Гражданский кодекс часть 1

ЗАО «Шестнадцатый трест» (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным Решения Межрайонной ИФНС России № 5 по Санкт-Петербургу № 15/13889 от 28.12.2007 в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1.2 – 1.3 резолютивной части решения в части взыскания штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль за 2005 год в сумме 378686 руб., по п. 1.4 – 1.5 резолютивной части решения в части взыскания штрафа по НДФЛ за 2004-2005 гг. по ст. 123 НК РФ в сумме 2719 руб., по п. 1.6 – 1.9 резолютивной части решения по п. 1 ст. 122 НК РФ по ЕСН в сумме 5086,0 руб.; в части начисления пени по п. 2.3 – 2.4 резолютивной части решения на сумму недоимки по налогу на прибыль за 2005 год в сумме 629696 руб., по п. 2.5 резолютивной части решения в части взыскания пени с недоимки по НДС в сумме 8483220 руб., по п. 2.6 – 2.11 резолютивной части решения в части взыскания соответствующих сумм пени на недоимку по НДФЛ и ЕСН; в части взыскания недоимки по налогам по п. 3.1.1 – 3.1.4 резолютивной части решения в части взыскания недоимки по налогу на прибыль всего 4249281 руб., в том числе за 2003 год в сумме 2355850 руб., за 2005 год в сумме 1893431 руб., по п. 3.1.5 резолютивной части решения в части взыскания недоимки по НДС за 2003 год в сумме 406468 руб., по п. 3.1.6 – 3.1.9 резолютивной части решения в части взыскания недоимки по ЕСН в сумме 25429 руб., по п. 3.4 резолютивной части решения в части уменьшения завышенного НДС, предъявленного к возмещению из бюджета за 2004 год в сумме 24254858 руб., по п. 3.4.1 резолютивной части решения в части уменьшения в завышенном размере суммы убытка за 2004-2005 гг. в размере 25137223 руб.

В порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ Общество уточнило заявленное требование, просит признать частично недействительным Решение Межрайонной ИФНС России № 5 по Санкт-Петербургу № 15/13889 от 28.12.2007: по налогу на прибыль: 2003 год - недоимка в сумме 2355850 руб. (п. 1 мотивировочной части решения); 2004 год - не принятый убыток в сумме 2300000 руб. (п. 8 мотивировочной части решения); 2005 год – недоимка в сумме 1893431 руб., не принятый убыток в сумме 21694278 руб., пени в сумме 629626 руб., штраф в сумме 378686 руб. (п. 4, 6, 7 мотивировочной части решения: по НДС: 2004 год - недоимка в сумме 406468 руб., в том числе апрель 2004 года – 72907 руб. (п. 9 мотивировочной части решения), сентябрь 2004 года – 81266 руб. (п. 9 мотивировочной части решения), ноябрь – 252295,0 руб. (п. 9, 10 мотивировочной части решения); не принятые налоговые вычеты в сумме 24254858,0 руб., в том числе за январь 2004 года – 81010,0 руб. (п. 9 мотивировочной части решения), февраль 2004 года – 84368,0 руб. (п. 9 мотивировочной части решения), март 2004 года – 83330,0 руб. (п. 9 мотивировочной части решения), май 2004 года – 84892,0 руб. (п. 9 мотивировочной части решения), июнь 2004 года – 14355085 руб. (п. 9, 10 мотивировочной части решения), июль 2004 года – 5207103 руб. (п. 9, 10 мотивировочной части решения), август 2004 года – 78183,0 руб. (п. 9 мотивировочной части решения), октябрь 2004 года – 929093 руб. (п. 9, 10 мотивировочной части решения), ноябрь 2004 года – 497385,0 руб. (п. 9, 10 мотивировочной части решения), декабрь 2004 года – 2854409,0 руб. (п. 9, 10 мотивировочной части решения), пени в сумме 8483220,0 руб. (п. 2.5 резолютивной части решения); по НДФЛ: 2004 год - недоимка в сумме 50220,0 руб. (п. 14 мотивировочной части решения), штраф 1004 руб. (п. 1.4 резолютивной части решения), 2005 год - недоимка в сумме 8577,0 руб. (п. 14 мотивировочной части решения), 2005 год – штраф в сумме 1715 руб. (п. 1.5 резолютивной части решения), пени за проверенный период (п. 15 мотивировочной части решения) с суммы недоимки не подлежащей взысканию; ЕСН: 2004 год - недоимка в сумме 13747,0 руб. (п. 16 мотивировочной части решения), 2005 год недоимка в сумме 11682,0 руб. (п. 16 мотивировочной в части решения), пени за проверенный период (п. 16 мотивировочной части решения) с суммы недоимки не подлежащей взысканию, штраф (п. 1.6 - 1.9 резолютивной части решения) в сумме 5086,0 руб. Уточнение принято судом.

