Гражданский кодекс часть 1

об отмене решения о внесении изменений и(или) дополнений в сведения, указанные в декларации на товары 3,4,11 №10210130/200916/0020469 от 03.02.2017; об обязании устранить последствия применения незаконного решения путем возврата на расчетный счет заявителя излишне взысканных НДС и пеней в размере 34 544,88 руб.,

при участии

от заявителя: представитель ФИО1 по доверенности от 20.04.2017,

от заинтересованного лица: представитель ФИО2 по доверенности от 13.01.2017, представитель ФИО3 по доверенности от 09.01.2017, представитель ФИО4 по доверенности от 20.01.2017,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Десерт Фентези» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, уточнив требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, об отмене решения Санкт-Петербургской таможни (далее – таможня, таможенный орган) о внесении изменений и(или) дополнений в сведений, указанные в декларации на товары 3,4,11 №10210130/200916/0020469 от 03.02.2017; об обязании таможни устранить последствия применения незаконного решения путем возврата на расчетный счет заявителя излишне взысканных НДС и пеней в размере 34 544,88 руб.

В судебном заседании представитель Общества поддержал уточненные требования. Представитель таможни возражал против удовлетворения требований.

Исследовав представленные доказательства, заслушав доводы сторон в судебном заседании, суд установил следующее.

Как видно из материалов дела, ООО «Десерт Фентези» по ДТ №10210130/200916/0020469 ввезены и задекларированы товары, в том числе товары:

№ 3 «Мороженое с содержанием молочного жира 4,39 %, не содержит ГМО. Мороженое Красная ягода 2,4 л/4шт/кор., молочного жира 4,39 %, артикул 4819»;

№ 4 «Мороженое с содержанием молочного жира 5,51 %, не содержит ГМО. Мороженое двойной ананас 2,4 л*4., молочного жира 5,51 %, артикул 4836»;

№ 11 «Мороженое с содержанием молочного жира 4,85 %, не содержит ГМО. Мороженое вишня черная и белая 2,4 л*4 шт./кор., молочного жира 4,85%, артикул 4834». Изготовитель GLACIO NV, товарный знак GLACIO, происхождение: Бельгия».

Заявленный код по ТН ВЭД ЕАЭС 2105 00 910 0 (ставка ввозной таможенной пошлины 10%).

Обществом в графе 36 ДТ заявлена льгота, НДС исчислен по ставке 10 %.

По результатам документального контроля должностными лицами таможенного поста в отношении товаров №№ 3, 4, 11, задекларированных по ДТ № 10210130/200916/0020469, приняты решения о проведении таможенного контроля в форме таможенного наблюдения (АТН № 10210130/200916/002279) и о назначении таможенной экспертизы (акт отбора проб и образцов от 20.09.2016 № 10210130/200916/000058).

Образцы товаров направлены в ЭКС филиал ЦЭКТУ г. Санкт-Петербурга.

Товар выпущен в соответствии с заявленной таможенной процедурой выпуска для внутреннего потребления, с предоставлением льготы по уплате НДС по ставке 10%.

21.10.2016 в таможенный орган поступило заключение эксперта ЭКС филиала ЦЭКТУ г. Санкт - Петербурга от 05.10.2016 № 035978, согласно которому товары №№ 3 (образец 1 «Мороженое красная ягода», артикул 4819), 4 (образец № 2 «Мороженое Двойной ананас», артикул 4836), 11 (образец № 3 «Мороженое вишня черная и белая», артикул 4834») представляют собой молокосодержащйе продукты, взбитые, замороженные потребляемые в замороженном виде - мороженое щербет, состоящие из сливочного Мороженого (на уровне 45 мае. % от общей массы продукта) и фруктового десерта «сорбета», выработанного на плодово-ягодной основе, с содержанием сорбета (на уровне 55 мае. % от общей массы продукта).

На основании результатов экспертизы проведенной ЭКС филиала ЦЭКТУ г. Санкт-Петербурга, Санкт-Петербургской таможней принято решение о внесении изменений в сведения, указанные в ДТ № 10210130/200916/0020469, в части применения в отношении товаров №№ 3,4,11 ставки НДС в размере 18 %.

