Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «РОЛЬФ Эстейт Санкт-Петербург» (далее – Общество, ООО «РОЛЬФ Эстейт Санкт-Петербург») обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее – УФАС, Управление) от 25.11.2020 по делу № 078/04/14.3-1238/2020.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседании не явился, о слушании дела извещен надлежащим образом, в суд направлен отзыв на заявление, а также копия административного материала.

При таком положении, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для отложения слушания дела и наличии оснований для рассмотрения дела по существу, в отсутствие не явившейся стороны.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом был установлен в действиях юридического лица - ПАО «Вымпелком», факт распространения рекламы посредством телефонного звонка телефонного звонка на телефонный номер <***> рекламы следующего содержания:

«Вам предварительно одобрен займ до 100 000 рублей. Для получения денег, нажмите цифру 1…», поступившего 10.05.2021 в 12:15 с телефонного номера +7-965-019-91-53, без предварительного согласия абонента на ее получение, что образует признаки состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ).

Данный факт установлен решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по делу № 077/04/14.3-1507/2022 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе от 16.09.2021.

На основании вышеуказанного решения в отношении заявителя возбуждено дело №077/04/14.3-1507/2022 об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

03 марта 2022 года вынесено постановление о привлечении Общества к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 101 000 руб.

Считая указанное постановление незаконными, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, суд приходит к следующему.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованных неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

В тексте рекламы отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Реклама не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе, под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Исходя из содержания звонка, в котором содержится предложение воспользоваться финансовыми услугами, Комиссия пришла к выводу, что спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования.

Таким образом, информация, распространенная посредством телефонного звонка на номер телефона <***>, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством телефонного звонка; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Согласно представленным материалам, абонент не давал свое согласие на получение рассматриваемой рекламы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 Закона о рекламе, рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Исходя из материалов дела, <***> был предоставлен Обществу его контрагентом ООО «ДЕВТЕК» в рамках Договора об оказании рекламных услуг № Boz-79 от 11.03.2020. Общество сообщило, что абонент телефонного номера <***> 10.04.2021 предоставил согласие на получение потребительского займа на сайте https://thezaim.com, принадлежащем ООО «ДЕВТЕК». Также Общество пояснило, что для того, чтобы оставить заявку на получение микрозайма на информационном портале ООО «ДЕВТЕК», расположенном на сайте https://thezaim.com, любой потенциальный клиент должен заполнить анкету на информационном портале, расположенном на сайте https://thezaim.com, которая содержит в себе обязательные для заполнения поля, в том числе содержащие согласие на обработку персональных данных потенциального клиента и согласие на получение сообщений рекламного и информационного характера. Система информационного портала https://thezaim.com настроена таким образом, что, не заполнив поле, содержащее согласие на обработку персональных данных потенциального клиента, в том числе согласие на получение сообщений рекламного и информационного характера, потенциальный клиент не сможет отправить анкету (оставить заявку) на получение займа.

Согласно пояснениям, представленным ООО «ДЕВТЕК», абонент телефонного номера <***> 10.04.2021 оставил заявку на получение микрозайма на сайте https://thezaim.com посредством заполнения анкеты, которая содержит в себе фамилию, имя, отчество и номер телефона заявителя, а также согласие на обработку персональных данных, в том числе согласие на получение сообщений рекламного и информационного характера.

Комиссия Московского УФАС России, изучив представленные в материалы дела документы и сведения, полагает необходимым сообщить следующее.

На сайте в сети Интернет по адресу https://thezaim.com/ потенциальный потребитель может заполнить анкету (форму) и воспользоваться услугой по получению займа путем перехода по гиперссылке «Получить деньги» (элемент, при нажатии на который происходит переход на интернет-страницу/страницу скачивания приложения). Для того, чтобы «Получить деньги», потенциальный потребитель должен пройти процедуру заполнения анкеты (формы), без заполнения которой не представляется возможным узнать необходимую информацию. Процедура заполнения формы требует от потенциального потребителя указания следующих данных: фамилия, имя, отчества, номер телефона, адрес электронной почты, адрес проживания, паспортные данные и т. д. При заполнении формы потенциальный потребитель нажимает «кнопку» «Продолжить», и тем самым, соглашается с Условиями обработки персональных данных (далее — Условия). При этом потенциальный потребитель не может заполнить анкету (форму), а, следовательно, воспользоваться услугой по получению займа без проставления «галочки» напротив пункта «Я согласен с условиями обработки персональных данных».