Налоговый орган возражал против доводов заявления по основаниям, изложенным в отзыве, доводы соответствуют мотивировочной части Решения.

Исследовав материалы дела, доводы сторон, дополнительно представленные документы, Арбитражный суд установил.

Межрайонной ИФНС России № 5 по Санкт-Петербургу в период с 12.12.2006 по 29.11.2007 была проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на прибыль за период с 01.07.2003 по 31.12.2005, налога на имущество за период с 01.01.2003 по 31.12.2005, НДС по внутренним оборотам на территории Российской Федерации за период с 01.01.2004 по 31.12.2005, НДФЛ за период с 01.01.2004 по 31.12.2005, полноты и своевременности перечисления НДФЛ за период с 01.01.2004 по 31.11.2006, ЕСН за период с 01.01.2003 по 31.12.2005, взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 по 31.12.2005.

По результатам проверки составлен Акт № 15-11/53-13/42 от 29.11.2007. На Акт в установленный срок представлены возражения, которые при принятии Решения были частично удовлетворены. По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом принято Решение № 15/13889 от 28.12.2007 о привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений.

1.Налог на прибыль. П. 1 Решения (п. 2.2.2.1 Акта).

Налоговый орган полагает, что в нарушение п. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ (далее – НК РФ) затраты, понесенные Обществом на приобретение услуг генерального подрядчика в 2003 году были дважды включены в налоговую отчетность Общества за соответствующие периоды. За это нарушение налоговый орган доначислил Обществу налог на прибыль за 2003 год в сумме 2355850 руб., пени не начислялись, к налоговой ответственности за данное нарушение Общество не привлекалось.

Правоотношения между генподрядчиком и субподрядчиком при строительстве реализуются договором строительного подряда (п. 1 ст. 740 ГК РФ), по которому генподрядчик выступает в качестве заказчика. В соответствии с п. 2 ст. 747 ГК РФ в договоре строительного подряда могут быть предусмотрены обязанности заказчика (в данном случае – генподрядчика) по предоставлению подрядчику (в данном случае – субподрядчик) в пользование необходимых для осуществления строительных работ зданий и сооружений, оказанию услуг по транспортированию грузов, временной подготовке сетей энергоснабжения, водопровода и оказанию других услуг. Оплата указанных услуг осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором строительного подряда (п. 3 ст. 747 ГК РФ).

Между Обществом и ООО «НЕВИСС-Комплекс» (субподрядчик) заключен договор № 16-10 СП от 06.03.2002 (том 1, л.д. 136-158), имеющий смешанный характер, поскольку в нем предусмотрено выполнение субподрядчиком указанных в договоре работ, и оказание Обществом субподрядчику генуслуг. В течение срока его действия в договор вносились дополнения и изменения № 1-6, уточняющие виды выполняемых субподрядчиком работ и оказываемых генподрядчиком услуг, а также была уточнена стоимость генподрядных услуг (том 1, л.д. 159-160, том 2 л.д. 147-151). Оказанные субподрядчику в июле и декабре 2003 года генуслуги, предусмотренные договором, стороны оформляли актами приемки оказанных услуг (том 1, л.д. 162, 164). Общество выставляло субподрядчику счета-фактуры (том 1, л.д. 161, 166). Работы, выполненные субподрядчиком, в том числе в июле и декабре 2003 года, были оформлены справками формы КС-3 (том 1, л.д. 163, 165), счетами-фактурами (том 3, л.д. 1,4).

В соответствии с п. 5 ПБУ 9/99 «Доходы организации» стоимость оказанных субподрядчику услуг включается в состав доходов от обычных видов деятельности и, соответственно, отражается в бухгалтерском учете по кредиту счета 90 «Продажи», субсчет 90.1 «Выручка» в корреспонденции по счетам 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками». В соответствии с п. 6 ПБУ 9/99 «Доходы организации» выручка отражается исходя из стоимости услуг, определенной договором между генподрядчиком и субподрядчиком. Согласно карточке счета 62 по ООО «НЕВИСС-Комплекс» (том 1, л.д. 133) отраженная на счете стоимость генподрядных услуг соответствует данным первичных документов Общества.

