Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью"Десна Девелопмент" (адрес: Россия 191119, Санкт-Петербург, ул. Марата, д.69-71, лит. А , ОГРН: 7865013680 );

к Межрайонной инспекции ФНС России №9 по Санкт-Петербургу (адрес: Россия 190103, Санкт-Петербург, Лермонтовский пр, д.47 , ОГРН: );

о признании недействительным решения № 15-04/03114 от 04.03.2014

при участии

от заявителя: ФИО2, по доверенности от 02.06.2014;

от ответчика: ФИО3. по доверенности от 23.09.2013; ФИО4. по доверенности от 06.08.2014;

установил:

Заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России №9 по Санкт-Петербургу № 15-04/03114 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 04.03.2014, об уменьшении убытков, исчисленных налогоплательщиком по налогу на прибыль и внесении исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета.

В судебном заседании 10.07.2014 ответчик представил отзыв на заявленные требования. Поскольку обжалуемое решение от 04.03.2014 № 15-04/03114 называется «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» налогоплательщика общество с ограниченной ответственностью «Десна Девелопмент», а не «об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, об уменьшении убытков, исчисленных налогоплательщиком по налогу на прибыль и внесении исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета», то требование заявителя нуждаются в письменном уточнении. Если заявитель оспаривает решение от 04.03.2014 № 15-04/03114 в полном объеме, то никакого упоминания об уменьшении убытков и внесении исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета не требуется. В то же время, если заявитель имеет ввиду просьбу суду об уменьшении убытков и внесении исправлений, то такое требование должно быть сформулировано отдельно.

При существовавшей на дату судебного заседания 10.07.2014 просительной части заявленных требований определить их предмет не представлялось возможным, поэтому суд рассмотрение дела отложил и предложил заявителю письменно уточнить просительную часть своих требований с устранением вышеуказанных неточностей.

В судебном заседании 07.08.2014 заявитель повторно уточнил свои требования в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и просит арбитражный суд признать недействительным решение Межрайонной инспекции ФНС России №9 по Санкт-Петербургу № 15-04/03114 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 04.03.2014 в полном объеме.

Ответчик против удовлетворения заявленных требований возражает по основаниям изложенным в отзыве, ссылаясь на то, что даже при отсутствии аффилированности между налогоплательщиком и банком и между банком и поручителем имеет значение факт наличия признаков аффилированности между поручителем и заемщиком с учетом того что поручитель выступил гарантом по кредитному соглашению между налогоплательщиком и банком. Поэтому, в силу буквального толкования ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действующей на дату рассмотрения спора, и с учетом разъяснений ВАС Российской Федерации в постановлении от 15.11.2011 по делу № 8654/11 о не возможности рассматривать правила, направленные на противодействие злоупотреблением в налоговых правоотношениях в качестве дискриминационных по отношению к российским организациям с существенным иностранным капиталом при наличии у них контролируемой задолженности перед иностранной организацией заявителю правомерно было предложено уменьшить убытки исчисленные по налогу на прибыль.

Спор рассмотрен судом по существу.

Учитывая, что:

В период с 29.03.2013г. по 20.11.2013г. в отношении заявителя проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2010г. по 31.12.2011г.

По результатам проверки составлен Акт №1/15 выездной налоговой проверки ООО «Десна Девелопмент» от 17.01.2014г.

04.03.2014г. вынесено Решение №15-04/03114 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налогоплательщика ООО «Десна Девелопмент»».

В результате проведения выездной налоговой проверки заявителя ответчиком было установлено:

- завышение убытков, исчисленных налогоплательщиком по данным налоговой декларации при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 63 537 973 рублей в 2011г., в том числе, федеральный бюджет - 6 353 797 рублей, бюджет субъекта федерации - 57 184 176 рублей.

- по результатам проверки заявителю было предлоожено уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по налогу на прибыль в сумме 63 537 973 рублей в 2011г., в том числе, федеральный бюджет - 6 353 797 рублей, бюджет субъекта федерации -57 184 176 рублей, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

При этом ответчик сослался на то, что заявителем некорректно исчислены доходы и расходы от внереализационных операций и завышены суммы убытков за 2011г. приисчислении налога на прибыль по причине неправомерного списания процентов по кредиту, который является контролируемой задолженностью, согласно п. 2 ст. 269 НК РФ.

Не согласившись с принятыми Решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по Санкт-Петербургу.

05.05.2014г. УФНС России по Санкт-Петербургу решением №16-13/18050, апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Заслушав представителей сторон и исследовав представленные в материалы дела доказательства суд считает оспариваемое заявителем в рамках настоящего дела решение ответчика обоснованным и правомерным.