Не согласившись с решением таможни о внесении изменений и(или) дополнений в сведений, указанные в декларации на товары 3,4,11 №10210130/200916/0020469 от 03.02.2017, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) установлен перечень продовольственных товаров, реализуемых на территории Российской Федерации, налогообложение которых производится по налоговой ставке 10%. К таким продовольственным товарам, в частности, относятся такие продукты питания, как молоко и молокопродукты (включая мороженое, произведенное на их основе, за исключением мороженого, выработанного на плодово-ягодной основе, фруктового и пищевого льда).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 № 908 «Об утверждении перечней кодов видов продовольственных товаров и товаров для детей, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов» утвержден Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с ТН ВЭД облагаемых при ввозе на территорию Российской Федерации налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10% (далее - Перечень кодов товаров по ТН ВЭД) и Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности, облагаемых НДС по налоговой ставке 10% (далее - Перечень кодов товаров по ОКП).

Согласно Перечню кодов товаров по ТН ВЭД ставка НДС в размере 10% применяется в отношении товара «Мороженое», классифицируемого по ТН ВЭД в товарной позиции 2105 00, кроме мороженого, выработанного на плодово-ягодной основе, фруктового и пищевого льда.

Примечанием 1 к указанному Перечню предусмотрено, что для целей настоящего приложения следует руководствоваться как кодом ТН ВЭД, так и наименованием товара.

В декларации о соответствии № ТС N RU Д-ВЕ.АИ35.В.29886, представленной Обществом при декларировании указан код ОКП спорного товара (922812), который относится к сливочному мороженому.

В соответствии с ГОСТ 31457-2012 «Мороженое молочное, сливочное и пломбир», мороженое в зависимости от массовой доли молочного жира подразделяется на следующие виды:

молочное - с содержанием жира не более чем 7,5;

сливочное - с содержанием жира от 8 % до 11,5 %;

пломбир - с содержанием жира от 12 % до 20 %.

Согласно маркировке на спорном товаре, а также в соответствии с заключением эксперта ЭКС филиала ЦЭКТУ г. Санкт - Петербурга от 05.10.2016 № 035978 массовая доля молочного жира в готовом продукте составляет менее 7%, следовательно спорный товар не является сливочным мороженым, а код ОКП, указанный в декларации о соответствии, не соответствует ввезенному Обществом товару.

Кроме того, в Перечне кодов товаров по ОКП также однозначно указано, что ставка НДС в размере 10% применяется в отношении товара «Мороженое», за исключением Мороженого, выработанного на плодово-ягодной основе, фруктового и пищевого льда.

В соответствии с заключениями таможенного эксперта ЭКС филиала ЦЭКТУ г. Санкт-Петербурга от 05.10.2016 № 035978 товары №№ 3 (образец 1 «Мороженое красная ягода», артикул 4819), 4 (образец № 2 «Мороженое двойной ананас», артикул 4836), 11 (образец № 3 «Мороженое вишня черная и белая», артикул 4834») представляют собой молокосодержащие продукты, взбитые, замороженные и потребляемые в замороженном виде - мороженое щербет, смесь молочного продукта (на уровне 45 мас.% от общей массы продукта) и замороженного фруктового десерта «сорбета», выработанного на плодово-ягодной основе, с содержанием сорбета (на уровне 55 мас.% от общей массы продукта).

Согласно ГОСТ 33256-2013 мороженое шербет (молокосодержащий продукт) - взбитый замороженный и потребляемый в замороженном виде кисло-сладкий пищевой продукт, произведенный из сахаров, фруктов и/или продуктов их переработки, смеси мороженого (молочного или молочного составного продукта) и молока и/или молочных продуктов и/или побочных продуктов переработки молока, без использования жиров немолочного происхождения.

В соответствии с заключением эксперта массовая доля фруктового сорбета в образцах №№ 1-3 составляет 55 мае. % (от общей массы продукта), массовая доля слоя мороженого составляет на уровне 45 % (от общей массы продукта).

Таким образом, исходя и ингредиентного состава, указанного на упаковке, документации на спорный товар, а также выводов эксперта ЭКС филиала ЦЭКТУ г. Санкт-Петербурга по качественному и количественному составу исследуемых образцов (фруктового сорбета более 55 масс.%), спорные товары относятся к категории фруктовых сорбетов, выработанных на плодово-ягодной основе.