Для целей налога на прибыль для Общества доход от оказания услуг субподрядчику на основании п. 2 ст. 249 НК РФ являлся выручкой от реализации, формирующей налогооблагаемую прибыль. Выручка от оказания этих услуг отражалась Обществом на счете 90. Данный факт налоговый орган не оспаривает.

Согласно справке формы КС-3 № 10 от 31.07.2003 (том 1, л.д. 162) стоимость выполненных ООО «НЕВИСС-Комплекс» работ за июль 2003 года составила 5005089 руб., в том числе НДС 834181,5 руб. Состав выполненных работ на указанную сумму раскрыт в подписанных сторонами актах приемки выполненных работ № 1 от 20.07.2003, № 2 от 06.07.2003, № 2 от 20.07.2003, № 3 от 20.07.2003, № 3 от 20.07.2003 (по смете УД/2-15.2079); № 4 от 20.07.2003 и актах приемки-передачи оборудования в монтаж № 1, 2. Из актов видно, что стоимость оказанных Обществом генуслуг не включена субподрядчиком в стоимость выполненных им работ.

Аналогичное положение и в декабре 2003 года: согласно справке № 11 от 24.12.2003 стоимость выполненных в декабре 2003 года работ составляла 40200822,49 руб., в том числе НДС - 6700137,08 руб. Состав выполненных в декабре 2003 года работ указан в 19 актах формы КС-2 б/н и актах приема-передачи оборудования в монтаж № 1-6. В актах формы КС-2 за декабрь в стоимости выполненных ООО «НЕВИСС-Комплекс» работ также не учтена стоимость генуслуг Общества.

Довод Общества о том, что в справках формы КС-3 о стоимости выполненных субподрядчиком в июле и декабре 2003 года работ после строки «Всего» стоимость генуслуг Общества указана справочно, подтвержден документально. Двойного отнесения стоимости генуслуг в свои затраты Общество не производило.

П. 4 Решения (п. 2.2.2.3.1 Акта).

Налоговый орган указал, что в 2005 году Обществом, как заказчиком-застройщиком была занижена налогооблагаемая база по налогу на прибыль за счет включения убытка, полученного при строительстве жилого дома по адресу 2-я Комсомольская, д. 9/3, на сумму 12466502,18 руб.(см. регистр налогового учета доходов от реализации основных средств за 2005 год – том 3, л.д. 7, налоговую декларацию по налогу на прибыль за 2005 год – том 2, л.д. 126-146, карточку счета 91.1 – том 3, л.д. 12-14).

За данное нарушение, а также иные нарушения относящиеся к налогу на прибыль за 2005 год и отраженные в п. 5, 6, 7 оспариваемого Решения, Обществу был уменьшен убыток на сумму 22837223,0 руб., начислена недоимка в сумме 1893431,0 руб., пени, а также Общество было привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 378686,0 руб.

В указанный период Общество осуществляло реконструкцию общежития, принадлежащего ему на праве собственности (Свидетельство о государственной регистрации том 2, л.д. 10-11) под жилой дом.

Реконструкция дома производилась Обществом на основании распоряжений КГА Администрации Санкт-Петербурга № 77-с от 16.10.2001 и № 86-с от 28.05.2004 (том 2, л.д. 1-2). Приемка дома после реконструкции осуществлена на основании Акта от 28.01.2005 с изменениями, внесенными в акт приказом Комитета по строительству Правительства сп № 18-и от 18.04.2005 (том 2, л.д. 3-9).

Обществом была списана стоимость капиталовложений по реконструкции дома в размере 40512643 руб.

Налоговый орган на стр. 10 Решения указывает, что в 2005 году фактическая стоимость затрат по объекту списана на 6179894,84 руб. больше, чем следовало, так как согласно оборотной ведомости по объекту по счету № 08.3 за 2005 год сальдо по счету составляет 32288293,4 руб., затраты по капвложениям за 2005 год составляют 2044455,7 руб., списана фактическая стоимость затрат по объекту строительства в размере 40512643,94 руб.

Указанная налоговым органом сумма 6179894,84 руб. отражена в карточке счета 08.3 (по дате 30.04.2005) (том 3, л.д. 8-10) и является суммой НДС по стоимости работ, услуг, выполненных (оказанных) при реконструкции объекта. Указанная сумма НДС оформлена Обществом счетом-фактурой № 142 от 30.04.2005.

В соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств, в случаях приобретения товаров (работ, услуг), в том числе основных средств, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).

Пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ установлено, что не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них. В соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 16 ЖК РФ к жилым помещениям относятся квартиры.

