Гражданский кодекс часть 1

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 15.06.2016 по жалобе № ТО2-362/16 (с учетом уточнений).

УФАС по Санкт-Петербургу и ООО «ЮПЭЛ» не явились в судебное заседание.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Суд, исследовав материалы дела, выслушав доводы представителя заявителя, установил следующее:

29.04.2016 на официальном сайте www.zakupki.aov.ru в сети Интернет (далее - официальный сайт) было опубликовано Извещение № 31603620602 о проведении открытого аукциона в электронной форме № 3568/ОАЭ-РЖДС/16 на право заключения договора поставки компонентов электронных для нужд ОАО «РЖД» в 2016 году (далее - закупка), включая Документацию о закупке (далее - Документация).

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ), Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» в редакции от 20.03.2016 (далее — Положение о закупках), на момент размещения закупки опубликованном на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в Реестре опубликованных положений о закупках, Документацией о закупке.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении / договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

ОАО «РЖД» относится к хозяйственным обществам, для которых в соответствии с ч. 2 ст. 1 Закона № 223-ФЗ установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о закупках № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила.

Положение о закупке является документом, который в соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ регламентирует закупочную деятельность Заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно Протоколу рассмотрения заявок от 03.06.2016 заявка ООО «ЮПЭЛ» была отклонена в связи с не предоставлением в полном объеме документов, предусмотренных Документацией.

В соответствии с пп. 2.2 п. 2 Документации участник должен иметь опыт осуществления поставок компонентов электронных, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС установленной в пункте 3.1 аукционной документации. В подтверждение поставки товаров участник в составе заявки представляет:

- документ по форме приложения № 9 к аукционной документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.2 аукционной документации;

- копии накладных о поставке товаров;

- копии договоров на поставку товаров (представляются все листы договоров со всеми приложениями).

ООО «ЮПЭЛ» представило в составе заявки 7 договоров. Закупочная комиссия Организатора торгов в качестве подтверждения опыта поставки по предмету закупки приняла только один договор, так как остальные шесть участник представил без приложений, поименованных в договоре.

Соответственно, общая сумма одного принятого Закупочной комиссией договора составляет 206 821, 00 руб. с НДС, что является недостаточным и составляет менее 20% от начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в пункте 3.1 аукционной документации.

Вместе с тем пп. 2.1 п. 2 Документации участник должен являться производителем либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем на конденсаторы алюминиевые электролитические марок MAL211, 118АНТ различных номиналов.

В подтверждение того, что участник является производителем товаров либо обладает правом поставки товаров, предоставленным производителем участник в составе заявки должен представить договор с дистрибьютером, выданный участнику дистрибьютером, с приложением копии договора с приложением документов, выданных производителем дистрибьютеру, подтверждающие права дистрибьютера на поставку данного товара.

Комиссия СПб УФАС России установила, что ООО «ЮПЭЛ» в составе заявки представило договор с дистрибьютером фирмы VISHAY ООО «КОМПЭЛ-СПб» и свидетельство о том, что ООО «ЮПЭЛ» является региональным партнером ООО «КОМПЭЛ», однако документов, выданных производителем дистрибьютеру, подтверждающих право дистрибьютера на поставку данного товара представлено не было.

Комиссия СПб УФАС России не усматривает в действиях Закупочной комиссии Организатора торгов нарушений. Заявка ООО «ЮПЭЛ» была отклонена правомерно, как не соответствующая требованиям, установленным в Документации.

Согласно пп. 2.2 п. 2 Документации к участникам процедуры закупки установлено обязательное квалификационное требование о наличии опыта осуществления поставок компонентов электронных, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в пункте 3.1 аукционной документации.

Комиссия СПб УФАС России полагает, что установление обязательного требования об опыте поставок, являющегося основанием допуска/ не допуска к участию в закупке, необоснованно ограничивает участие в закупке круга лиц, обладающих правом поставки товаров, являющихся предметом закупки, но не обладающее опытом осуществления поставок.

По мнению УФАС наличие у участника опыта осуществления поставок не может выступать критерием определения степени предпочтительности того или иного участника, или свидетельствовать о степени квалификации участника, представившего такой опыт.

Комиссия СПб УФАС России усмотрела нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона №223-Ф3, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, путем неправомерного установления требования о наличии опыта осуществления поставок компонентов электронных, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС.

В документации установлены дополнительные требования:

- отсутствие просроченной задолженности перед ОАО «РЖД» за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении конкурса и конкурсной документации (пункт 5.4.3.6);

- отсутствие неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД» (пункт 5.4.3.7);

- непричинение вреда имуществу ОАО «РЖД» (пункт 5.4.3.8).

Дополнительные требования не противоречит действующему законодательству и не ограничивает права потенциальных участников закупки.

Комиссия СПб УФАС России не усмотрела нарушений по данному доводу жалобы.

