Гражданский кодекс часть 1

- от заявителя: ФИО1, доверенность от 31.10.2011 № Е00/175/1Д, ФИО2, доверенность от 28.04.2011, ФИО3, доверенность от 25.05.2011 № Е00/74Д, ФИО4, доверенность от 22.11.2011 № Е00/189Д,

- от ответчика: ФИО5, доверенность от 23.03.2011 № 04/03393, ФИО6, доверенность от 24.10.2011 № 04/12852, ФИО7, доверенность от 20.12.2011 № 04/15283,

установил:

Открытое акционерное общество «Международный банк Санкт-Петербурга» (далее – заявитель, ОАО «МБСП», Банк) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области (далее – Арбитражный суд) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 9 (далее – ответчик, Инспекция, налоговый орган) от 14.06.2011 г. № 03-38/17-37 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, требований № 280 и 280/1 от 19.08.2011 об уплате налога, сбора, пеней в части:

- налога на прибыль за 2009 г. в части включения в состав расходов сумм созданного резерва под неуплаченные пени в размере 3 214 294 руб., а также штрафа в размере 52 188 руб. и пени в размере 3 299 руб. 41 коп. (п. 1.1 мотивировочной части решения, п. 1, 2, 3.1, 3.2, 3.3 резолютивной части решения);

- взыскания штрафа – 57 786 руб. и пеней – 103 367 руб. 58 коп. (эпизод по налогу с доходов иностранных организаций: п. 1.2 мотивировочной части решения, п. 1, 2, 3.2, 3.3 резолютивной части решения);

- налога на прибыль за 2008 г. в общем размере 1 090 058 руб., из которых сумма налога на прибыль по операциям с еврооблигациями – 1 089 259 руб. (п. 1.3 мотивировочной части решения, п. 3.1 резолютивной части решения);

сумма налога на прибыль по включению расходов на оплату командировок сотрудников в размере 799 руб. (п. 1.4 мотивировочной части решения п. 3.1 резолютивной части решения);

- налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) (не удержанного и не уплаченного) за 2008 – 2009 г. в общем размере 6 266 руб., штрафа в общем размере 1 253 руб. и пеней в общем размере 1 706 руб. 53 коп. (п. 1.6.1 мотивировочной части решения, п.1, 1, 3.1, 3.2, 3.3 резолютивной части решения), из которых

сумма НДФЛ за 2008 г. (не удержанного и не уплаченного) в размере 3 081 руб., штрафа в размере 616 руб. и пеней в размере 1 051 руб. 60 коп.

сумма НДФЛ за 2009 г. (не удержанного и не уплаченного) в размере 3 185 руб., штрафа в размере 637 руб. и пеней в размере 654 руб. 93 коп.

- НДФЛ за 2008 – 2009 г. (удержанного и перечисленного не в соответствующий бюджет субъекта РФ в общем размере 192 77 руб.) и пени в размере 46 958 руб. (п. 1.6.3 мотивированной части решения, п. 2, 3.1, 3.3 резолютивной части решения) из которых

сумма НДФЛ за 2008 г. (удержанного и перечисленного не в соответствующий бюджет (г. Волгоград и г. Самары)) в размере 107 958 руб. и пени в размере 31 130 руб. 16 коп.

сумма НДФЛ за 2009 г. (удержанного и перечисленного не в соответствующий бюджет (г. Ульяновска)) в размере 84 818 руб. и пени в размере 15 827 руб. 84 коп.

В судебном заседании представители заявителя поддержали требование. Представители ответчика возражали против удовлетворения требований.

Судом установлено следующее.

Инспекцией в соответствии со ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ, Кодекс) проведена выездная налоговая заявителя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Инспекцией вынесено решение от 14.06.2011 №03-38/17-37 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение).

В обоснование решения Инспекция указывает на следующие обстоятельства.

По мнению Инспекции, согласно п. 1.2 решения (п. 2.1.1 акта) ООО «МБП» допустило занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 г. в размере 16071468,32 руб. в результате нарушения п. 1 ст. 266 НК РФ, выразившегося во включении в состав расходов налогоплательщика суммы созданного резерва под неуплаченные пени.

По мнению налогового органа, согласно п. 1.2 решения (п. 2.1.2 акта) Банком в нарушение ст. 310 НК РФ, п. 1 ст. 312 НК РФ, пп. 3,7,8 п. 1 ст. 309 НК РФ, пп. 2 п. 2 ст. 284 НК РФ не исчислен, не удержан и не перечислен налог на доходы от источников в Российской Федерации за 2008 г.

