётности, составленной по правилам МСФО, не связаны с осуществлением хозяйственной деятельности Общества, что, в свою очередь, привело к ошибочному доначислению налогов, пени и штрафов.

Как указывалось выше, между Обществом и ООО «Эрнст энд Янг» был заключён договор оказания аудиторских услуг от 28.12.2005 г. Ш&С/2005-546.

По мере завершения оказания аудиторских услуг Обществом и ООО «Эрнст энд Янг» были составлены акты приёмки услуг от 06.06.2006 г. № б/н и от 09.02.2006 г. № б/н. На основании указанных актов были выставлены счета-фактуры от 09.02.2006 г. № 002080 и от 06.06.2006 г. № 002817. По указанным счетам-фактурам в 2006 г. Обществом были принят к вычету НДС в общей сумме 1116 704 руб.

Вопреки утверждениям Ответчика, спорные аудиторские услуги связаны, с деятельностью Общества, облагаемой НДС, в силу следующего.

Налоговый орган необоснованно рассматривает в качестве услуг, «приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения», только те услуги, приобретение которых обязательно в соответствии с законодательством, и без которых осуществление хозяйственной деятельности Общества невозможно. В п. 2 ст. 171 НК РФ указывается, что услуги должны приобретаться для осуществления операций, а не на то, что услуги должны быть обязательны для осуществления операций в соответствии с действующим законодательством.

Как было установлено судом и как указано выше, расходы на аудит отчётности предусмотрены кредитными договорами с международными банками, исполнение которых является обязательным для Общества в соответствии со ст. 309 ГК РФ, составление и аудит финансовой отчётности осуществлялся в рамках коммерческой деятельности Заявителя.

С учётом изложенного, аудиторские услуги приобретались для осуществления хозяйственных операций, являющихся объектами обложения НДС. Соответственно, Общество правомерно принимало к вычету НДС, уплаченный при приобретении аудиторских услуг.

В связи с чем доначисления НДС в сумме 1 116 704 руб., соответствующих пени и налоговых санкций и указание данных сумм в требовании является неправомерным.

Налоговый орган допустил арифметические ошибки при расчете пеней по НДС даже исходя из той методики, которая применяется самим налоговым органом.

Так, согласно приложению №2 к Решению «Пени по налогу на добавленную стоимость ОАО «Тольяттиазот» за период с 28.08.06 г. по 30.08.06 г. количество дней просрочки составило 54 дня. При этом пени доначислены за 54 дня в сумме 1 801 718 руб. Очевидно, что просрочка составила 3 дня и сумма пеней должна была бы составить 100.095,47 руб.

За период с 31.08.06 г. по 20.09.06 г. период просрочка, согласно расчетам налогового органа составила 51 день, а сумма пеней - 1 701 622,93 руб. Очевидно, что за указанный период времени просрочка составляет 21 день, а сумма пеней – 700.668,27 руб.

С учетом вышеизложенного, требования заявителя подлежат удовлетворению в полном объеме.

Кроме того, вышеописанные обстоятельства были исследованы Арбитражным судом города Москвы и Девятым Арбитражным Апелляционным судом. В рамках дела А40-14529/08-33-41 08 июля 2008 года вынесено решение, которым признано недействительным требование Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №3. Указанное требование, было выставлено на уплату начисленных по оспариваемому в рамках настоящего дела решению сумм налогов, пени и штрафов. Выводы Арбитражного суда города Москвы основаны на том, что у заявителя отсутствовала обязанность по уплате начисленных сумм налога в оспариваемых эпизодах решения Межрайонной ИФНС по КНП по Самарской области №10-42/1820/32376 от 30 ноября 2007 года. Решение суда оставлено без изменения постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда и вступило в законную силу.

Таким образом, данные обстоятельства являются преюдициально установленными при рассмотрении настоящего дела и в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ не подлежат доказыванию вновь.

Положениями ч. 4 ст. 198 АПК РФ предусмотрено, что заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в суд в течение трех месяцев со дня, когда лицу стало известно о нарушении его прав и законных интересов. Пропущенный по уважительной причине срок может быть восстановлен судом. Как указывалось выше, оспариваемое решение вынесено 30.11.2007 г., с заявлением о признании решения недействительным общество обратилось 21 мая 2008 года (т.1 л.д.3). В обоснование уважительности причин пропуска срока, заявителем указано на подачу апелляционной жалобы в Управление ФНС России по Самарской области, решение по жалобе вынесено 21 февраля 2008 года, в связи с этим, срок на подачу заявления следует исчислять с момента, когда заявителем получена копия решения УФНС. Суд считает, что срок на подачу заявления не пропущен, поскольку до принятия решения вышестоящим налоговым органом оспариваемое решение не вступило в законную силу и не могло нарушать законных прав и интересов заявителя.

В удовлетворении ходатайства ответчика, о направлении запроса в Управление Почты России по Самарской области, на предмет получения сведений о том, когда сдана бандероль с исковым заявлением и приложениями к нему судом отказано, поскольку его удовлетворение приведет к неоправданному затягиванию сроков рассмотрения дела, а в материалах дела имеется документ, подтверждающий отправку заявления 21 мая 2008 года. Сведения, которые могут быть представлены почтовыми органами, не имеют отношения к существу рассматриваемого спора. Кроме того, в соответствии со ст.46 Конституции Российской Федерации, каждому гарантирована судебная защита его прав и свобод, поэтому, даже пропущенный срок на обращение с заявлением, может быть судом восстановлен.

В соответствии со статьёй 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на ответчика.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 110,167-170,176 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

1. Требование удовлетворить. Признать недействительным, как не соответствующее нормам Налогового Кодекса РФ, решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области №10-42/1820/32376 от 30 ноября 2007 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части:

- предложения уплатить налог на прибыль в сумме 136.234.372 рубля;

- предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 100.143.176 рублей;

- предложения уплатить пени, в части сумм приходящихся на соответствующие суммы налога на прибыль и на добавленную стоимость;

- привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения на основании п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 27.246.874 рубля;

- привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения на основании п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 20.028.634 рубля 60 копеек;

2. Взыскать с Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области, в пользу ОАО «Тольяттиазот», расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 рублей.

Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, в течение месяца с даты принятия, с направлением жалобы через Арбитражный суд Самарской области.

Судья

А.Б. Корнилов