Гражданский кодекс часть 1

Хозяйственное партнерство "Управляющая компания КиллФиш" обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу №237 от 30.04.2015.

Ответчик заявленные требования не признал, поскольку постановление является законным и обоснованным.

Суд, исследовав материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, установил следующее:

17.03.2015 в Санкт-Петербургское УФАС России поступили материалы дела № 237, переданные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Комиссия, Иркутское УФАС России), для рассмотрения в отношении ХП «УК КиллФиш» дела об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 6 ст. 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Иркутским УФАС России при рассмотрении дела № 237 было установлено, что 14.02.2014, 27.02.2014, на абонентский номер <***>, принадлежащий гр. ФИО5, с абонентского номера под ником «KillFish» поступили рекламы бара «KILLFISH» в виде смс-сообщений следующего содержания: «Ho4etsyarozovyhvalentinokimilyhserde4ek? V KILLFISH etogo to4no ne budet! V 4est dnya Sv Valentina- akciya «Vduy za kokteyl4ikl»! S 10 po 16 fevralya pri pokupke 2 porciy vodki - kokteyl «Pojaluysta lyubi тепуа!» v podarok! Peyte sami i spaivayte svoi vtorye polovinki! KILLFISH jdet Vas!»; «Vmmaniel V Irkutske ojidaetsya viski-navodnenie! Viski William Lawson 1+1! Pokupaete odnu porciyu - vtoray v podarok! Jdem vas v KILLFISH! Akciyado7 marta».

В целях определения наличия либо отсутствия признаков нарушения Федерального закона от 13.03.2006 «О Рекламе» 38-ФЗ (далее - ФЗ «О рекламе»), Иркутским УФАС Россиирассмотрение рекламы бара «KILLFISH» в виде смс-сообщений включено в повестку заседания Экспертного совета по рекламе при Иркутском УФАС России (совет является консультативно-совещательным органом при Иркутском УФАС России и образован в целях рассмотрения вопросов, связанных с применением законодательства Российской Федерации о рекламе, а также выработки предложений по его совершенствованию. В состав Экспертного совета входят специалисты антимонопольного органа, представители органов исполнительной власти Иркутской области, саморегулируемых организаций и профессиональные участники рекламного рынка, эксперты и специалисты в отдельных областях знаний, в том числе в области лингвистики.)

По итогам рассмотрения рекламы бара «KILLFISH» в виде смс - сообщения, распространенной 27.02.2014 на абонентский номер <***>, принадлежащий гр-ке ФИО5, члены Экспертного совета единогласно проголосовали за то, что она содержит признаки нарушения законодательства о рекламе, в связи с наличием непристойных и оскорбительных выражений: «V 4estdnyaSv. Valentina - akciya «Vduy za kokteyl4ik!», «Peyte sami i spaivayte svoi vtorye polovinki!».

В целях установления рекламодателя и рекламораспространителя данных реклам, имеющих признаки нарушения ч. 7 ст. 5, ч. 1 ст. 18 и ч. 3 ст. 21 ФЗ «О рекламе», Иркутским УФАС России направлено определение № 1079 от 25.08.2014г. об отложении рассмотрения дела № 879, определение № 1080 от 25.08.2014г. об отложении рассмотрения дела № 880, пунктом 5 указанных определений у ХП «УК КиллФиш» затребованы в срок до 02 октября 2014 года следующие документы:

- учредительные документы ХП «УК КиллФиш», свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ;

- письменные пояснения с приложением подтверждающих документов о правовых основаниях использования Хозяйственным партнерством «Управляющая компания КиллФиш» товарного знака «KillFish»;

- договор № КСК-51/08-2013 коммерческой субконцессии, заключенный ООО «На Волне» и ХП «УК КиллФиш» со всеми приложениями и дополнительными соглашениями;

- письменные пояснения с приложением подтверждающих документов о том, существует ли единая программа проведения мероприятий (акций) во всех барах «KillFish» на территории Российской Федерации;

- письменные пояснения с приложением подтверждающих документов о том, проводилось ли мероприятие, информация о котором содержится в рассматриваемой рекламе, в указанное в рекламе время в барах «KillFish» на территории Российской Федерации,

- письменные пояснения с приложением подтверждающих документов об условиях и порядке выдачи дисконтных карт «KillFishdiscountbar» посетителям бара «KillFish»;

- письменные пояснения с приложением подтверждающих документов:

о порядке сбора и хранения сведений о лицах (клиентах), которым выдавались карты «KillFishdiscountbar»

о лицах, осуществляющих ведение базы данных клиентов, которым выданы карты «KillFishdiscountbar», а также о лицах, имеющих доступ к данной базе;

о лицах, осуществляющих ведение: базы данных клиентов ООО «На волне», которым выданы карты бара «KillFish»; базы данных дисконтных карт бара «KillFish», выданных клиентам ООО «На Волне»;

о том, для каких целей осуществляется сбор и хранение сведений о выданных клиентам картах «KillFishdiscountbar»; сведений о клиентах.