По мнению ответчика, Банком при определении финансового результата в нарушение норм ст. 280 НК РФ принималась фактическая цена реализации ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке (ниже минимальной цены), а не цена, находящаяся в интервале между минимальной и максимальной ценами сделок (интервал цен) с указанными ценными бумагами, зарегистрированными организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения соответствующей сделки в связи с неправомерным отнесением ценных бумаг к категории не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг.

По мнению налогового органа, изложенному в п. 1.4 решения (п. 2.1.4 акта), заявитель допустил занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 г. в размере 3 327,53 руб. в результате нарушения п. 1 ст. 252 НК РФ, пп. 2 п. 1 ст. 264 НК РФвыразившегося во включении в состав расходов налогоплательщика оплату суточных при отъезде в командировку и возвращении из нее в один и тот же день.

В п. 1.6.1 решения (п. 2.5.1 акта) указано, что в нарушение установленного порядка ООО «МБСП» оплатило суточные при отъезде в командировку и возвращении из нее в один и тот же день и указанная выплата в совокупный доход сотрудника не включена, НДФЛ не исчислен и не удержан.

По мнению Инспекции, НДФЛ, исчисленный и удержанный с заработной платы работников следующих обособленных подразделений, не перечислялся в бюджет по месту нахождения данных обособленных подразделений:

- филиал в г. Самаре, КПП/ОКАТО 631643001/36401383000 - открылся 13.10.08,

- филиал в г. Волгоград, КПП/ОКАТО 344443001/18401395000 - открылся 24.12.2008,

- филиал в г. Ульяновск, КПП /ОКАТО 732543001 /73401384000 - открылся 01.07.2009,

В нарушение абз. 2 п. 7 ст. 226 НК РФ в 2008 и 2009 г. Банк перечислял НДФЛ с выплат сотрудникам обособленных подразделений Банка в бюджет субъекта по месту нахождения головной организации, что подтверждается представленными Банком расчетно-платежными ведомостями и выпиской по счету 60301810700000000001 (расчеты с бюджетом по НДФЛ).

Перечисление НДФЛ Банком с выплат сотрудников обособленных подразделений в бюджет субъекта по месту учета головной организации привел к потерям бюджетов субъектов, в которых находились обособленные подразделения.

Банк не согласен с оспариваемыми частями решения налогового органа от 14.06.2011 № 03-38/17-37, поскольку выводы, изложенные в решении, не соответствуют нормам материального права.

Заслушав доводы сторон, изучив материалы дела, суд считает, что требования Банка подлежат удовлетворению частично.

Судом установлено.

Банком заключены кредитные договоры от 26.04.2007 №2708-07 с ООО «Гран-При», от 21.09.2007 №3015-07 с ЗАО «Индастриал пойнт».

По условиям договора от 26.04.2007 № 2708-07 с ООО «Гран-При» Банк (Кредитор) предоставляет Заемщику (ООО «Гран-При») на условиях, оговоренных в договоре, кредит в виде кредитной линии в пределах лимита выдачи в размере 80 000 000 руб.

Пунктом 6.5 договора от 26.04.2007 № 2708-07 установлено, что при неуплате Заемщиком в обусловленные договором сроки любой из сумм, причитающихся Кредитору,последний имеет право с даты, следующей за днем, в который должен был быть осуществлен соответствующий платеж, по дату погашения соответствующей задолженности включительно на сумму всей непогашенной задолженности, срок погашения которой наступил, начислять пени в размере 0,5 процента за каждый день, пока соответствующая задолженность остается непогашенной. Пени подлежат уплате в дату окончания периода, за который они начислены.

Согласно п. 10.1 ст. 10 «Обеспечение кредитной линии» договора от 26.04.2007 № 2708-07 Заемщик гарантирует возврат задолженности по договору своим уставным и другими фондами, всем своим имуществом, на которые может быть обращено взыскание задолженности в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

По условиям договора от 21.09.2007 №3015-07 с ЗАО «Индастриал пойнт» Банк (Кредитор) предоставляет Заемщику (ЗАО «Индастриал пойнт») на условиях, оговоренных в договоре, кредит в виде кредитной линии в пределах лимита максимальной выдачи в размере 220 000 000 руб. для пополнения оборотных средств.