Таким образом, Общество правильно сформировало фактическую стоимость затрат по объекту.

После завершения строительства дома Общество осуществило реализацию квартир физическим лицам.

Налоговый орган, не принимая убыток, полученный при передаче квартир физическим лицам, на стр. 9 оспариваемого Решения указывает, что передаваемые дольщикам квартиры не относятся к товару, то есть в данном случае отсутствует факт реализации (том 2, л.д. 12-21).

Договора имели название «договор о долевом участии в строительстве жилья», при рассмотрении содержания типового договора, судом установлено, что он не является по содержанию инвестиционным, так как реализация квартир осуществлялась после приемки дома госкомиссией (Акт от 28.01.2003), сам дом не является вновь созданным объектом, проведена реконструкция (перепланировка) общежития Общества под отдельные квартиры.

В соответствии с ч. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг признается соответственно передача на возмездной основе права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу. В данном случае такой переход права собственности от Общества к физическим лицам был произведен. Обществом правомерно были использованы положения ст. 268 НК РФ при отражении в налоговой декларации убытков, полученных от реализации квартир.

П. 6 Решения (п. 2.2.2.3.2.2 Акта).

По мнению налогового органа, Обществом в 2005 году необоснованно была включена в состав внереализационных расходов кредиторская задолженность перед ОАО «Генеральная строительная корпорация» в сумме 15894302,3 руб., взысканная с Общества по решению Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.04.2005 по делу А56-13176/2004 (том 2, л.д. 56-58).

За данное нарушение, а также иные нарушения, относящиеся к налогу на прибыль за 2005 год, Обществу был уменьшен убыток на сумму 22837223,0 руб., начислена недоимка в сумме 1893431,0 руб., пени, также Общество было привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 378686,0 руб.

Налоговый орган расценил данные расходы Общества как судебные издержки по пп. 10 п. 1 ст. 265 НК РФ (см. налоговую декларацию по налогу на прибыль за 2005 год – л.д. 126-146) на основании Постановления о возбуждении исполнительного производства № 5883/18-05 от 05.09.2005 (том 2, л.д. 52-55).

Общество считает, что указанные суммы им были правомерно отражены в составе внереализационных расходов как расходы в виде подлежащих на основании решения суда (пп. 13 п. 1 ст. 265 НК РФ).

В бухгалтерском учете эта сумма отражена Обществом в 2005 году на счете 91.2, в налоговом учете в составе внереализационных расходов как расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы по возмещению причиненного ущерба. Формирование резервов, в том числе резервов по сомнительным долгам, учетной политикой Общества для целей бухгалтерского учета и налогообложения не предусмотрено (см. Приказ № 1 от 31.12.2004 и б/н от 31.12.2004).

Налоговый орган, рассматривая заявленные Обществом возражения по данному эпизоду, расценил указанную сумму как убытки Общества, однако посчитал, что они не входят в поименованный перечень убытков, относящихся к внереализационным расходам (стр. 14 Решения).

Однако, в пп. 13 п. 1 ст. 265 НК РФ, по которому Общество квалифицировало указанную сумму, содержится не закрытый перечень расходов, которые возникают у налогоплательщика в связи со вступлением в силу судебного акта.

Поскольку обязанность Общества уплатить спорную сумму 15894302,3 руб. возникла не на основании подписанных сторонами актов формы КС-2, КС-3, а на основании вступившего в законную силу судебного решения, Обществом правомерно квалифицированы указанные расходы по пп. 13 п. 1 ст. 265 НК РФ «расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба».

Занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль не произошло в данном случае, так как указанная сумма в налоговом учете должна быть отражена в качестве расходов Общества.

П. 7 Решения (п. 2.2.2.3.2.3 Акта).

Налоговый орган посчитал, что Общество в 2005 году необоснованно занизило налогооблагаемую прибыль за счет включения убытка, полученного при передаче машиномест дольщикам, на сумму 1222771,62 руб. (см. налоговую декларацию по налогу на прибыль за 2005 год – том 2, л.д. 126-146, регистр налогового учета реализации прочего имущества за 2005 год – том 3, л.д. 32).

За данное правонарушение, а также за иные правонарушения, касающиеся налога на прибыль 2005 г. Общество было привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 278686 руб., начислены пени в сумме 629696 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2005 год в сумме 1893431 руб., а также уменьшить сумму убытка за 2005 год на 22837223 руб.