Как следует из представленных заявителем в материалы арбитражного дела документов, общество в проверяемом периоде имело непогашенную задолженность в соответствии с заключенным с Кредит Европа Банк НВ - созданным и действующим по законодательству Королевства Нидерланды, Соглашением от 06.07.2011г. о предоставлении срочного кредита на сумму 70000000 долларов США.

Поручителями по указанному выше Соглашению являются:

Компания «Ронесанс Гайрименкуль ФИО5.», учреждена и действует в соответствии с законодательством Республики Турции (далее - «Поручитель 1»),

Компания «ФИО6 Ишлетмеджилиги» (единственный учредитель ООО «Десна Деведопмент» в проверяемый период»), учреждена и действует в соответствии с законодательством Республики Турции (далее - «ФИО7»).

Согласно Договору поручительства от 06.07.2011г., заключенного между АК «ФИО6 Ишлетмеджилиги» и Банком, ФИО7 безусловно и безотзывно гарантирует Банку возмещения, которые Кредитор мог бы получить в иных обстоятельствах (п. 2.1. Соглашения):

1)надлежащую оплату всех средств, причитающихся к уплате Обществом на основании Соглашения или любого документа финансовой сделки или в связи с ним,

2)уплату Банку на основании его письменного требования такой суммы, которая не уплачена Обществом при наступлении срока оплаты,

3)возмещения по его требованию всех сумм претензий, расходов и финансовой ответственности, которые поданы в отношении кредитора или понесены им вследствие любых обязательств или в связи с любыми обстоятельствами, по которым поручитель предоставил свое поручительство, даже если они являются или становятся неприменимыми, недействительными, ничтожными или незаконными, и сумма, которая может быть получена по данной гарантии возмещения убытков, должна быть равна той сумме.

Согласно Преамбуле к Договору поручительства, «заключение и предоставление Кредитору данного поручительства является одним из условий, предшествующих доступности кредитных средств в соответствии с Соглашением».

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организации является прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НКРФ.

Расходы в силу пункта 2 статьи 252 НК РФ в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы. К внереализационным расходам относятся, в частности, расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида (подп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ).

Расходом признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами (фактическое время нахождения указанных ценных бумаг у третьих лиц), и первоначальной доходности, установленной эмитентом (ссудодателем) в условиях эмиссии (выпуска, договора), но не выше фактической.

Статьей 269 НК РФ регламентированы особенности отнесения процентов по долговым обязательствам к расходам.

П. 1 ст. 269 НК РФ определено, что под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления.

При этом расходом признаются проценты, начисленные по долговому обязательству любого вида при условии, что размер начисленных налогоплательщиком по долговому обязательству процентов существенно не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же квартале (месяце - для налогоплательщиков, перешедших на исчисление ежемесячных авансовых платежей исходя из фактически полученной прибыли) на сопоставимых условиях.

Существенным отклонением размера начисленных процентов по долговому обязательству считается отклонение более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от среднего уровня процентов, начисленных по аналогичным долговым обязательствам, выданным в том же квартале на сопоставимых условиях.

При отсутствии долговых обязательств перед российскими организациями, выданных в том же квартале на сопоставимых условиях, а также по выбору налогоплательщика предельная величина процентов, признаваемых расходом (включая проценты и суммовые разницы по обязательствам, выраженным в условных денежных единицах по установленному соглашением сторон курсу условных денежных единиц), принимается равной ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, увеличенной в 1,1 раза, - при оформлении долгового обязательства в рублях и равной 15 процентам - по долговым обязательствам в иностранной валюте.

П. 2 ст. 269 НК РФ установлены особенные правила определения предельного размера процентов в отношении налогоплательщиков - российских организаций, имеющих непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации, и если размер такой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика - российской организации на последнее число отчетного (налогового) периода.

В этом случае налогоплательщик обязан на последнее число каждого отчетного (налогового) периода исчислять предельную величину признаваемых расходом процентов по контролируемой задолженности путем деления суммы процентов, начисленных налогоплательщиком в каждом отчетном (налоговом) периоде по контролируемой задолженности, на коэффициент капитализации, рассчитываемый на последнюю отчетную дату соответствующего отчетного (налогового) периода.

Согласно п. 2 ст. 269 НК РФ в случае, если налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации, либо по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации, а также по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации,, и если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика - российской организации на последнее число отчетного (налогового) периода, при определении предельного размера процентов, подлежащих включению в состав расходов, с учетом положений п. 1 упомянутой статьи применяются правила, установленные данным пунктом.

Таким образом, статьей 269 НК РФ определены особенности учета для целей налогообложения расходов по долговым обязательствам любого вида в зависимости от того, является задолженность перед заимодавцем контролируемой или нет.