Пунктом 6.3 договора от 21.09.2007 №3015-07 установлено, что при неуплате Заемщиком в обусловленные договором сроки любой из сумм, причитающихся Кредитору, последний имеет право с даты, следующей за днем, в который должен был быть осуществлен соответствующий платеж, по дату погашения соответствующей задолженности включительно на сумму всей непогашенной задолженности, срок погашения которой наступил, начислять пени в размере 0,1 процента за каждый день, пока соответствующая задолженность остается непогашенной. Пени подлежат уплате на дату окончания периода, за который они начислены.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью в целях гл. 25 Кодекса признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с указанной главой.

Пунктом 1 ст. 252 НК РФ предусмотрено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п. 2 ст. 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В пп. 7 п. 1 ст. 265 НК РФ указано, что в состав внереализационных расходов включаются расходы налогоплательщика, применяющего метод начисления, на формирование резервов по сомнительным долгам (в порядке, установленном ст. 266 Кодекса).

В силу п. 1 ст. 266 НК РФ сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

Пунктом 3 ст. 266 Кодекса установлено, что налогоплательщик вправе создавать резервы по сомнительным долгам в порядке, предусмотренном настоящей статьей. Суммы отчислений в эти резервы включаются в состав внереализационных расходов на последнее число (до 01.01.2007 - последний день) отчетного (налогового) периода. Настоящее положение не применяется в отношении расходов по формированию резервов по долгам, образовавшимся в связи с невыплатой процентов, за исключением банков. Банки вправе формировать резервы по сомнительным долгам в отношении задолженности, образовавшейся в связи с невыплатой процентов по долговым обязательствам, а также в отношении иной задолженности, за исключением ссудной и приравненной к ней задолженности.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что соответствующими договорами поручительства и залога задолженность по вышеуказанным договорам в том числе и по пеням не была обеспечена.

Каких-либо возражений в отношении представленных Обществом документов и расчетов в обоснование созданного резерва налоговым органом не приведено.

Согласно ч. 3.1. ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

По мнению Инспекции, Банк не вправе для целей налогового учета начислять резерв, уменьшающий налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, под неполученные, но признанные судом пени.

Понятие задолженности и иной задолженности в Налоговом кодексе Российской Федерации

не раскрывается, и не ограничивается конкретным перечнем.

Статья 3 п. 7 НК РФ предусматривает, что все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).

Суд полагает, что п. 3 ст. 266 НК РФ допускает её неясное толкование, поскольку законодатель употребляет формулировку «и иной задолженности», при этом не раскрывая данное понятие.

При таких обстоятельствах суд полагает, что Банк не допустил занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 г., правомерно создал резервы по сомнительным долгам в отношении пеней и включил в состав расходов налогоплательщика суммы созданного резерва под неуплаченные пени.

Таким образом, решение Инспекции в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 3 214 294 руб., штраф в сумме 52188 руб., пени в сумме 3299 руб. не соответствует положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговым органом сделан вывод о том, что представленные иностранной компанией «Оушн Леже (ЮК) Лимитед» Банку (как налоговому агенту) документы в подтверждение факта, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в Соединенном Королевстве Великобритании и Северной Ирландии, не отвечают требованиям п. 1 ст. 312 Кодекса, в связи с чем применение льготного режима налогообложения в отношении доходов, полученных указанной иностранной компанией от источников в Российской Федерации, не представляется возможным.

Заявитель утверждает, что обязательной формы документов, подтверждающих постоянное местопребывание налогоплательщика в иностранном государстве. Кодексом не установлено. Ссылаясь на п. 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее – ВАС РФ) от 11.06.1999 № 8, заявитель полагает, что юридический статус иностранного юридического лица подтверждается выпиской из торгового реестра страны происхождения, а также может подтверждаться иными правоустанавливающими документами.

Факт постоянного местонахождения иностранной компании «Оушн Леже (ЮК) Лимитед» в Соединенном Королевстве Великобритании, по мнению Заявителя, подтверждается следующими представленными им документами:

- сертификатом палаты по делам компаний, с проставленным апостилем Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии в отношении компании «Оушн Леже (ЮК) Лимитед»;

- информацией из Ее Величества налогово-таможенного управления о налоговом регистрационном номере компании;

- информацией из Бюро регистрации компаний с подтверждениями директората, юридического адреса компании и непрерывности ее деятельности;

- свидетельством об учете в налоговом органе от 18.06.2007 серия 78 №006484165, выданным Межрайонной инспекцией ФНС России № 4 по Санкт-Петербургу в целях открытия счета в банке;

- доверенностью на право принятия решений по текущей деятельности, выданной представителю компании «Оушн Леже (ЮК) Лимитед», на которой проставлен апостиль Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии;

- данными из официального интернет ресурса регистрационной палаты Соединенного Королевства Великобритании;

- письмом компании «Оушн Леже (ЮК) Лимитед» от 02.06.2011 о подтверждении факта уплаты налога на доходы, полученные в Российской Федерации по заключенным депозитным договорам, являющееся ответом на запрос Банка от 31.05.2011 № 600/5797;

- запросом компании «Оушн Леже (ЮК) Лимитед», направленным 02.06.2011 в налогово-таможенное управление для получения Налогового Свидетельства Резидента.