На основании распоряжения Мэра Санкт-Петербурга от 28.02.1995 № 200-р (в редакции распоряжения Администрации Санкт-Петербурга № 1102-ра от 30.10.2001) ООО «Кронос» выступал в качестве застройщика жилого дома с закрытой автостоянкой на 50 машиномест по адресу: <...> корп. 6 с правом привлечения других инвесторов (том 2, л.д. 22-25).

В соответствии с договором об инвестиционной деятельности от 02.04.2000 (том 2, л.д. 27-35), заключенным с ООО «Кронос», Общество участвовало в финансировании строительства указанного дома с закрытой автостоянкой. Объем финансирования, осуществляемый Обществом согласно договору, составлял 100 %. В соответствии с п. 1.3, 1.4 договора (в редакции дополнительного соглашения от 04.02.2002 (том 2, л.д. 31-32) по окончании строительства объекта и сдачи его в эксплуатацию инвестору, то есть Обществу, передается вновь созданное недвижимое имущество в размере, соответствующем объему инвестиций.

Дополнительным соглашением от 20.12.2002 (том 2, л.д. 22-35) Общество и ООО «Кронос» определили перечень жилых и нежилых помещений, передаваемых в собственность Общества, в том числе нежилые помещения № 1Н, 13Н – помещения закрытой автостоянки. Фактический объем инвестиций Общества по договору зафиксирован Актом сверки взаиморасчетов по договору от 30.12.2002 (том 2, л.д. 41-42). Сроки передачи помещений были установлены п. 2.1.3 договора. На основании акта госприемки объекта от 30.12.2002 (том 4, л.д. 75-78) строительство дома с закрытой автостоянкой было закончено и объект введен в эксплуатацию. Помещения закрытой автостоянки были переданы Обществу на основании акта приема-передачи нежилых помещений от 10.10.2003.

П. 4,2 договора предусмотрено право Общества без согласия ООО «Кронос» привлекать к участию в инвестировании третьих лиц. Время заключения Обществом договоров с физическими лицами на приобретение машиномест в гараже видно из карточки счета 91.1 за 2005 год. Из нее следует, что фактически Общество частично привлекало к финансированию строительства закрытой автостоянки физических лиц во время ее строительства, а также договоры заключались с физическими лицами и оплата вносилась ими и после передачи Обществу построенного гаража.

Пленум ВАС РФ в п. 14 Постановления от 25.12.98 № 8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» разъяснил, что отсутствие государственной регистрации перехода права собственности на недвижимость не является основанием для признания недействительным договора продажи квартиры.

Утверждение налогового органа о том, что передача в 2005 году машиномест в закрытой автостоянке по указанному адресу физически лицам, именуемым в договорах дольщиками, не является реализацией, и поэтому Общество для целей налога на прибыль не имело право применять ст. 268 НК РФ, не доказано и не соответствует имеющимся у Общества документам.

П. 8 Решения (п. 2.2.2.3.2.4 Акта).

В таблице 3 на стр. 17 оспариваемого Решения налоговый орган при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2004 год уменьшил внереализацинные расходы Общества, в том числе на сумму 1338751 руб., несмотря на то, что в п. 3 Решения возражения Общества по этой сумме налоговым органом были признаны обоснованными.

В таблице 4 стр. 18 оспариваемого Решения налоговый орган указал, что в результате нарушений отраженных в п. 2,3 Решения, он уменьшает убыток Общества, заявленный им по итогам 2004 года на сумму 1338752 руб. В п. 3.4.1 резолютивной части Решения налоговый орган указал, что заявленный Обществом убыток за 2004 год уменьшается на сумму 2300000 руб. При составлении Акта сверки налоговый орган указал, что им принимается убыток в сумме 1338751 руб. Противоречие между мотивировочной и резолютивной частями Решения осталось не устраненным, в связи с чем суд считает необоснованным и не доказанным непринятие налоговым органом убытка за 2004 год в сумме 2300000 руб.

В судебном заседании налоговый орган пояснил, что сумма убытка указанная в большем размере, чем 1338751 руб. является технической ошибкой, размер убытка документально подтвержден и не опровергнут налоговым органом.

НДС. П. 9 Решения (п. 2.3.1 Акта).