Понятие «аффилированные лица» налоговым законодательством не предусмотрено, таким образом, в соответствии с пунктом 1 статьи 11 НК РФ применению подлежат положения соответствующей отрасли права, Исходя из статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991г. №948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», раскрывающей определение «аффилированные лица», под которыми подразумеваются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность физических и (или) юридических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. К числу таких лиц законодатель отнес тех, кто имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал данной организации, либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Под аффилированными лицами, по смыслу законодательства РФ, понимаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (физических) лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Аффилированными лицами юридического лица могут являться:

-член его совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;

-лица, принадлежащие к той же группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;

-лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

-юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Общество, полагая, что Решение, вынесенное Инспекцией, является недействительным, ссылается на то, что:

1. «отсутствуют признаки аффилированности между Банком и Обществом, а
также между Банком и ФИО8».

2. «в силу буквального толкования статьи 269 НК задолженность Общества
перед Банком не может быть признана как контролируемая, так как Банк в данном
случае не подпадает под признаки, указанные в п. 2 вышеупомянутой статьи 269, а
под контролируемой задолженностью понимается наличие именно задолженности
российской организации перед иностранной организацией, которая контролирует
деятельность этой российской организации своим в ней участием (Постановление
Президиума ВАС РФ от 01.04. 2008 года № 15318/07)».

Однако, ответчик не возражает, что аффилированность между Банком и Обществом, а также между Банком и ФИО8, отсутствует. При этом, Инспекция считает, что при установлении наличия контролируемой задолженность, в данном конкретном случае, важен факт наличия признаков аффилированности между ФИО8 и Заемщиком, с учетом того, что ФИО7 выступил гарантом по кредитному соглашению, заключенному Обществом и Банком.

В то же время, Общество не учитывает, что норма п. 2 ст. 269 НК РФ определяет контролируемую задолженность как непогашенную задолженность российской организации в одном из следующих случаев:

- по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20% уставного капитала российской организации,

- либо по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством РФ аффилированным лицом указанной иностранной организации,

- а также по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуется обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации.

Таким образом, из буквального прочтения п. 2 ст. 269 НК РФ следует, что при наличии непогашенной задолженности у российской организации перед иностранной организации, при которой аффилированное лицо выступает поручателем гарантом или иным образом обязуется обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации, признается контролируемой задолженностью (третий из рассмотренных выше случаев признания задолженности контролируемой).

У ООО «Десна Девелопмента» в проверяемый период имелась непогашенная контролируемая задолженность (долговое обязательство) перед иностранной организацией (Кредит Европа Банк НВ - создано и действует по законодательству Королевства Нидерланды), аффилированное лицо по отношению к ООО «Десна Девелопмент» - Акционерная компания «ФИО6 Ишлетмеждилиги» - выступало поручителем по исполнению долгового обязательства ООО «Десна Девелопмент». что признается контролируемой задолженностью по п. 2 ст. 269 НК РФ.

3. «в силу того, что Банк не участвует в деятельности ООО «Десна Девелопмент»
и не является ассоциированным предприятием по отношению к Обществу и
Поручителю 2, проценты за использование заемных средств, перечисленных по займу
иностранной организации (Банку), не являются дивидендами Банка (отсутствуют
правовые основания признания сделки контролируемой, как следствие отсутствует
обязанность удерживать налог на дивиденды с части перечисленных процентов,
признаваемых дивидентами»).

В тоже время, действующей редакцией п. 2 ст. 269 НК РФ не предусматривается, для квалификации задолженности в качестве контролируемой, исполнение аффилированной иностранной организацией, являющейся поручителем, обязательств заемщика.

При этом, заявитель подтверждает в своем заявлении то обстоятельство, что «согласно проекту Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса РФ», ... предложено внести изменения в пункт 2 ст. 269 НК РФ в части корректировки понятия «контролируемая задолженность перед иностранной организацией», а именно: задолженность может быть признана контролируемой только в том случае, если аффилированная иностранная организация, являющаяся поручителем, исполнить обязанности заемщика перед кредитором, а впоследствии налогоплательщик в свою очередь исполнит обязательства перед аффилированной иностранной организацией - поручителем».

4. Не обоснованной является и ссылка заявителя на заключенное
между Правительством РФ и Правительством Королевства Нидерландов Соглашение
от 16.12.1996г. «Об избежании двойного налогообложения и предотвращении
уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество» и
«Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством
Турецкой Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений»,
заключенное в г. Анкаре 15.12.1997г., а также на Постановление Президиума ВАС РФ
от 15.11.2011г. по делу №8654/11.

Общество, ссылаясь на вышеуказанные акты, не учитывает, что именно это Постановление Президиума ВАС Российской Федерации оказало существенное влияние на складывающуюся в настоящее время судебную практику.