Анализ данных документов, представленных заявителем как подтверждение резидентства иностранной организации не позволяет сделать вывод о том, что они являются надлежащим подтверждением того, что компания «Оушн Леже (ЮК) Лимитед» является резидентом Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии, поскольку не отвечают требованиям подпункта «i» п. 1 ст. 3 Конвенции и п. 1 ст. 312 НК РФ. Например, копия письма Её Величества налогово-таможенного управления Соединенного Королевства, касающегося компании «Оушн Леже (ЮК) Лимитед», подтверждает только налоговый регистрационный номер компании, более того, в нем прямо указано, что оно не является Свидетельством о резиденции в рамках значения Конвенции о двойном налогообложении. Кроме того, из письма компании «Оушн Леже (ЮК) Лимитед» от 02.06.2011 в адрес Банка следует, что Управляющему делами компании дано указание «как можно скорее получить необходимое подтверждение из налоговой службы (HMRC) в отношении Компании, применимое для Соглашения об избежании двойного налогообложения между Россией и Великобританией», что свидетельствует об отсутствии у компании «Оушн Леже (ЮК) Лимитед» надлежащего подтверждения для применения положений Конвенции в проверяемый период.

Относительно содержащегося в указанном письме компании «Оушн Леже (ЮК) Лимитед» утверждения об уплате в Великобритании налогов с доходов, полученных в Российской Федерации, следует отметить, что данное обстоятельство не исключает необходимость представления подтверждения постоянного местонахождения, отвечающего требованиям подпункта «i» п. 1 ст. 3 Конвенции и п. 1 ст. 312 НК РФ.

Свидетельство об учете в налоговом органе, выданное Межрайонной инспекцией ФНС России № 4 по Санкт-Петербургу компании «Оушн Леже (ЮК) Лимитед» в целях открытия счета в банке, в котором зафиксирована страна регистрации - Соединенное Королевство, также не подтверждает факт того, что указанная иностранная организации в период получения доходов от источников в Российской Федерации являлась налоговым резидентом Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии.

В соответствии с п. 1 ст. 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающей доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в п. 1 ст. 309 Кодекса, за исключением случаев, определенных п. 2 ст. 310, в валюте выплаты дохода.

В пп. 4 п. 2 ст. 310 НК РФ исключение сделано в отношении выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного п. 1 ст. 312 Кодекса.

В силу названной нормы при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, заверенное компетентным органом, указанным в международном договоре соответствующего иностранного государства.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, указанного подтверждения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, этот доход освобождается от удержания налога у источника выплаты.

Следовательно, несоблюдение условий, предусмотренных п. 1 ст. 310 Кодекса, обязывает налогового агента произвести удержание из дохода, выплачиваемого иностранному юридическому лицу, налога и его перечисление в бюджет.

В этом случае согласно п. 2 ст. 312 Кодекса при последующем подтверждении местонахождения иностранного юридического лица производится возврат ранее удержанного налога.

Порядок исчисления, а также порядок и сроки уплаты налога налоговыми агентами установлены в ст. 226 НК РФ. В п. 1 и 2 названной статьи предусмотрено, что российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога. Исчисление сумм и уплата налога производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со ст. 214.1, 227, 227.1 и 228 НК РФ с зачетом ранее удержанных сумм налога.

Согласно п. 4 ст. 226 НК РФ налоговый агент обязан исчислять и удерживать исчисленную сумму НДФЛ непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых им налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику.

В рассматриваемом случае в целях применения Соглашения об избежании двойного налогообложения должно быть представлено подтверждение фискального резидентства иностранной компании «Оушен Леже (ЮК) Лимитед» за период выплаты ей доходов, выданное Королевской налоговой и таможенной службой Великобритании.

Данный вывод согласуется с позицией, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ 28.12.2010 № 9999/10.

