Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «Перспектива» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области (далее – Управление) от 29.12.2018 по делу №27-02-А/18.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью «Комбинат школьного питания»; Индивидуальный предприниматель ФИО1

В судебном заседании представитель Общества поддержал заявленные требования.

Представитель Управления возражал против удовлетворения заявления.

Как следует из материалов дела, в Управление поступило поручение ФАС России провести проверку результатов торгов на поставку питания в образовательные, социальные и лечебно-профилактические учреждения Ленинградской области. В рамках проекта «За честные закупки» Общероссийским народным фронтом и ФАС России выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Решением УФАС от 29.12.2018 по делу №27-02-А/18 в действиях группы лиц в составе Общества, ООО «КШП», ИП ФИО1 признаны нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ), выразившиеся в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цен на аукционах, проводившихся в электронной форме.

Данное решение оспорено Обществом в судебном порядке.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

На основании имеющихся сведений приказом УФАС от 10.07.2018 №136 в отношении группы лиц возбуждено производство по делу по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ.

На основании выписок из ЕГРЮЛ, предоставленных налоговыми органами, установлены адреса местонахождения, учредители и генеральные директоры юридических лиц.

Общество в обоснование заявленных требований ссылается на то, что прямое родство ИП ФИО1 и учредителя компаний (ООО «Перспектива» и ООО «Комбинат школьного питания») позволяет признать субъекты как группу лиц, что означает исключение на запрет о соглашении между хозяйствующими субъектами входящих в указанную группу.

На основании пунктов 1, 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции и в связи с тем, что учредителем ООО «Перспектива» директор - ФИО4) и ООО «КШП» (директор - ФИО4) являются одно физическое лицо, с долей в уставном капитале 100% - ФИО4, а так же ИП - ФИО1 приходится сыном ФИО4, данные хозяйствующие субъекты признаются группой лиц.

Согласно части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль, либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического

лица.

В соответствии с разъяснениями Президиума Федеральной антимонопольной службы от 13.03.2019 № 16 «О применении частей 7,8 статьи 11 Закона о защите конкуренции» расширительное толкование указанной нормы не допустимо, в связи с наличием исчерпывающего и законченного перечня таких критериев.

Ленинградское УФАС России установило, что в действиях ООО «Перспектива» усматриваются признаки нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. В ходе контрольных мероприятий Ленинградским УФАС России были выявлены следующие обстоятельства подтверждающие сговор на торгах.

В Управление предоставлена информация о сотрудниках, принимающих решения об участии в аукционах от лица организаций, а так же о сотрудниках, подающих ценовые предложения в ответе на запрос по Определению рассмотрения дела № 27-02-А/18. Исходя из содержания ответа для участия в торгах, управление хозяйствующими субъектами ООО «КШП», ИП ФИО1 осуществляет одно лицо - ФИО4, а заявки на участие от лица данных организаций подает ФИО1.

Указанные обстоятельства, Ленинградское УФАС России признало прямым доказательством заключения соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами с целью поддержания цены на торгах продуктов питания.

Общество указывает, что Ленинградское УФАС России не предоставило возможности проанализировать и дать пояснение по закупочным процедурам, указанных в заключении дела.

В рамках рассмотрения дела № 27-02-А/18, в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции, был подготовлен аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции за период с мая 2016 по декабрь 2017 года. Анализ был проведен в целях полного, объективного, всестороннего рассмотрения дела, в объеме, установленном пунктом 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный Приказом ФАС России от 28.04.2010 №220.

В ходе рассмотрения дела и по результатам аналитического исследования Ленинградское УФАС России выявило шесть открытых аукционов в электронной форме, проведенных на территории Ленинградской области в период с мая 2016 по декабрь 2017 года в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) под реестровыми номерами: № 0145300005016000191, № 0145300005016000196, № 0145300010016000096, № 10145300009616000312, № 0345100007616000038, № 0345300070716000014, где группа лиц в составе: ООО «Перспектива», ООО «КШП», и ИП ФИО1 принимали совместное участие, с признаками антиконкурентного соглашения - картеля, целью которого являлось поддержание цен на торгах.

Анализ информации по данным торгам был предоставлен в заключении по обстоятельствам дела от 13.12.2018 № 3/05/17 Ленинградского УФАС России.

Согласно пункту 3 Статьи 48.1 Закона о защите конкуренции, в случае принятия заключения по обстоятельствам дела, дело о нарушении антимонопольного законодательства подлежит отложению. Более того, согласно пункту 4 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции, дата очередного рассмотрения дела не может быть назначена ранее, чем через пять рабочих дней со дня направления лицам, участвующим в деле копии Заключения.