Следовательно, таможенным органом обосновано принято решение от 03.02.2017 о внесении изменений и (или) дополнений в сведения о товарах №№ 3,4,11, указанные в ДТ о 10210130/200916/0020469, НДС исчислен по налоговой ставке 18% правомерно.

В заявлении Общество указывает, что таможенный орган ошибочно отнес представленный товар к категории замороженных фруктовых десертов (фруктовых сорбетов), так как код ТН ВЭД, заявленный Обществом при декларировании, принят таможенным органом; везенный Обществом товар является молочным составным продуктом; при размораживании теряет свою форму, в отличие от десерта, который при размораживании сохраняет свою форму.

Обществом при декларировании спорный товар отнесен к товарной позиции 2105 00 ТН ВЭД ЕАЭС.

Согласно Пояснениям к указанной товарной позиции в нее включаются «мороженое, обычно приготовляемое на основе молока или сливок, и прочие виды пищевого льда (например, щербет, леденцы, покрытые льдом), содержащие или не содержащие какао в любой пропорции».

Таким образом, сорбет, также подлежит классификации в товарной позиции 2105 00 ТН ВЭД ЕАЭС.

В соответствии с заключением таможенного эксперта ЭКС филиала ЦЭКТУ г. Санкт-Петербурга от 05.10.2016 № 035978 ввезенный Обществом товар представляет собой составной молокосодержащий замороженный продукт на основе фруктового собета, выработанного на плодово-ягодной основе.

Перечнем кодов товаров по ТН ВЭД предусмотрено, что ставка НДС в размере 10% применяется в отношении товара «Мороженое», классифицируемого по ТН ВЭД в товарной позиции 2105 00, кроме мороженого, выработанного на плодово-ягодной основе, фруктового и пищевого льда.

В Пояснениях к товарной позиции 2105 00 ТН ВЭД ЕАЭС указано, что существенной характеристикой продуктов, включенных в данную товарную позицию (в том числе и сорбета) является то, что при температуре окружающей среды около 0 С они переходят опять в жидкое или полужидкое состояние.

Согласно заключению таможенного эксперта ЭКС филиала ЦЭКТУ г. Санкт-Петербурга от 05.10.2016 № 035978 исследуемые образцы товара №№ 1-3 при температуре 0 С переходят в полужидкое состояние.

Указанное свойство характерно для всех продуктов, включенных в товарную позицию 2105 00, в том числе и для сорбетов, и никак не указывает на то, что ввеезенный Обществом товар не является сорбетом, выработанным на плодово-годной основе.

Таким образом, выводы таможенного органа о том, что спорный товар представляет собой мороженое щербет, состоящее на уровне 55 мас.% (от общей массы продукта) из замороженного фруктового десерта «сорбета», выработанного на плодово-ягодной основе, основаны на заключении таможенного эксперта ЭКС филиала ЦЭКТУ г. Санкт-Петербурга от 05.10.2016 № 035978, документации, представленной Обществом при декларировании товара, которая также подтверждает, что спорный товар содержит более 50% сорбета и фруктов.

По мнению Общества, таможенный орган незаконно принял решение о применении к ввезенным товарам ставки НДС 18%, так как для применения пониженной налоговой ставки достаточно, чтобы реализуемый (ввозимый) товар ответствовал коду, определенному Правительством Российской Федерации со ссылкой хотя бы на один из двух источников - ОКП или ТН ВЭД, положение об определении ставки НДС исходя из наименования товара отсутствуют.

В деклараций о соответствии № ТС N RU Д-ВЕ.АИ35.В.29886, представленной Обществом при декларировании указан код ОКП спорного товара (922812), который носится к сливочному мороженому.

молочное - с содержанием жира не более чем 7,5;

сливочное - с содержанием жира от 8 % до 11,5 %;

пломбир - с содержанием жира от 12 % до 20 %.