Данные определения получены обществом 19.09.2014, что подтверждается почтовым уведомлением № 66402578229085.

02.09.2014 года в адрес Иркутского УФАС России поступили письменные пояснения об отсутствии сведений и документов, запрошенных вышеуказанными определениями. Договор коммерческой субконцессии не представлен.

В обоснование представлены пояснения, в соответствии с которыми Договор коммерческой субконцессии №КСК-51/08-2013, заключенный между ООО «На Волне» и ХП «УК КиллФиш», содержит главу о конфиденциальности, предоставление копии данного договора в отсутствие мотивированного требования Иркутского УФАС будет нарушением условий указанного Договора о конфиденциальности, что может повлечь наложение штрафных санкций на ХП «УК КиллФиш» как со стороны вторичного пользователя, так и со стороны Правообладателя. При этом, исходя из содержания Определения N 984, Партнерство не имеет возможности сделать вывод о том, каким образом предоставление указанного Договора относится к рассматриваемому правонарушению о рекламе, то есть, полагает указанное требование Управления выходящим за рамки рассматриваемого дела и, соответственно, полномочий Управления.

Антимонопольный орган посчитал, что заявителем неправомерно не исполнен мотивированный запрос УФАС, и 10.11.2014 должностным лицом Иркутского УФАС России составлен протокол № 237 об административном правонарушении, предусмотренном частью 6 статьи 19.8 КоАП РФ.

На основании ч.1 ст.29.5 КоАП РФ протокол №237 и материалы дела об административном правонарушении в отношении ХП «УК КиллФиш» ч. 6 ст. 19.8 КоАП РФ переданы в Санкт-Петербургское УФАС России (вх. 1449 от 25.02.2015).

Постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу №237 от 30.04.2015 ХП «УК «КиллФиш» привлечено к административной ответственности по части 6 статьи 19.8 КоАП РФ в виде штрафа в размере 200 000 рублей.

Партнерство не согласилось с постановлением и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям:

Частью 6 статьи 19.8 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган сведений (информации), предусмотренных законодательством о рекламе, а равно представление таких сведений (информации) в неполном объеме или в искаженном виде либо представление недостоверных сведений (информации).

Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные н»— риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар -продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п. 1 - п. 3 ст. 3 ФЗ «О рекламе»).

В соответствии с ч. 6 ст. 5 ФЗ «О рекламе», в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006г. № 38-03).

В ч. 3 ст. 21 ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006г. № 38-ФЗ закреплено, что реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Таким образом, реклама бара «KILLFISH» в виде смс - сообщения, распространенная 14.02.2014г. с абонентского номера под ником «KillFish» на абонентский номер <***>, принадлежащий гр-ке ФИО5, содержит признаки нарушения ч. 3 ст. 21 ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006г., поскольку она не сопровождается предупреждением о вреде чрезмерного употребления рекламируемой алкогольной продукции - виски «William Lawson».

Реклама бара «KILLFISH» в виде смс - сообщения, распространенная 27.02.2014г. с абонентского номера под ником «KillFish» на абонентский номер <***>, принадлежащий гр-ке ФИО5, содержит признаки нарушения ч. 6 ст. 5 ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006г. № 38-ФЗ, поскольку содержит непристойные и оскорбительные выражения: «V 4est dnya Sv. Valentina - akciya «Vduy za kokteyl4ik!», «Peyte sami i spaivayte svoi vtorye polovinki!».

Кроме того, реклама содержат признаки нарушения ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006г. № 38-ФЗ, поскольку они распространены в отсутствии предварительного согласия ФИО5 на их получение.

В целях установления рекламодателя и рекламораспространителя данных реклам, имеющих признаки нарушения Закона о рекламе, Иркутским УФАС и был направлен спорный запрос.

Доводы заявителя о немотивированности запроса отклоняются судом, поскольку согласно части 1 статьи 34 Закона о рекламе юридические лица, индивидуальные предприниматели обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые документы, материалы, объяснения, информацию в письменной и (или) устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну), включая служебную переписку в электронном виде, а также обеспечивать уполномоченным должностным лицам антимонопольного органа доступ к такой информации.

Из приведенной нормы следует, что Законом о рекламе антимонопольному органу предоставляется право запрашивать документы без каких-либо ограничений по составу и объему необходимой для осуществления антимонопольным органом его задач и функций информации. При этом антимонопольным органом могут быть запрошены только документы, имеющие отношение к нарушению законодательства о рекламе и касающиеся деятельности определенных лиц.