Ленинградским УФАС России участникам дела были направлены копии Заключения по электронной почте, а так же определением об отложении дела № 27-02-А/18 от 06.12.2018 рассмотрение дела № 27-02-А/18 было назначено на 29.12.2018 в 12:00. ООО «Перспектива», ООО «КШП» и ИП ФИО1 на заседание комиссии не явились по причинам, указанных в письмах (вх. № 11467, вх. № 11465, вх. № 11466 от 25.12.2018), которые Ленинградское УФАС России сочло немотивированными.

Общество полагает, что Ленинградским УФАС России не предоставлено доказательств наличия антиконкурентных соглашений и виновность Заявителя в поддержании цен на торгах.

В Решении Ленинградского УФАС России по делу № 27-02-А/18 проводится анализ шести ОАЭФ (№ 0145300005016000191, № 0145300005016000196, № 0145300010016000086, № 0153000096160000312, №0345100007616000038, № 0345300070716000014) в которых, на этапе подачи ценовых предложений, усматривается одна поведенческая модель группы лиц, в составе: ООО «Перспектива», ООО «КШП» и ИП ФИО1

Рассмотренные ОАЭФ проводятся в два этапа. На первом этапе участники закупки ведут борьбу на понижение цены. В рамках одного аукциона двое участников картеля проводят максимальное снижение в рамках «шага аукциона» и снижают цену контракта до экономически нецелесообразной для других участников закупки. Таким образом, добросовестные участники аукциона вводятся в заблуждение, а цена выполнения контракта становится экономически невыгодной.

На втором этапе - стадия переторжки, согласно пункту 15.19 Регламента электронной торговой площадки ЗАО «Сбербанк - АСТ» в течение десяти минут с момента завершения электронного аукциона, любой участник вправе подать предложение о цене контракта независимо от «шага аукциона». Данное предложение не может быть ниже, чем текущее минимальное предложение о цене контракта. То есть в процессе переторжки невозможно сделать наилучшее предложение, но возможно улучшить свое прежнее ценовое предложение.

За несколько секунд до окончания второго этапа третий участник картеля делает ставку, которая улучшает его предыдущее ценовое предложение, но при этом оказывается более выгодным, чем последнее ценовое предложение первого этапа ОАЭФ от участника аукциона, не состоящего в рассматриваемом картеле.

Анализ заявок ООО «КШП», ООО «Перспектива» и ИП ФИО1 показал, что первые части заявок участников сговора идентичные, а вторые части заявок у двух из трех участников картеля не соответствуют требованиям. Таким образом, состоя в сговоре, двое участников картеля подают ценовые предложения на основном этапе с целью запутать и сбить с толку добросовестных участников закупки, заранее зная, что будут отклонены по вторым частям заявок. Своими действиями они подводят третьего участника сговора к победе по наиболее приемлемой цене, что приводит к искусственному поддержанию цены на торгах.

Общество ссылается, что согласно пункту 4 статьи 3 Закона о контрактной системе, участник закупки - это любое юридическое лицо. Независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство и территория, включенные в утверждаемый список в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Однако, это не отменяет необходимость соблюдения принципов участия в ОАЭФ, а именно согласно пункту 2 статья 8 Закона о контрактной системе, конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о контрактной системе при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Общество считает, что Ленинградским УФАС России не доказано наличие антиконкурентных соглашений. В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судом следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Косвенные доказательства наличия антиконкурентного соглашения между группой лиц в составе ООО «Перспектива» и ООО «КШП», ИП ФИО1:

Во всех исследуемых аукционах применялась одна схема поведения. Два участника, которые изначально не планировали быть победителями, отклонялись в результате рассмотрения вторых частей заявок на основании пункта 1 части 6 статьи 6 Закона о контрактной системе. Таким образом, участниками картеля применялась стратегия ценовой дезориентации добросовестных участников торгов;

Электронная почта, зарегистрированная на электронной торговой площадке Сбербанк-АСТ одинакова для всех трех организаций, что создает возможность одному человеку управлять всеми организациями в процессе проведения ОАЭФ;

Подача заявок на участие в рассматриваемых ОАЭФ и ценовые предложения данными хозяйствующими субъектами осуществлялась с использованием единой технической инфраструктуры;

Первые части заявок, подаваемых для участия в исследуемых аукционах, идентичны;

Наличие деловых и родственных связей.

На основании изложенного, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья Катарыгина В.И.