В соответствии с абзацем 1 Условий потенциальный потребитель дает свое согласие ООО «ДЕВТЕК» на обработку персональных данных. Согласно абзацу 2 Условий потенциальный потребитель соглашается получать от Компании (ООО «ДЕВТЕК») и ее контрагентов информационные sms-сообщения с различной информацией, в частности, информацией о новостных событиях, кредитных предложениях и акциях, а также информацию относительно предоставляемых услуг, а также посредством электронной почты, и телефонных звонков, мессенджеров.

В соответствии с 6 Условий потенциальный потребитель подтверждает, что ознакомлен и согласен с Политикой конфиденциальности ООО «ДЕВТЕК» (далее также Компания), размещенной в сети Интернет на сайте https://thezaim.com/privacy/ (далее — Политика).

Согласно пункту 3 Политики целью обработки персональных данных является: получение услуг, оказываемых Компанией, и исполнение обязательств перед Компанией, включая, но не ограничиваясь нижеизложенным: регистрация в информационной системе Компании; рассмотрение заявки на получение услуги, оценка платёжеспособности, принятие решения по заявке на получение услуги, заключение и исполнение договора кредита/займа; предоставления информации о задолженности, способах исполнения обязательств перед Компанией; предоставления информации как клиенту Компании об услугах, оказываемых Компанией; контакты с пользователем как с потенциальным потребителем услуг Компании для продвижения услуг Компании; подтверждение правомочности владения и использования адреса электронной почты, номера мобильного телефона, платёжной карты, электронного средства платежа, иных платёжных реквизитов; получение уведомлений и документов, связанных с договорами финансовых услуг; получение от Компании денежных средств и передача Компании денежных средств (возврат займа, уплата процентов и т.д.); взаимодействие с третьими лицами, направленное на возврат просроченной задолженности. Согласие даётся в том числе на рассылку информационных сообщений, в том числе рекламных, по сетям радиосвязи с использованием Операторов подвижной связи.

Таким образом, потенциальный потребитель при заполнении анкеты (формы) соглашается на обработку персональных данных, а не на получение рекламы. Само по себе включение согласия на получение рекламы в качестве цели обработки персональных данных не позволяет констатировать, что потенциальный потребитель согласен на получение рекламы.

Положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.

Согласно письму ФАС России от 11.11.2019 № ДФ/98054/19 «О надлежащих доказательствах при выявлении нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» согласие, полученное посредством заполнения каких-либо форм на сайтах в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», не позволяющих однозначно установить, кто именно дал согласие на получение рекламы, является ненадлежащим и влечет нарушение указанного требования статьи 18 Федерального закона «О рекламе», поскольку не позволяет подтвердить волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Представленные в материалы дела скриншоты и документы не позволяют однозначно идентифицировать лицо, которое заполнило заявку и сообщило номер заявителя, а равно не представляется возможным сделать вывод о том, что номер телефона <***> был сообщен именно его владельцем.

Более того, по мнению Комиссии Московского УФАС России, при получении согласия на распространение пользователю рекламных материалов абоненту должна быть представлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок. Следовательно, форма согласия должна недвусмысленно выражать соответствующее согласие абонента (пользователя) на получение рекламы. Комиссией Московского УФАС России установлено, что при нажатии кнопки «Получить деньги» на сайте https://thezaim.com/ у потенциального потребителя отсутствует возможность выразить согласие на получение сообщений рекламного характера, как и отказаться от получения рекламы, что прямо противоречит самой цели установленного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе правила предварительного получения согласия абонента, и нарушает его право на возможность не соглашаться на распространение на его телефон (электронную почту и т. п.) рекламы.