В соответствии с Решением Общество в 2004 году, выполняя функции заказчика-застройщика, не начисляло НДС по услугам заказчика-застройщика, оказанным подрядчикам в период строительства жилого дома по адресу: ул. 2-я Комсомольская, д. 9, корп. 3, литер А. Это нарушение привело к занижению НДС за 2004 год в сумме 1064446 руб. (разбивка по месяцам указана на стр. 20 Решения). Согласно резолютивной части Решения налоговый орган за это нарушение, а также за нарушение, изложенное в п. 10 оспариваемого Решения, Обществу была начислена недоимка по НДС за апрель, сентябрь, ноябрь 2004 года, всего в сумме 406468 руб., пени в сумме 8483330 руб., не приняты налоговые вычеты за 2004 год, всего на сумму 24254858 руб. (разбивка по месяцам дана на стр. 40 Решения).

Сумма НДС, подлежащая взысканию с Общества по данному основанию, была определена налоговым органом расчетным путем с использованием данных, содержащихся в счетах 08 и 20 Общества, и составила всего 1064446 руб. с разбивкой по месяцам (см. стр. 20 Решения). Используя расчетный метод исчисления НДС, налоговый орган исходил из того, что Общество не ведет раздельный учет общехозяйственных расходов по исполнению функций заказчика-застройщика и, соответственно, не начисляет НДС на стоимость этих услуг.

Налоговый орган, описывая нарушение, исходит из того, что по договорам строительного подряда заказчик во всех случаях обязан оказывать исполнителю работ услуги заказчика-застройщика. Данное мнение не соответствует требованиям ст. 747 ГК РФ, п. 2 согласно которому заказчик обязан, в случаях и в порядке, предусмотренном договором строительного подряда, оказывать подрядчику услуги.

Факт оказания или неоказания Обществом услуг заказчика-застройщика налоговый орган не проверял, в оспариваемом Решении не содержится никаких доказательств, подтверждающих, что всем подрядчикам на объекте Общество оказывало услуги заказчика-застройщика.

Организации, выполнявшие работы на данном объекте, указаны в оборотно-сальдовой ведомости по счету 08.3 (том 2, л.д. 68-69). Согласно договорам, заключенным Обществом для выполнения работ на объекте (том 2, л.д. 70-73, том 3, л.д. 34-45, 56-61, 64-67, 70-78, 82-84, 87-89), счетам-фактурам по оказанным Обществом услугам организациям, указанным в заключенных договорах (том 2, л.д. 74-75, том 3, л.д. 46-55, 62-63, 68-69, 79-81, 85-86, 90-95) и книгам продаж (том 3, л.д. 96-126) в тех случаях, когда договором была предусмотрена обязанность Общества оказывать услуги заказчика-застройщика, генподрядные услуги, Обществом на стоимость этих оказанных услуг оформлялись счета-фактуры, начислялся НДС.

Утверждение налогового органа о том, что на указанном объекте Общество выполняло только функции заказчика-застройщика, не соответствует заключенным Обществом договорам на выполнение работ. Так, согласно договору № 42 от 01.07.2002 ЗАО «СМУ-1 треста 16» (том 3, л.д. 38-45), которое в акте приемки законченного строительством объекта названо в качестве генподрядчика, обязалось в качестве подрядчика выполнить общестроительные работы по объекту и оплатить Обществу стоимость генподрядных услуг. По другим договорам на выполнение работ на указанном объекте Общество выступало не только в качестве заказчика, но и в качестве генподрядчика. При этом действующее законодательство не говорит, чем отличаются услуги заказчика-застройщика от услуг генподрядчика. Фактически в обоих случаях состав оказываемых услуг идентичен, а разница в их обозначении зависит только от того, как названа в договоре сторона, оказывающая эти услуги – заказчиком или генподрядчиком.

По данному эпизоду суд пришел к следующим выводам:

в нарушение п. 7 ст. 166 НК РФ налоговый орган исчислил НДС расчетным путем не на основании данных аналогичных налогоплательщиков, а данных Общества;

проверяющим не дана оценка заключенных Обществом договоров на выполнение работ, в которых указаны обязанности Общества как заказчика-застройщика и определена стоимость услуг.

В Обществе отсутствовали условия, предусмотренные пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ для определения суммы НДС расчетным путем.

На счетах Общества 08 и 20, использованных налоговым органом для расчета налогооблагаемой базы по НДС, отражены суммы без НДС. Налоговый орган на основании этих данных в графе «Стоимость общехозяйственных расходов» Таблицы 5 указал стоимость услуг Общества, как заказчика-застройщика, уже с учетом НДС.

П. 10 Решения (п. 2.3.2 Акта).

В соответствии с мотивировочной частью оспариваемого Решения по данному эпизоду инспекцией не принят налоговый вычет по счету-фактуре № 454 от 07.07.2003 в связи с тем, что организация, выписавшая указанный счет-фактуру сообщила, что за указанным номером счет-фактура выписан другой организации.

