Гражданский кодекс часть 1

ООО «Трейд-Сервис» (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее -Управление) от 18.05.2018 по делу №1-11-24/78-06-17.

К участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований привлечено ООО «Меридиан».

В судебном заседании представитель ООО «Трейд-Сервис» заявленное требование подержал.

Представитель УФАС возражал против удовлетворения требования, ссылаясь на правомерность и обоснованность оспариваемого ненормативного акта.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы представителей, оценив имеющиеся в деле обстоятельства, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

Управлением ФАС в отношении Общества и ООО «Меридиан» возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства №1-11-24/78-06-17 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Поводом для возбуждения дела явилось направление в антимонопольный орган обращения ООО «Гигиена - Сервис Мед» (исх. 2293-ЭП/17 от 30.01.2017).

В качестве соответчиков Управление также привлекло ООО «СЗЦЗ» - в связи с участием в аукционах 0272100000114000251 и 0272100000114000252, ООО «ЕСЦ» в связи с участием в аукционе 0272100000114000265, ООО «Сервис-Про» в связи участием в аукционах 0272100000115000171 и 0272100000115000257.

По результатам рассмотрения названного дела, Управление вынесло в отношении Общества и ООО «Меридиан» решение от 18.05.2018 по делу 1-11-24/78-06-17 о нарушении антимонопольного законодательства, выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения при участии в торгах №0272100000116000388 на поставку подгузников для детей-инвалидов в 2016 году и № 0272100000116000446 на поставку подгузников для взрослых и инвалидов в 2017 году.

Согласно оспариваемому решению и материалам дела по причине истечения сроков давности на основании положений статьи 41.1 Закона о защите конкуренции аукционы с участием соответчиков 0272100000114000251, 0272100000114000252, 272100000114000265, 272100000115000171 и 0272100000115000257 не подлежали учету Управлением при вынесении оспариваемого Решения.

Решением в действиях ООО «Трейд Сервис» и ООО «Меридиан» признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О конкуренции.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В обоснование законности принятого решения Управление ссылается на создание Обществом и ООО «Меридиан» видимости конкуренции ввиду осуществления последними минимального снижения начальной (максимальной) цены контракта, формирование Обществом и иными фигурантами дела «консорциума» для реализации цели в виде получения максимальной выгоды, наличие у Общества преимуществ ввиду осведомленности последнего о примерном количестве подгузников каждого размера, что позволяло рассчитать рентабельность и нижний порог цены контракта для участия в торгах, результаты внеплановой выездной проверки в отношении ООО «ЕСЦ», наличие косвенных доказательств: направление заявок с одинакового IP-адреса, сведения, полученные из электронной переписки с личного адреса лица, исполнявшего обязанности генерального директора Общества.

Помимо этого, Управление приводит довод о том, что состав пункта 2 статьи 11 Закона №135 является формальным и не обусловлен фактически наличием конкретных негативных последствий для конкуренции в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах. Как полагает Управление, наличие косвенных доказательств само по себе достаточно для привлечения к ответственности по приведенной правовой норме.

Между тем, Управление дало неверную оценку поведению Общества и ООО «Меридиан».

Суд установил, что в поведении Общества при участии в оспариваемых аукционах №0272100000116000388 и 0272100000116000446 единообразие и синхронность не усматривается, в том числе во взаимосвязи с другими обстоятельствами дела и имеющимися допустимыми доказательствами.

Суд соглашается с доводами Общества о том, что тактика поведения Общества и ООО «Меридиан» по каждому из аукционов была различная, порядок, периодичность и величина снижения цен в ходе торгов не были идентичными; законом не установлена обязанность хозяйствующих субъектов снижать цену на торгах; предел снижения ценовых предложений и количество шагов аукциона также законодательно не установлены; хозяйствующие субъекты самостоятельно распоряжаются своим правом, определяя свое экономическое поведение в каждом конкретном случае исходя из своих интересов получения прибыли от конкретного контракта, предложенного на торгах заказчиком.

Так, из анализа аукциона №0272100000116000388 следует, что Общество и ООО «Меридиан» являлись единственными его участниками, от обоих организаций поступили одинаковые ценовые предложения (падение – 1%). Победителем аукциона признан заявитель.

Суд соглашается с доводами Общества о том, что при отсутствии на торгах других участников снижение цены вообще могло бы не произойти, интерес со стороны потенциальных участников рынка к предметам данных аукционов отсутствовал (какие-либо запросы о разъяснениях соответствующей аукционной документации от иных потенциальных участников закупки не поступали; результаты торгов не оспаривались ни в административном, ни в судебном порядке (документы об обратном в материалах дела отсутствуют), действия Общества и ООО «Меридиан» не могли ограничить доступ к аукциону иных участников, любое другое лицо могло подать заявку на участие в данном аукционе, предложив свою экономически обоснованную цену, заявители не могли предположить или заранее знать о количестве участников, которые заявятся на данный аукцион.