Согласно маркировке на спорном товаре, в соответствии с заключением эксперта ЭКС филиала ЦЭКТУ г. Санкт - Петербурга от 05.10.2016 № 035978, а также учитывая, что товар при декларировании отнесен Обществом к подсубпозиции 2105 00 910 0 (массовая доля молочного жира в готовом продукте составляет менее 7 %), спорный товар не является сливочным мороженым, а код ОКП, указанный в декларации о соответствии, не соответствует ввезенному Обществом товару.

Кроме того, в Перечне кодов товаров по ОКП также однозначно указано, что ставка НДС в размере 10% применяется в отношении товара «Мороженое», за исключением мороженого, выработанного на плодово-ягодной основе, фруктового и пищевого льда.

Таким образом, в Перечне кодов товаров по ТН ВЭД и в Перечне кодов товаров по предусмотрено, применение ставки НДС в размере 10% в отношении мороженого, за исключением мороженого, выработанного на плодово-ягодной основе, фруктового и пищевого льда.

Учитывая, что товар, ввезенный Обществом, представляет собой мороженое щербет, состоящее на уровне 55 мас. % (от общей массы продукта) из замороженного фруктового десерта «сорбета», выработанного на плодово-ягодной основе, таможенным органом правомерно принято решение от 03.02.2017 о внесении изменений и (или) дополнений в ведения о товарах №№ 3,4,11, указанные ДТ № 10210130/200916/0020469.

В заявлении Общество также ссылается на судебные акты по делу А56-2170/2016, принятые в отношении аналогичных товаров, согласно которым решение таможенного органа об исчислении НДС по ставке 18 % признано незаконным.

Однако, ссылка Общества на судебные акты по делу А56-2170/2016 является несостоятельной, по следующим основаниям:

- в рамках указанного дела идет речь об ином товаре (мороженое, в составе которого шоколад, орехи, карамель);

- предмет рассмотрения в судах - идентификация товара как мороженого, либо замороженного десерта на растительных жирах, определение соотношения количества растительного и молочного жиров в составе продукта ввозимого Обществом.

Ссылка Общества на судебные акты по делам №№ А40-142727/2012, А56-45766/2014 также является несостоятельной, так как в рамках указанных дел рассматривается вопрос о законности решений таможенного органа по классификации товаров по ТН ВЭД, в то время как в рамках настоящего дела вопрос классификации товаров по ТН ВЭД не рассматривается.

В заявлении Общество указывает, что аналогичные товары выпущены таможенным органом по ДТ №№ 10210130/060616/0011423, 10216130/180616/0012576, 10210130/040716/0013840 с применением ставки НДС 10%.

В ДТ №№ 10210130/060616/0011423, 10216130/180616/0012576, 10130/040716/0013840 Обществом при декларировании представлена экспертиза ЭКС филиала ЦЭКТУ г. Санкт - Петербурга от 17.06.2014 № 218/09-2014, согласно которой товары ввезенные Обществом (образцы №№ 10,12, 17) идентифицированы как смесь сливочного мороженого и взбитого замороженного фруктового десерта и фруктового топинга.

Однако экспертом не установлено соотношение молочной части продукта и фрукктового Десерта, фруктового топинга, что не позволяет определить основу ввезенного Обществом продукта.

В то время как в заключении таможенного эксперта ЭКС филиала ЦЭКТУ Санкт-Петербурга от 05.10.2016 № 035978 напротив установлено соотношение молочной части продукта и фруктового сорбета, выработанного на плодово-ягодной основе (товар представляет собой составной молокосодержащий замороженный продукт на основе фруктового сорбета, выработанного на плодово-ягодной основе на уровне 55 мас. % от общей массы продукта).

Таким образом, решение Санкт-Петербургской таможни от 03.02.2017 о внесении изменений и (или) дополнений в сведения о товарах №№ 3,4,11, указанные в ДТ №10210130/200916/0020469 является законным и обоснованным, принятым с соблюдением права Евразийского экономического союза и законодательства Российской Федерации о таможенном деле.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, оценив представленные сторонами доказательства и доводы в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, суд приходит к выводу, что решение Санкт-Петербургской таможни о внесении изменений и(или) дополнений в сведений, указанные в декларации на товары 3,4,11 №10210130/200916/0020469 от 03.02.2017 является законным и обоснованным, а заявленные Обществом требования удовлетворению не подлежат ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 201 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья Анисимова О.В.