Налоговым органом не представлено доказательств недостоверности сведений, отраженных в счете-фактуре, либо подписания его неуполномоченным лицом.

В обоснование права на налоговый вычет представлен счет-фактура № 454 от 07.07.2003, справка формы КС-3 от 07.07.2003, вычет – 23596882 руб.

В нарушение ст. 171, 172 НК РФ налоговым органом уменьшена предъявленная к возмещению сума НДС за июнь, июль, октябрь, ноябрь, декабрь 2004 года, начислены недоимка и пени.

п. 14-15 Решения (п. 2.5.3.1, 2.5.4 Акта).

Налоговый орган посчитал, что лицам, указанным в Приложении № 2 к Решению, Общество в 2004-2005 гг. оплатило их расходы на личные нужды, не связанные с исполнением работниками трудовых обязанностей. Суммы таких расходов налоговый орган включил в состав доходов работников, подлежащих обложению НДФЛ.

Представленные Обществом возражения на Акт проверки о необоснованном начислении НДФЛ по суммам выплат, содержащихся в авансовых отчетах работников ФИО4 № 95 от 06.08.2004, ФИО5 № 3 от 21.01.2005, № 18 от 27.02.2004, № 106 от 30.12.2005 были частично удовлетворены налоговым органом (см. стр. 34 Решения), без указания того, в какой части и в отношении каких работников удовлетворены эти возражения.

По результатам налоговой проверки Общество привлечено к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ на сумму 2719 руб. за не удержание и не перечисление сумм НДФЛ по указанному основанию за 2004 год в сумме 5022 руб., за 2005 – 8577 руб., начислены пени (Приложение № 4 к Акту проверки). Также Обществу предложено удержать и перечислить в бюджет НДФЛ с физических лиц: за 2004 год в сумме 4993 руб. (сумма 29 руб. за 2004 год признана невозможной к удержанию Обществом), 8577 руб. за 2005 год.

Привлечение Общества к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ является необоснованным по следующим основаниям.

В силу п. 9 ст. 226 НК РФ уплата налога на доходы физических лиц за счет средств налоговых агентов не допускается. Из п. 1 ст. 45 НК РФ следует, что налогоплательщик должен самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Основания, по которым налогоплательщик признается исполнившим обязанность по уплате налога, перечислены в п. 2 ст. 45 НК РФ. Если обязанность по исчислению и удержанию налога возложена на налогового агента, то обязанность налогоплательщика по уплате налога считается исполненной с момента удержания налога налоговым агентом (абз. 3 п. 2 ст. 45 НК РФ). До момента удержания налоговым агентом суммы налога обязанность по его уплате возлагается на налогоплательщика.

В случае не исчисления и не удержания налога, подлежащего удержанию и перечислению в бюджет налоговым агентом, обязанность налогоплательщика по уплате налога считается исполненной, то есть именно он является должником перед бюджетом.

В п. 4 ст. 45 НК РФ указано, что неисполнение обязанности по уплате налога является основанием для применения предусмотренных НК РФ мер принудительного исполнения. Вместе с тем, согласно п. 4 ст. 24 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислить в бюджет в порядке, предусмотренном НК РФ, налоги, удержанные из средств, выплачиваемых налогоплательщикам. Следовательно, только в случае удержания налога налоговым агентом он обязан перечислить (уплатить) в бюджет эту сумму.

Из Акта и мотивировочной части Решения не следует, что по результатам проверки установлены факты неудержания НДФЛ.

В налоговый орган и материалы дела представлены документы к авансовым отчетам ФИО5 № 106 от 30.12.2005, ФИО4 № 149 от 10.12.2004, ФИО6 № 9 от 30.01.2004, ФИО5 № 6 от 27.01.2008, свидетельствующие, что транспортные расходы, подарки бывшим работникам – жителям блокадного Ленинграда, носили производственный характер, были связаны с трудовыми отношениями.

В связи с изложенным, налоговый орган необоснованно включил в налоговую базу по НДФЛ работников Общества в 2004 году сумму 7596,0 руб., в 2005 году 11145,0 руб.; необоснованно начисленный НДФЛ с этих сумм в 2004 году составляет 987,48 руб., в 2005 году – 1448,85 руб. Пени на оспоренную сумму НДФЛ взысканию не подлежат в связи с отсутствием недоимки по налогу. Привлечение Общества к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в сумме 2719,0 руб. также необоснованно по указанным выше основаниям.

П. 16 Решения (п. 2.6.6. Акты проверки).