Кроме того, в силу положений статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о закупках), если бы на торги заявлялся только один из заявителей, с таким единственным участником заказчики были бы обязаны заключить контракты по начальной цене, которая была бы выше, чем цена, сформированная по итогам вменяемых в вину заявителю торгов. Между тем, в рассматриваемом эпизоде цена была снижена.

Доказательства, которые бы свидетельствовали о том, что минимальное снижение цены на данном аукционе было вызвано именно согласованными действиями Общества и ООО «Меридиан» и не могло быть вызвано экономическими причинами, Управление не привело. Заявленную участниками аукциона цену следует признать ниже рыночной, на что указывает количество хозяйствующих субъектов, выразивших желание принять участие в этих аукционах.

Из анализа аукциона №0272100000116000446 следует, что помимо Общества и ООО «Меридиан» в нем принимали участие иные участники, в частности ООО «Гигиена-Сервис Мед». При этом Общество предложило максимально низкую цену (111 552 819, 84 рублей; падение -26%), ценовое предложение ООО «Гигиена-Сервис Мед» составило (112 311 682,56; падение -21%), а ООО «Меридиан» - 151 013 681,28 рублей.

Заявка ООО «Гигиена-Сервис Мед» была правомерно отклонена заказчиком как не соответствующая требованиям части 3 статьи 66 Закон о закупках, правомерность отклонения заявки подтверждается решением самого Управления от 06.02.2017 по делу №44-487/17.

Заявка Общества (с низшим ценовым предложением) также была отклонена ввиду несоответствия Закону о закупках.

Таким образом, в случае, если бы третий участник (ООО «Гигиена-Сервис Мед» - податель обращения) подал надлежащую 2-ю часть заявки, данный участник очевидным образом был бы признан победителем торгов.

При таких обстоятельствах (наличие третьего участника, его ценовое предложение, факт правомерного отклонения второй части заявки) доводы Управления о незаконном демпинге цены со стороны заявителя являются неосновательными и подлежат отклонению.

Несостоятельным и не подтвержденным материалами дела (по совокупности имеющихся в материалах дела документов) является и довод Управления о том, что Общество преднамеренно направило не соответствующую закону и аукционной документации заявку. Более того, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что подобная модель поведения являлась для Общества типичной (то есть Общество совершало идентичные действия не один раз при аналогичном составе участников и в других торгах).

По итогам рассмотрения вторых частей заявок победителем в рассматриваемом аукционе было признано ООО «Меридиан». При этом, в силу правил статьи 93 Закона о закупках в случае, если бы в торгах участвовало только ООО «Меридиан», заказчик обязан был заключить с ним контракт по начальной цене, которая всегда выше, чем цена, сформированная по итогам соответствующего аукциона. В рассматриваемом эпизоде цена также была снижена. В данной связи аргумент Управления о поддержании цены на торгах является несостоятельным.

Суд установил, что материалы дела не содержат надлежащих доказательств, которые бы свидетельствовали о том, что снижение цены в соответствующих пределах на указанных аукционах не могло быть вызвано какими-либо экономическими причинами, а тактика поведения участников в ходе этих аукционов была нетипичной для добросовестной конкуренции и имела место их совместная реализация единой стратегии поведения.

Ссылка Управления на аукционы №0272100000115000171, №0272100000115000257, в котором принимали участие ООО «Меридиан» и ООО «Сервис-Про», аукционы 0272100000114000251, 0272100000114000252, 272100000114000265, участниками которых являлись ООО «Меридиан» и ООО «СЗЦС», подлежит отклонению, поскольку данные аукционы не учитывались Управлением при вынесении оспариваемого Решения, Общество вообще не принимало в них участие, а ООО «Меридиан» не принимало в них участие совместно с Обществом. Суд отмечает, что конкретные роли Общества и ООО «Меридиан» во вменяемом последним «консорциуме»/соглашении Управлением в Решении ясным образом не разъяснены и самостоятельно не подтверждены документированными доказательствами.

Довод Управления о том, что Общество и ООО «Меридиан» имели некие преимущества для участия в аукционах, поскольку могли знать примерное количество подгузников каждого размера, а значит рассчитать рентабельность и нижний порог цены контракта, является несостоятельным. Подобная осведомленность сама по себе не свидетельствует о наличии картельного соглашения, показатель рентабельности определяет каждое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, для себя самостоятельно, в том числе для целей участия в подобных закупках.

С учетом установленных и оцененных судов обстоятельств суд не может согласиться с доводом Управления о том, что факт подачи заявок и ценовых предложений с одного IP адреса однозначно свидетельствуют о согласованной подаче заявок и ценовых предложений, отсутствии между Обществами конкуренции при участии в рассматриваемых аукционах.