При таких обстоятельствах, суд полагает, что доводы Инспекции о том, что Банком в нарушение ст. 310 НК РФ, п. 1 ст. 312 НК РФ, пп. 3,7,8 п. 1 ст. 309 НК РФ, пп. 2 п. 2 ст. 284 НК РФ не исчислен, не удержан и не перечислен налог на доходы от источников в Российской Федерации за 2008 г. соответствуют положениям НК РФ.

В то же время доводы Банка о неправомерном начислении пеней на всю сумму не удержанного налога с доходов иностранных организаций, подлежащую перечислению в бюджет за 2008 г. в размере 103 367 руб. 58 коп..суд признает обоснованными.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что у Банка имелась переплата в федеральный бюджет.

Доводы Инспекции о том, что пени исчислены правомерно, поскольку переплата в федеральном бюджете была отражена по КБК налога на прибыль (18210101011010000110), а не по КБК налога на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство (18210101030011000110), судом отклоняются.

В силу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 17.12.1996 N 20-П, пени представляют собой компенсацию потерь бюджета в результате недополучения налоговых сумм в срок в случае задержки уплаты налога. Аналогичная позиция Конституционного Суда Российской Федерации выражена в определении от 04.07.2002 N 202-О.

Таким образом, если у налогоплательщика имеется переплата по другому налогу (одного вида с недоимкой), размер которой больше суммы причитающихся платежей, то задолженность отсутствует и бюджетная система не понесла каких-либо потерь.

Поскольку налог на прибыль является одним с налогом с доходов, полученных иностранной организацией видом налога (федеральным), следовательно, при наличии переплаты по налогу на прибыль у Банка не возникло задолженности перед бюджетной системой в целом.

В рассматриваемой ситуации у Банка в течение спорного периода имелась переплата в федеральный бюджет, таким образом, федеральный бюджет в рамках налога на прибыль, регламентированного гл. 25 НК РФ, в части имевшейся переплаты потерь не понес.

Исходя из положений п. 4 ст. 24 НК РФ обязанность налогового агента по перечислению налога установлена в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом для уплаты налога налогоплательщиком.

В силу ст. 109 НК РФ лицо может быть привлечено к ответственности лишь при наличии события налогового правонарушения и вины, обязанность доказывания которой возложена на налоговый орган.

Статья 123 НК РФ предусматривает, что неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию с налогоплательщика, влечет взыскание штрафа, при этом объектом нарушения, указанной нормы являются охраняемые законом интересы государства и общества по формированию доходной части бюджета.

Объективная сторона данного правонарушения включает в себя совершение неправомерных действий по неперечислению (неполному перечислению) налога и связанное с этим наступление негативных последствий - непоступление суммы налога в бюджет.

Так как ч. 1 НК РФ установлена ответственность налоговых агентов непосредственно за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению, в виде штрафа в размере 20 процентов от установленной суммы, подлежащей перечислению, следовательно, такая ответственность должна применяться независимо от того, была или не была соответствующая сумма удержана налоговым агентом у налогоплательщика в том случае, если сумма налога не поступила в соответствующий бюджет.

Необходимым условием привлечения налогового агента к ответственности является наступление негативных последствий - образование задолженности перед бюджетом в результате неуплаты соответствующей суммы налога. В связи с чем, при наличии переплаты у Банка по федеральным налогам в установленные периоды образования недоимки, которая перекрывала сумму налога, подлежащую уплате в бюджет, у налогового органа в данном случае отсутствовали основания для привлечения заявителя к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ.

При таких обстоятельствах, привлечение заявителя к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 57 786 руб. суд считает не соответствующим положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

По мнению налогового органа, облигации внешнего облигационного займа с окончательной датой погашения в 2030 г. RF 30 (МФ-128 (XS), код ценной бумаги -XS0114288789) относятся к категории обращающихся на рынке ценных бумаг, так как они допущены к обращению на ММВБ; информация о сделках с ними публикуется на официальном интернет-сайте Московской межбанковской валютной биржи (ММВБ), других Интернет ресурсах, а также может быть предоставлена организатором торговли в ином официальном порядке.

Проверкой установлено, что рассматриваемые сделки заключены между организациями, местом нахождения которых является территория Российской Федерации (ОАО «МБСП» и Государственная корпорация «Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)»). Соответственно местом совершения сделки, по мнению налогового органа, является Российская Федерация.

На основании указанных обстоятельств Инспекция считает, что данные ценные бумаги относятся к категории обращающихся на организованном рынке ценных бумаг.