Неисполнение требований части 1 статьи 34 Закона о рекламе влечет за собой ответственность виновных лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 2 статьи 34 настоящего Закона).

Довод заявителя о наличии в договоре коммерческой субконцессии конфиденциальной информации также отклоняется судом, поскольку статьей 35 Закона о рекламе установлена обязанность антимонопольного органа по соблюдению коммерческой, служебной и иной охраняемой законом тайны, а также ответственность органа и его сотрудников.

Исходя из изложенного, суд приходит к выводу о том, что требование управления о представлении вышеназванных документов соответствовало действующему законодательству, а отказ общества в представлении истребуемых документов является неправомерным.

Также отклоняется судом довод заявителя о том, что дело должно было рассматриваться Ирутским УФАС России, поскольку производство по данной категории дел ведется в соответствии с Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, пунктом 3 которых установлено, что дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Вместе с тем, антимонопольным органом были допущены существенные нарушения процедуры привлечения к административной ответственности, не позволившие всесторонне и объективно рассмотреть материалы проверки.

Согласно пункту 26 Правил дело рассматривается антимонопольным органом в присутствии лиц, участвующих в деле.

В силу пункта 30 Правил рассмотрение дела в отсутствие сторон возможно лишь в случаях, если имеются данные об их своевременном извещении, о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило мотивированное ходатайство об отложении рассмотрения дела или указанное ходатайство не удовлетворено антимонопольным органом.

Согласно частям 1 и 2 статьи 25.1 КоАП РФ Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Однако антимонопольным органом не представлено надлежащих доказательств, свидетельствующих об извещении заявителя о времени и месте рассмотрения материалов дела.

Как следует из материалов дела, 25.03.2015 антимонопольный орган направил в адрес Заявителя копию определения о назначении времени и места рассмотрения дела № 237 об административном правонарушении от 20.03.2015, которым назначена дата рассмотрения дела № 237 на 30.03.2015. Заявитель получил вышеуказанное письмо 02.04.2015.

07.04.2015 УФАС направило заявителю Определение об отложении рассмотрения дела № 237 об административном правонарушении от 30.03.2015, которым назначена дата рассмотрения дела № 237 на 16.04.2015. Указанное Определение было получено Заявителем 14.04.2015.

Заявитель 15.04.2015 факсом и электронной почтой, а 16.04.2015 письмом направил ответчику ходатайство об отложении рассмотрения дела на том основании, что в определении об отложении рассмотрения дела № 237 от 30.03.2015 в нарушение п. 1 ч. 1 ст. 29.4. Кодекса Российской Федерации об Административных правонарушениях не указано место рассмотрения дела.

Определением от 16.04.2015 рассмотрение дела №237 отложено на 30.04.2015.

При этом, как следует из материалов дела, определение №01/8976 от 16.04.2015 было отправлено заявителю только 30.04.2015, то есть в день рассмотрения дела об административном правонарушении.

Доказательств обратного ответчиком не представлено. Представленные ответчиком распечатки с сайта Почты России не подтверждают направление заявителю именно определения №01/8976 от 16.04.2015 и не могут достоверно свидетельствовать об извещении заявителя о времени и месте рассмотрения материалов дела.

Кроме того, документы антимонопольного органа исх. № 01/6140 от 20.03.2015, № 01/7020 от 30.03.2015, исх. № 01/8975 от 16.04.2015, исх. № 01/10328 от 30.04.2015 были направлены не на адрес Заявителя, а на другой адрес: пр. Энгельса, д. 13/2, лит. Л, пом. 15Р, <...>, тогда как адресом места нахождения Заявителя является: пр. Энгельса, д. 13/2, лит. Л, пом. 15Н, <...>.

Следовательно, доказательств того, что заявитель по месту нахождения не извещался о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, в материалы дела не представлено.

Согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 (ред. от 10.11.2011) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Неуведомление Заявителя о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении является существенным нарушением, так как лишает заявителя возможности защитить свои права и законные интересы, представлять свои возражения и пояснения по материалам проверки.

Также необходимо отметить, что антимонопольный орган никак не обосновал размер назначенного заявителю штрафа.

Санкции части 6 статьи 19.8 КоАП РФ предусмотрено наложение штрафа в размере от 20 000 руб. до 200 000 руб.

В силу части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Антимонопольным органом заявителю назначен максимальный размер штрафа, предусмотренный санкцией части 6 статьи 19.8 КоАП РФ, при этом в самом постановлении указано, что отягчающих обстоятельства не установлено.

При таких обстоятельствах, требования заявителя подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу №237 от 30.04.2015 о привлечении Хозяйственного партнерства "Управляющая компания КиллФиш" к административной ответственности по части 6 статьи 19.8 КоАП РФ.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия Решения.

Судья Галкина Т.В.