По иным поименованным в жалобе доводам Комиссия СПб УФАС России нарушений не усмотрела.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу принято решение по делу № ТО2-362/16:

- признать жалобу (от 06.06.2016 № 13568-ЭП/16) ООО «ЮПЭЛ» на действия Закупочной комиссии и Организатора торгов ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме № 3568/ОАЭ-РЖДС/16 на право заключения договора поставки компонентов электронных для нужд ОАО «РЖД» в 2016 году (извещение № 31603620602), обоснованной.

- признать в действиях Организатора торгов нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона №223-Ф3, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, путем неправомерного установления требования о наличии опыта осуществления поставок компонентов электронных, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС.

- выдать Организатору торгов обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений.

- передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Санкт-Петербургского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

А также выдано предписание об обязании Организатору торгов ОАО «РЖД» совершить действия, направленные на устранение нарушения процедуры торгов, а именно:

- отменить все Протоколы, составленные в ходе проведения процедуры открытого аукциона в электронной форме № 3568/ОАЭ-РЖДС/16 на право заключения договора поставки компонентов электронных для нужд ОАО «РЖД» в 2016 году (извещение № 31603620602);

- вернуть заявки;

- внести изменения в Документацию, устраняющих выявленные нарушения, в части предъявления неправомерного обязательного требования к участникам закупки о наличии опыта осуществления поставок;

- продлить сроки и завершить процедуру в соответствии с действующим законодательством и требованиями, установленными в Документации.

Об исполнении предписания сообщить в Санкт-Петербургское УФАС в срок до 11 июля 2016 года с приложением подтверждающих документов.

Заявитель не согласился с решением и предписанием УФАС и обратился в арбитражный суд с заявлением.

Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - закон о закупках) установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам.

При этом положение о закупке в силу требований части 2 статьи 2 закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

Исходя из вышеизложенного, закон обязывает заказчика самостоятельно разработать и установить в положении требования и порядок проведения закупки. Каких-либо ограничений в законе о закупках относительно требований к такому порядку проведения закупки не установлено.

Такой же позиции придерживается ФАС России в своем письме от 24.12.2012 № ИА/44025/12 «О направлении разъяснений по вопросам применения Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в котором в абзаце 5 раздела 8 установлено, что заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, необходимый для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Во исполнение норм закона о закупках, распоряжением ОАО «РЖД» от 17.07.2014 №1663р принято к руководству и исполнению с 01.01.2015 положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (далее - положение о закупке), утвержденное советом директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 и размещенное на официальном сайте в соответствии с требованиями закона о закупках.

Пунктами 1, 9 части 10 статьи 4 закона о закупках предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуга потребностям заказчика; требования к участникам закушен и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждении их соответствия установленным требованиям.

Пунктом 159 раздела 20 «Требования к участникам закупки» положения о закупке, во исполнение данных пунктов 1, 9 части 10 статьи. 4 закона о закупках предусмотрено право по установлению к участникам закупки квалификационных требований, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами. К таким требованиям относится, в том числе, наличие опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке. При этом, согласно положениям вышеуказанного пункта, учитывается стоимость всех поставленных, выполненных, оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) товаров, работ, услуг (по выбору участника закупки) по предмету закупки»

Во исполнение требований закона о закупках, положения о закупке, пунктом 2.2 аукционной документации установлено, что участник, в том числе, должен иметь опыт осуществления поставок компонентов электронных, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в пункте 3.1 аукционной документации. При этом, в подтверждение поставки товаров участник в составе заявки должен был представить документ по форме приложения № 9 к аукционной документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.2 аукционной документации; копии накладных о поставке товаров; копии договоров на поставку товаров (все листы договоров со всеми приложениями).

Наличие у участника опыта осуществлении поставок, принимая во внимание специфику проводимого аукциона, обеспечит в первую очередь возможность своевременной и качественной поставки (в требуемом заказчику количестве) конденсаторов, необходимых в целях исключения отказов аппаратуры ТРЦ, что отвечает за безопасность движений в части определении свободности или занятости рельсовой цепи от подвижного состава. Осуществление же поставок компанией, не имеющей опыта в выполнении такого рода обязанности, неизбежно может повлиять на общественную безопасность путем создании угрозы работе инфраструктуры железнодорожного транспорта. Контрагенты, не имеющие требуемого опыта могут либо сорвать сроки поставки, либо осуществить ее с несоблюдением соответствующих правил и требований, что неизбежно может привести к порче продукции и выведению ее из строя, а также лишению возможности воспользоваться гарантией.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС России, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведении торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещении заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансировании, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как нарушение принципа равноправия, справедливости, дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Как указал Президиум ВАС России, то или иное условие документации о закупке может рассматриваться как нарушающее закон, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в закупке конкретному хозяйствующему субъекту.

В материалы дела ФАС России подобных доказательств не представила.

Действия ОАО «РЖД» по обеспечению своих интересов путем установления в положении о закупке, закупочной документации требований к участникам закупки и перечня документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям с применением всех нормативных актов, указанных в части 1 статьи 2 закона о закупках, не могут являться нарушением пункта 2 части 1 статьи 3 закона о закупках.