Судом установлено, что Банком 05 ноября 2008 г. заключена сделка на реализацию 2 000 000 шт. облигаций внешнего облигационного займа, номиналом в 0,98 долларов США, с окончательной датой погашения в 2030 г. (RF 30, МФ-128(Х8), код ценной бумаги - XS0114288789). Дата исполнения сделки - 10 ноября 2008 г. Цена реализации по сделке составила 93,375 %, выручка от реализации - 49 421 553,61 руб. (2 000 000 шт. *0,98 долларов США*93,375%*27,0041 руб. курс ЦБ на дату исполнения 10.11.2008). Покупателем по данной сделке выступила Государственная корпорация «Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)», местонахождение -г.Москва.

Расчетным депозитарием, на счетах которого учитывались указанные облигации, являющиеся предметом сделки, являлся депозитарий RaiffeisenZentralbankOsterreichAG, Вена.

Особенности определения налоговой базы по операциям с ценными бумагами установлены ст. 280 Кодекса и зависят от признания их обращающимися либо не обращающимися на рынке ценных бумаг.

Из п. 3 ст. 280 НК РФ следует, что в целях гл. 25 НК РФ ценные бумаги признаются обращающимися на организованном рынке ценных бумаг только при одновременном соблюдении следующих условий:

- если они допущены к обращению хотя бы одним организатором торговли, имеющим на это право в соответствии с национальным законодательством;

- если информация об их ценах (котировках) публикуется в средствах массовой информации (в том числе электронных) либо может быть представлена организатором торговли или иным уполномоченным лицом любому заинтересованному лицу в течение трех лет после даты совершения операций с ценными бумагами;

- если по ним рассчитывается рыночная котировка, когда это предусмотрено соответствующим национальным законодательством, под которым в этом случае понимается законодательство того государства, на территории которого осуществляется обращение ценных бумаг (заключение гражданско-правовых сделок, влекущих переход права собственности на ценные бумаги, в том числе и вне организованного рынка ценных бумаг).

Судом установлено, что еврооблигации Российской Федерации, являвшиеся инструментом сделок заявителя в проверяемом периоде, полностью соответствовали всем условиям, установленным п. 3 ст. 280 НК РФ, выполнение которых необходимо для признания ценных бумаг обращающимися на организованном рынке ценных бумаг: они допущены к обращению на фондовой бирже ММВБ, информация о ценах публикуется в средствах массовой информации (Интернет), организатором торговли рассчитывается рыночная котировка, а также оспариваемая сделка заключена между организациями, местом нахождения которых является территория РФ.

Доводы Банка о том, что определить место совершения сделок невозможно, суд считает не обоснованными.

Согласно п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса (далее - ГК РФ) договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. При этом договор считается заключенным с момента получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (п. 1 ст. 433 ГК РФ).

Из ст. 444 ГК РФ следует, что если в договоре не указано место его заключения, он признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту.

Судом установлено, что местом совершения спорных сделок являлась Российская Федерация, поскольку оба контрагента российские организации.

С учетом изложенного под "национальным законодательством" в целях применения п. 3 ст. 280 НК РФ в настоящем спорном случае следует считать именно законодательство Российской Федерации, в силу чего и подлежали применению цены ММВБ.

Согласно п. 5 ст. 280 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) рыночной ценой ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, для целей налогообложения признается фактическая цена реализации или иного выбытия ценных бумаг, если эта цена находится в интервале между минимальной и максимальной ценами сделок (интервал цен) с указанной ценной бумагой, зарегистрированной организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения соответствующей сделки. В случае совершения сделки через организатора торговли под датой совершения сделки следует понимать дату проведения торгов, на которых соответствующая сделка с ценной бумагой была заключена.

При отсутствии информации об интервале цен у организаторов торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения сделки налогоплательщик принимает интервал цен при реализации этих ценных бумаг по данным организаторов торговли на рынке ценных бумаг на дату ближайших торгов, состоявшихся до дня совершения соответствующей сделки (если торги по этим ценным бумагам проводились у организатора торговли хотя бы один раз в течение последних 12-ти месяцев).

В случае реализации ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, по цене ниже минимальной цены сделок на указанном рынке ценных бумаг при определении финансового результата принимается минимальная цена сделки на организованном рынке ценных бумаг.

При этом возможности применения фактической цены реализации ценных бумаг по сделке без учета рыночной цены ст. 280 НК РФ не предусмотрено.