В связи с включением в налоговую базу по НДФЛ возмещения расходов, выплаченных работникам Общества, по основаниям, указанным в п. 14 Решения, налоговый орган на суммы указанных выплат начислил недоимку по ЕСН в сумме 25429 руб., пени в сумме 11468 руб., привлек Общество к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 5086 руб., а также предложил Обществу уплатить страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 9237 руб., в соответствии с п. 2 ст. 27 Закона № 167-ФЗ уплатить штраф в сумме 1847 руб., уплатить пени в сумме 2064 руб.; произвести доначисление страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2004 год с сумм занижения налогооблагаемой базы по ЕСН в результате нарушений, описанных в п. 16 Решения.

Возражения Общества на Акт проверки были частично удовлетворены налоговым органом, в Приложении № 2 к Решению указано, что общая сумма дохода, включенного в налогооблагаемую базу по НДФЛ, составляет не 119427 руб., а 104595 руб. Таким образом, фактически налоговый орган доначислил Обществу недоимку, пени и штраф на суммы, не являющиеся доходом работников Общества.

Кроме того, по праву доначисление ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование необоснованно по основаниям, изложенным в п. 10 Решения.

В связи с удовлетворением заявленного требования (в оспариваемой части) расходы по государственной пошлине в сумме 2000 руб. подлежат взысканию с налогового органа.

Руководствуясь статьями 110, 167, 176, 201, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

р е ш и л :

Признать недействительным Решение Межрайонной ИФНС России № 5 по Санкт-Петербургу № 15/13889 от 28.12.2007 в части:

доначисления налога на прибыль за 2003 год в сумме 2355850 руб. (п. 1 мотивировочной части решения); не принятый убыток за 2004 год в сумме 2300000 руб. (п. 8 мотивировочной части решения);

доначисления налога на прибыль за 2005 год в сумме 1893431 руб., не принятый убыток в сумме 21694278 руб., пени в сумме 629626 руб., штрафные санкции в сумме 378686 руб. (п. 4, 6, 7 мотивировочной части решения:

доначисления НДС за 2004 год в сумме 406468 руб., в том числе апрель 2004 года – 72907 руб. (п. 9 мотивировочной части решения), сентябрь 2004 года – 81266 руб. (п. 9 мотивировочной части решения), ноябрь – 252295,0 руб. (п. 9, 10 мотивировочной части решения); не принятых налоговых вычетов в сумме 24254858,0 руб., в том числе за январь 2004 года – 81010,0 руб. (п. 9 мотивировочной части решения), февраль 2004 года – 84368,0 руб. (п. 9 мотивировочной части решения), март 2004 года – 83330,0 руб.(п. 9 мотивировочной части решения), май 2004 года – 84892,0 руб. (п. 9 мотивировочной части решения), июнь 2004 года – 14355085 руб. (п. 9, 10 мотивировочной части решения), июль 2004 года – 5207103 руб. (п. 9, 10 мотивировочной части решения), август 2004 года – 78183,0 руб.(п. 9 мотивировочной части решения), октябрь 2004 года – 929093 руб. (п. 9, 10 мотивировочной части решения), ноябрь 2004 года – 497385,0 руб. (п. 9, 10 мотивировочной части решения), декабрь 2004 года – 2854409,0 руб. (п. 9, 10 мотивировочной части решения), пени в сумме 8483220,0 руб. (п. 2, 5 резолютивной части решения);

доначисления НДФЛ за 2004 год в сумме 50220,0 руб. (п. 14 мотивировочной части решения), штрафа 1004 руб. (п. 1.4 резолютивной части решения), за 2005 год доначисление налога в сумме 8577,0 руб. (п. 14 мотивировочной части решения), штрафных санкций за 2006 год в сумме 1715 руб. (п. 1.5 резолютивной части решения), пени (п. 15 мотивировочной части решения) в сумме недоимки не подлежащей взысканию;

доначисления ЕСН за 2004 год в сумме 13747,0 руб. (п. 16 мотивировочной части решения), за 2005 год в сумме 11682,0 руб. (п. 16 мотивировочной в части решения), пени с недоимки не подлежащей взысканию (п. 16 мотивировочной части решения), штрафных санкций (п. 1.6 - 1.9 резолютивной части решения) в сумме 5086,0 руб.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 5 по Санкт-Петербургу в пользу ЗАО «Шестнадцатый трест» расходы по госпошлине в сумме 2000 руб. 00 коп.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения или кассационная жалоба в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в силу.

Судья И.А.Исаева