Требование, установленное пунктом 2.1 аукционной документации о том, что участник должен являться производителем товаров либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем, предъявляется к участникам отдельно и никак не связано с требованием о наличии у потенциального участника закупки требуемого опыта осуществления поставок. Данное требование позволяет убедиться в оригинальности закупаемого оборудования и избежать поставки контрафактной продукции. Документами, запрашиваемыми в подтверждение права поставки именно от производителя, подтверждается происхождение товара, а также позволяет убедиться в наличии каких-либо отношении с производителем, который однозначно предоставит участнику закупки закупаемое оборудование в нужном объеме и предусмотренные сроки.

Электролитические конденсаторы и прочие товары по предмету открытого аукциона являются специальными товарами и относятся непосредственно к функционированию инфраструктуры железнодорожного транспорта, являются частью технологического комплекса, наличие контрафактных конденсаторов в аппаратуре ТРЦ может способствовать ложной свободности рельсовой цепи, а это может привести к необратимым последствиям.

ОАО «РЖД», являясь владельцем инфраструктуры железнодорожного транспорта, в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 09.02.2007 № 16-ФЗ «О транспортной безопасности», обязано обеспечивать транспортную безопасность объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств. Поставка качественной вышеуказанной продукции относится к безопасности движения железнодорожных подвижных составов, осуществляющих перевозку пассажиров, грузов, грузов повышенной опасности. Поставка контрафактной продукции может привести к сходам железнодорожных подвижных составов и отразится на безопасности жизни и здоровья людей и функционировании железнодорожного транспорта.

Следовательно, действия заказчика, установившего в документации квалификационные требования, указанные пунктами 2.1, 2.2 аукционной документации, не нарушают положений закона о закупках, напротив, являются обязательными в силу части 10 статьи 4 закона о закупках, исхода из которой потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Принятое к руководству и исполнению положение о закупке, утвержденное советом директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 и размещенное на официальном сайте в соответствии с требованиями закона о закупках, с установленным перечнем квалификационных требований к участникам (в том числе но опыту осуществления поставок, выполнения работ или оказании услуг но предмету закупки), в полном объеме согласовано с Федеральной антимонопольной службой (далее - ФАС России (Центральным аппаратом), что подтверждается письмом ФАС России от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14.

Правительством РФ (пунктом 8 протокола совещания у Первого заместителя Председателя Правительства Российской Федерации от 07.11.2013 № ИШ-П9-113пр в рамках инвестиционной программы и финансового плана ОАО «РЖД» на 2014 год и планового периода 2015 и 2016 годов) ОАО «РЖД» совместно с Минэкономразвития России, ФАС России, Министром Российской Федерации и экспертным советом при Правительстве Российской Федерации было поручено разработать положение о закупочной деятельности ОАО «РЖД» с учетом требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», обеспечив максимальную открытость и прозрачность процедур.

Во исполнение требований вышеназванного поручения такой документ (положение о закупке ОАО «РЖД») разработан совместно с вышеуказанными органами и согласован Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 № 14770-ЕЕ/Д28К, ФАС России письмом от 26.06.2014 № АЦ/25б58-ПР/14

Исполнение поручения, изложенного в протоколе совещания у первого заместителя Председателя Правительства Российской Федерации от 07.11.2013 № ИШ-П9-113пр, было осуществлено Федеральной антимонопольной службой в соответствии с требованиями Правительства Российской Федерации. Таким образом, центральный аппарат антимонопольного органа - ФАС России, также как и Минэкономразвития согласовали все требования положения о закупке ОАО «РЖД», в частности законность установления в закупочной документации требования, связанного с наличием у участника опыта осуществлении поставок, выполнения работ или оказания услуг но предмету закупки.

Согласно закону о закупках к основным принципам сферы закупок относятся не только принцип обеспечения конкуренции (создание равных условий между участниками закупки), но и принцип ответственности за результативность обеспечения нужд заказчика, а также принцип эффективности осуществления закупки (выявление лица, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования). Поэтому включение в закупочную документацию условий, которые в итоге приведут к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих (в силу своей специфики) очевидным потребностям заказчика, не является нарушением положений закона о закупках.

Квалификационное требование, установленные ОАО «РЖД» в положении о закупке являлись предметом рассмотрения Федерального арбитражного суда Поволжского округа (постановления от 24.06.2014 по делу № А57-12728/2013, от 18.06.2104 по делу № А57-15292/2013), где суды признали законным требование ОАО «РЖД» о наличии у участников опыта по предмету.

На основании изложенного требования заявителя подлежат удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 167-170, 176, 201, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

решил:

Признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 15.06.2016 по жалобе № ТО2-362/16.
Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу в пользу Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" расходы по государственной пошлине в сумме 3 000 руб.
Выдать исполнительный лист.
Возвратить Открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 9 000 руб.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья Галкина Т.В.