В случае реализации ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, по цене ниже минимальной цены сделок на организованном рынке ценных бумаг при определении финансового результата принимается минимальная цена сделки на организованном рынке ценных бумаг.

Согласно данным ММВБ ближайшие торги на организованном рынке ценных бумаг, по которым должен быть рассчитан интервал цен по облигациям внешнего облигационного займа с окончательной датой погашения в 2030 г. состоялись 31 октября 2008 г.

Таким образом, Банку при определении финансового результата по вышеуказанной сделке следовало отнести рассматриваемые ценные бумаги к категории обращающихся на организованном рынке и применить минимальную цену сделок на организованном рынке ценных бумаг на дату реализации, тогда как Банк, в нарушение п. 5 ст. 280 НК РФ, принял фактическую цену реализации, которая оказалась ниже минимальной цены сделок, зарегистрированных на организованном рынке ценных бумаг.

Суд полагает, что в результате данного нарушения Банком была занижена налоговая база по налогу на прибыль за 2008г. в сумме - 4 538 579,09руб. Сумма не исчисленного налога на прибыль за 2008г. составила 1 089 259руб.

Размер налога Банк не оспаривает.

Согласно ч. 3.1. ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

При таких обстоятельствах решение Инспекции в части начисления налога на прибыль в сумме 1 089 259 руб. следует признать соответствующим положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

Вп. 1.6.1 мотивировочной части обжалуемого решения установлено, что в нарушение ст. 210, 217 и 226 НК РФ заявителем не исчислен и не удержан НДФЛ с выплаченного дохода в виде суточных работникам Банка при их отъезде в командировку и возвращении из нее в один и тот же день. Сумма не удержанного НДФЛ составила 6 266 руб., в том числе, за 2008 г. - 3 081 руб., за 2009 г. - 3 185 руб. За не исчисление и неудержание НДФЛ Банк привлечен к ответственности по ст. 123 НК РФ, в виде штрафа в размере 1 253 руб., а также ему начислены пени в размере 1 706,53 руб.

Банк отмечает, что все места командирования работников (Финляндия, Дания, Москва) находились на значительном расстоянии от ОАО «МБСП» и мест жительства самих работников Банка.

В п. 1 ст. 252 НК РФ предусмотрено право налогоплательщика уменьшить в целях гл. 25 НК РФ полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми считаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

При этом обоснованными расходами признаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а документально подтвержденными - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со ст. 166 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) служебной командировкой является поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы.

Расходы на командировки учитываются для целей налогообложения прибыли при наличии подтверждающих эти расходы первичных документов и при условии их соответствия требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ.

Представленные в материалы дела документы подтверждают, что работники направлялись в командировку для выполнения служебного задания

Законодательством о налогах и сборах ни нормы суточных, ни порядок их установления применительно к НДФЛ не определены. Общий порядок установления таких норм и ограничения их размера предусмотрен только трудовым законодательством.

Так, согласно ст. 168 ТК РФ в случае направления в служебную командировку работодатель обязан возмещать работнику дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные). Порядок и размеры возмещения расходов, связанных со служебными командировками, определяются коллективным договором или локальным нормативным актом организации. При этом размеры возмещения не могут быть ниже размеров, установленных правительством Российской Федерации для организаций, финансируемых из федерального бюджета.

Следовательно, для организаций, финансируемых не из федерального бюджета, нормы суточных устанавливаются коллективным договором или локальным нормативным актом и ограничены только минимальным размером.

Указанная правовая позиция согласуется с решением ВАС РФ от 26.01.2005 N 16141/04, которым признано несоответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации и недействующим полностью письмо Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 17.02.2004 № 04-2-06/127 "О налогообложении компенсационных выплат по возмещению расходов, связанных со служебными командировками".

Кроме того, суд руководствуется правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в определении от 04.06.2007 N 320-О-П и его постановлении от 24.02.2004 № 3-П, и правовой позицией ВАС РФ, определенной в постановлении Пленума от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление № 53), где определено, что гл. 25 НК РФ регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли. Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности.

Расходы на оплату суточных при отъезде в командировку и возвращении из нее в один и тот же день удовлетворяют требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ, являются экономически оправданными затратами, и, следовательно, могут уменьшать налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций, а также не могут рассматриваться как доход сотрудников банка, с которых уплачивается НДФЛ.