Так, Общество и ООО «Меридиан», подавая заявки для участия в аукционах, не знали и не могли знать, какое количество хозяйствующих субъектов примет в них участие и как в этом случае они могут повлиять на результаты торгов.

Заявки Общества и ООО «Меридиан» не были признаны Управлением идентичными по стилю оформления.

Утверждение Управления о том, что использование участниками торгов одного и того же IP адреса при подаче заявок и участие в электронных торгах, не может однозначно свидетельствовать о наличии между хозяйствующими субъектами вменяемого антиконкурентного соглашения с учетом установленных судом обстоятельств дела.

Электронная переписка с личного почтового адреса ФИО3, исполнявшей обязанности генерального директора Общества, судом не принимается во внимание и отклоняется, поскольку получена с нарушением федерального закона в силу положений Федерального закона РФ от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» (далее – Закон о персональных данных) и части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Суд соглашается с доводом Общества о том, что Закон о персональных данных прямо не наделяет антимонопольный орган полномочиями по обработке персональных данных, полученных произведенным образом.

В материалах дела не имеются доказательства получение согласия субъекта персональных данных - ФИО3, равно как субъектов иных персональных данных приведенной Управлением электронной переписки. Помимо этого, материалы дела не содержат сведений о том, каким образом и кем был открыт доступ к соответствующему электронному почтовому ящику.

Таким образом, с учетом обстоятельств дела, принимая оспариваемое решение, Управление проигнорировало правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2003 № 12-П, согласно которой при рассмотрении дела необходимо исследование фактических обстоятельств дела по существу и недопустимо установление только формальных условий применения нормы права. Иной подход не может быть признан соответствующим целям судопроизводства и направленным на защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц. В этой связи вывод Управления о формальном составе вменяемого нарушения антимонопольного законодательства основан, по мнению суда, на неверном, расширительном толковании норм права.

Оценка действий хозяйствующих субъектов при проведении конкурентных процедур должна осуществляться на основании принципов полноты, объективности и проведения всестороннего анализа всех фактических обстоятельств дела, а не ограничения констатацией фактов.

Суд признает несостоятельными доводы Управления касательно результатов проведённой выездной внеплановой проверки в отношении ГУ СПб. РО ФСС РФ поскольку на момент вынесения оспариваемого Решения, рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ГУ СПб. РО ФСС РФ не было завершено (в частности не сделано заключение об обстоятельствах, не вынесено решение по делу).

Статья 1 Закона о защите конкуренции устанавливает, что названный закон направлен на предупреждение и пресечение недопущения, ограничения, устранения конкуренции, в частности, органами местного самоуправления в целях обеспечения единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защиты конкуренции и создания условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Под конкуренцией Закон о защите конкуренции понимает соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4).

В пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции приведены признаки ограничения конкуренции: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Как следует из пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В этой связи, не любые соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами подпадают под действие статьи 11 Закона о защите конкуренции, а лишь те, которые привели или потенциально могли привести к ограничению конкуренции в той или иной форме, как предусмотрено действующим законодательством.

Соответственно, для признания действий Общества и ООО «Меридиан» не соответствующими положениям законодательства о защите конкуренции Управлению необходимо было не только доказать сам факт наличия согласованных действий участников рынка, но также и доказать, что указанные действия привели к исключению конкуренции и поддержанию цен на торгах.

В рассматриваемом случае не доказан факт совершения согласованных действий хозяйствующих субъектов (Общество, ООО «Меридиан»), с которыми антимонопольное законодательство связывает наличие установленного запрета, соответственно, наличия между ними антиконкурентного соглашения. Выводы, изложенные в Решении, носят предположительный характер, поскольку Управлением не установлены конкретные обстоятельства, объективным образом свидетельствующие о состоявшемся картельном сговоре между конкретно Обществом и ООО «Меридиан», которые повлекли за собой повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Материалы дела не содержат доказательств того, что поведение Обществ и ООО «Меридиан» было направлено на ограничении конкуренции и привело к поддержанию цен на аукционах №0272100000116000388 и 0272100000116000446, что является необходимым условием для признания указанных лиц нарушивших запрет, установленный статьей 11 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах вынесенное Управлением Решение по делу №1-11-24/78-06-17 от 18.05.2018 года не может быть признано правомерным и обоснованным как не основанное на положениях антимонопольного законодательства и на фактических обстоятельствах дела.

Таким образом, заявленные требования подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ с УФАС в пользу Общества взыскиваются понесенные расходы по уплате государственной пошлины.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 201, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Арбитражный суд решил:

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 18.05.2018 по делу № 1-11-24/78-06-17.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ТРЕЙД-СЕРВИС" 3 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья Ресовская Т.М.