Таким образом, Комиссия Московского УФАС России пришла к выводу об отсутствии надлежаще выраженного согласия абонента телефонного номера <***> на получение рассматриваемого рекламного телефонного звонка.

Статьей 18 Закона о рекламе очевидно разграничены два способа получения рекламы абонентом по сетям электросвязи.

Первый способ исходит из частей 1 и 2 статьи 18 Закона о рекламе и предполагает, что рекламораспространитель сам инициирует взаимодействие с абонентом или адресатом, при этом такая инициация разрешена лишь если потребитель заранее выразил желание получать рекламу от конкретного рекламораспространителя.

Второй способ регулируется частями 3 и 4 статьи 18 Закона о рекламе, при которых абонент сам осуществляет действия, направленные на взаимодействие с рекламораспространителем, и в данном случае согласия абонента на получение рекламы не требуется, а необходимо лишь выполнить определенные условия (после сообщения запрашиваемой справки, бесплатно и т. п.).

Такое особое законодательное регулирование распространения рекламы одним из способов связи (телефонное соединение), постановка такого регулирования в прямую зависимость от субъекта, непосредственно инициирующего взаимодействие (рекламораспространитель или абонент), свидетельствует о вышеуказанной цели регулирования части 1 статьи 18 Закона о рекламе — недопустимости совершения самого телефонного звонка, призванного привлечь внимание к объекту рекламирования.

Более того, согласно пункту 2 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342, под телефонным соединением понимается установленное в результате вызова взаимодействие между средствами связи, позволяющее абоненту и (или) пользователю услуг телефонной связи передавать и (или) принимать голосовую и (или) не голосовую информацию.

Исходя из вышеизложенного следует, что в случае, когда взаимодействие инициируется рекламораспространителем, моментом начала распространения посредством телефонного звонка рекламной информации является момент поступления телефонного звонка на телефонный номер абонента, а не момент непосредственного оглашения рекламной информации абоненту. Более того, рекламораспространитель и не ставит себе иной конечной цели кроме как сформировать интерес к товару (работе, услуге).

Обязанность рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на получение рекламы предполагает совершение им действий, направленных на получение согласия абонента, до начала распространения рекламы по сетям электросвязи, т. е. в случае с распространением рекламы посредством телефонного звонка до поступления телефонного звонка на телефонный номер абонента.

Таким образом, в полной мере реализуется цель законодателя оградить абонентов от нежелательных звонков, осуществляемых в рекламных целях, в целом, а не только от дальнейшего прослушивания рекламной информации после выражения отказа.

Более того, распространение рекламной информации посредством сетей электросвязи (телефонного звонка) предполагает со стороны рекламораспространителя определение абонентов, которым должен быть совершен телефонный звонок.

При этом, исходя из части 1 статьи 18 Закона о рекламе согласие на получение рекламы должно быть получено именно от абонента телефонного номера.

Более того, как было указано выше, согласие абонента должно быть выражено в форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, не имея данных об абоненте, которому выделен телефонный номер, лицо, осуществляющее распространение рекламы, не имело возможности удостоверится в том, что собеседником в телефонном разговоре является именно владелец телефонного номера, а не какое-либо иное лицо, а равно, что абонент желал поступление такого телефонного звонка.

Следовательно, доказательств наличия согласия абонента на получение рекламы ООО МКК «ПРОФИРЕАЛ» не представлено, а умолчание абонента (непредставление оператору сведений о согласии на получение рекламы) не может быть расценено как согласие на ее получение.

Исходя из вышеизложенного, в рассматриваемом случае рекламораспространитель не имел предварительного согласия абонента на получение рекламы посредством использования телефонного связи.