ВАС РФ указал, что все вопросы определения состава расходов, учитываемых при налогообложении прибыли российских организаций, при выплате процентов по займу нерезиденту (в том числе, по контролируемой задолженности) находятся в юрисдикции национального законодательства. П. 2 ст. 269 НК РФ применяются ко всем без исключения российским организациям, подпадающим под действие указанного пункта. Так ВАС РФ указал, что установление в п. 2 ст. 269 НК РФ правил, направленных на противодействие злоупотребления в налоговых правоотношениях, нельзя рассматривать в качестве дискриминационных по отношению к российским организациям с существенным иностранным капиталом при наличии у них контролируемой задолженности перед иностранной организацией.

Статья 24 международного Соглашения направлена на устранение дискриминации при налогообложении национальных лиц одного договаривающегося государства в другом договаривающемся государстве, включая гарантию на равные условия налогообложения, и не исключают возможности установления специальных правил налогообложения на уровне национального законодательства договаривающихся государств как средства борьбы с минимизацией налогообложения, к числу которых относится и пункт 2 статьи 269 Кодекса, вводящий ограничения для налогоплательщиков - российских организаций - при учете ими процентов по долговым обязательствам перед компаниями, доминирующими в различных формах в деятельности налогоплательщика -российской организации».

Поэтому заявителю правомерно было предложено уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по налогу на прибыль в сумме 63 537 973 рублей в 2011г., в том числе, федеральный бюджет - 6 353 797 рублей, бюджет субъекта федерации - 57 184 176 рублей, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

По мнению суда не обоснованной является и ссылка Общества на Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23.06.2011г. по делу №А46-10363/2010.

Как следует из судебных актов по арбитражному делу №А46-10363/2010, суд рассматривал дело аналогичное арбитражному делу №А56-37161/2014:

Как следует из вышеуказанного Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 23.06.2011г. по делу №А46-10363/2010, суд установил наличие контролируемой задолженности, указав при этом: «контролируемой признается задолженность не только перед иностранной организацией или перед российской организацией, признаваемой аффилированным лицом указанной иностранной организации, но и задолженность по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация каким-либо образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации, в частности выступают поручителем, гарантом».

Но при этом, действительно, решение суда кассационной инстанции было принято в пользу налогоплательщика со ссылкой на Соглашение, заключенное между Правительством РФ и Правительством Республике Кипр от 05.12.1998г. «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал».

Поскольку оспариваемые по данному делу судебные акты вынесены до принятия указанного выше Постановления Президиума ВАС Российской Федерации от 15.11.2011, а также учитывая, что в данном Постановлении отсутствует оговорка о возможности пересмотра судебных актов по делам со схожими обстоятельствами по новым обстоятельствам, то коллегия судей ВАС Российской Федерации при рассмотрении жалобы налогового органа на вышеуказанное Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23.06.2011 не нашла оснований, установленных ст. 304 АПК РФ, для передачи дела в Президиум ВАС РФ».

Таким образом, объяснения, содержащиеся в Определении ВАС РФ от 02.03.2012г. №ВАС-13698/11, непосредственно указывают на необходимость в настоящее время применения позиции, указанной в Постановлении ВАС РФ от 15.11.2011г. №8654/11.

По мнению суда не обоснованными являются и ссылки Общества на разъяснения Минфина России, содержащиеся в Письме №03-08-05 от 04.06.2009г., потому что Письма Минфина России, в которых разъясняются вопросы применения законодательства РФ о налогах и сборах, не содержат правовых норм, не конкретизируют нормативные предписания и не являются нормативными правовыми актами. Эти письма носят информационный характер по конкретным вопросам по определенным ситуациям и, соответственно указанные ответы Минфина РФ не могут быть распространены на другие ситуации без рассмотрения конкретных обстоятельств дела (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.01.2013г. по делу №А56-19734/2012, Постановление ФАС Московского округа от 18.07.2013г. по делу №А56-54007/12-91 -301, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 03.09.2012г. по делу №А11-10780/2011).

Кроме того, в силу п. 2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997г. №1009, нормативные правовые акты издаются федеральными органами исполнительной власти в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений. Издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается. В п. 19 Правил указано, что федеральные органы исполнительной власти направляют для исполнения нормативные правовые акты, подлежащие государственной регистрации, только после их регистрации и официального опубликования. При нарушении указанных требований нормативные правовые акты, как не вступившие в силу, применяться не могут.

Поскольку вышеназванное Письмо Министерства финансов РФ, на которое ссылается заявитель, не является нормативным правовым актом, не проходило государственную регистрацию и официально не публиковалось, то оно не содержит правовых норм, обязательных для применения участниками налогового обязательства.

При таких обстоятельствах суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя.

Расходы заявителя по уплате госпошлины возлагается на заявителя как сторону по делу.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

решил:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия Решения.

Судья Пасько О.В.