В соответствии с частью 2 статьи 18 Закона о рекламе не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

То есть, для целей выявления нарушения требования 2 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» антимонопольным органам необходимо установить факт того, что: - в ходе осуществления звонка абоненту или направления ему сообщения использовались средства выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание и автоматическая рассылка);

- осуществление такого звонка абоненту или направление ему такого сообщения осуществлялось для распространения рекламы.

В соответствии с Письмом ФАС от 26.12.2019 № ДФ/114009/19 «О применении части 2 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» запись телефонного разговора, предоставленная абонентом антимонопольному органу, содержащая в начале такого разговора воспроизведенный абоненту заранее записанный аудиофрагмент, представляющий собой последовательность звуков и/или речь человека (автоматизированная запись), позволяет сделать вывод о том, что в ходе осуществления такого звонка абоненту использовались средства выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание). Такие обстоятельства могут рассматриваться антимонопомольными органам как нарушение рекламораспространителем требований части 2 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

Под запрет, установленный в части 2 статьи 18 Закона о рекламе, подпадают как случаи, когда выбор абонента (абонентского номера) осуществляется не человеком, а техническим устройством, программой, компьютером, машиной, так и случаи, когда набор такого номера осуществляется автоматически, без участия человека (даже если выбор абонентов был произведен человеком).

В данном случае, когда абонент отвечал на входящий вызов, ему транслировалась запись голоса, содержащая текст рекламного сообщения.

Таким образом, из представленной в адрес Московского УФАС России следует, что рассматриваемый звонок совершен с помощью автоматического набора номера и дальнейшего озвучивания рекламного сообщения, предварительно записанного либо созданного с помощью компьютерных программ, а равно звонок с сообщением рекламного характера совершен без участия человека.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Таким образом, реклама, распространенная на телефонный номер <***> посредством телефонного звонка:

«Вам предварительно одобрен займ до 100 000 рублей. Для получения денег, нажмите цифру 1…», поступившего 10.05.2021 в 12:15 с телефонного номера +7-965- 019-91-53, с нарушением частей 1, 2 статьи 18 Закона о рекламе является ненадлежащей.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

Согласно сведениям реестра российской системы и плана нумерации номер отправителя +7-965-019-91-53 закреплен за ПАО «ВымпелКом». В ответ на запрос Московского УФАС России ПАО «ВымпелКом» сообщило, что телефонный номер +7- 965-019-91-53 выделен ООО МКК «ПРОФИРЕАЛ» по Договору об оказании услуг связи «Билайн» № 688779022 от 25.05.2018.

На основании изложенного ООО МКК «ПРОФИРЕАЛ» является рекламораспространителем рекламы следующего содержания: «Вам предварительно одобрен займ до 100 000 рублей. Для получения денег, нажмите цифру 1…», поступившей 10.05.2021 в 12:15 с телефонного номера +7-965-019-91-53.

Также в дело не представлено документальных доказательств невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а равно подтвержденной информации о прекращении действия либо расторжении договоров, гражданско-правовых отношений или иных внутренних актов, на основании которых рассматриваемая реклама размещалась.

Таким образом, антимонопольным органом было верно установлено нарушение законодательства о рекламе ООО «МКК «ПРОФИРЕАЛ», вопреки доводам заявителя об обратном.

Суд, на основании полной и всесторонней оценки по правилам статьи 71 АПК РФ значимых обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств, соглашается с выводами УФАС относительно сути вмененного нарушения и признает, что Общество нарушило требования законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, Общество правомерно привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч.1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

С учетом конкретных обстоятельств дела и положений статьи 2.9 КоАП РФ, пункта 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», принимая во внимание, что доказательств исключительности обстоятельств, повлекших правонарушение, не представлено, суд не усматривает оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и освобождения Общества от административной ответственности.

Процедурных нарушений при производстве дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, судом не установлено; срок рассмотрения Управлением дела, с учетом продления сроков его рассмотрения (пункт 27 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508, действующих на момент рассмотрения дела), не нарушен.

При таком положении, оснований для удовлетворения заявленных требований, не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 207,210-211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Арбитражный суд решил:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия.

Судья Устинкина О.Е.