Таким образом, решение Инспекции в части предложения уплатить налог на прибыль в сумме 799 руб., НДФЛ в сумме 6 266 руб., штраф в сумме 1 253 руб., пени в сумме 1 706 руб. 53 коп. не соответствует положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

В обоснование решения Инспекция указывает, что в нарушение требований п. 7 ст. 226 НК РФ в 2008, 2009 г. Банк перечислил НДФЛ, удержанный из доходов работников обособленных подразделений, в бюджет субъекта Российской Федерации по месту нахождения головной организации, в результате чего образовалась переплата налога в бюджет по месту головной организации и задолженность Банка по перечислению НДФЛ в бюджеты субъектов Российской Федерации по месту нахождения обособленных подразделений в городах Самара, Волгоград и Ульяновск в общей сумме 192 776 руб.

В силу пп. 1 п. 3 и п. 4 ст. 24 НК РФ обязанность по перечислению налога возникает у налогового агента после фактического удержания налога из средств, выплачиваемых налогоплательщику.

На основании п. 1 ст. 226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также обособленные подразделения иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в п. 2 этой статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму НДФЛ, исчисленную в соответствии со ст. 224 НК РФ с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей.

В соответствии с абз. 1 п. 7 ст. 226 НК РФ совокупная сумма налога, исчисленная и удержанная налоговым агентом у налогоплательщика, в отношении которого он признается источником дохода, уплачивается по месту учета налогового агента в налоговом органе.

Судом установлено, и Инспекцией не оспаривается, что Банк надлежаще исполнил свою налоговую обязанность по уплате НДФЛ за 2008 – 2009 г.

В частности, Банк перечислил в бюджет Российской Федерации НДФЛ в размере 192 776 руб.

Обязанность по перечислению НДФЛ в бюджет по месту нахождения обособленного подразделения возникает у Банка с момента постановки на налоговый учет в налоговом органе по месту нахождения обособленного подразделения.

Обособленные подразделения Банка в следующих городах были зарегистрированы для целей налогового контроля:

- Волгоград 24.12.2008 (уведомление направлено налоговым органом 19.01.2009 исх. № 640514);

- Самара – 13.10.2008 (уведомление направлено налоговым органом 12.11.2008 исх № 433139);

- Ульяновск – 01.07.2009 (уведомление направлено налоговым органом 20.07.2009 исх № 873669);

Учитывая то, что Банк в силу объективных причин не обладал информацией о дате фактической постановки на учет в налоговом органе поскольку информация о постановке на учет была доведена до налогоплательщика не в день постановки и даже не в день направления уведомления, а значительно позже, следовательно, ОАО «МБСП» не знал и не мог знать о том, с какого момента за кокой период необходимо уплачивать НДФЛ в бюджет по месту нахождения филиалов.

Кроме того, судом установлено, что выплата заработной платы работникам филиалов осуществлялась «головным офисом» в Санкт-Петербурге.

При таких обстоятельствах, перечисление НДФЛ по месту выплаты ( в Санкт –Петербурге) не может влечь за собой начисление пеней, поскольку начисление пеней возможно только в том случае, если у налогоплательщика имеется фактическая задолженность перед бюджетом.

В соответствии с п. 1 ст. 75 НК РФ, пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Федеральным законом от 26.04.2007 № 63-ФЗ в Бюджетный кодекс Российской Федерации введена ст. 160.1 "Бюджетные полномочия главного администратора доходов бюджета", предоставившая налоговому органу право принимать решение о зачете (уточнении) платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации.

Ошибка в указании кода ОКАТО при наличии факта зачисления налога на соответствующий счет казначейства может быть исправлена путем подачи налоговым агентом заявления об уточнении платежа (п. 7 и 8 ст. 45 НК РФ).

Указанная позиция соответствует Определению ВАС РФ от 25.02.2011 N ВАС-16910/10 по делу № А66-15290/2009.

Таким образом, решение Инспекции в части предложения уплатить недоимку по НДФЛ в сумме192 776 руб. и пени в сумме 46958 руб. не соответствует положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд

решил:

Требования заявителя удовлетворить частично.

Признать недействительными оспариваемые части решения от 19.06.2011 № 03-38/1737 и требований № 280 и № 280/1 от 19.08.2011 Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 9, за исключением п. 1.3 мотивировочной части решения в части начисления налога на прибыль в сумме 1 089 259 руб.

Взыскать с Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 9 расходы по уплате государственной пошлины в сумме 8 000 руб. в пользу ОАО «Международный банк Санкт-Петербурга».

Выдать ОАО «Международный банк Санкт-Петербурга» справку на возврат из федерального бюджета государственной пошлины в сумме 4 000 руб.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения.

Судья Соколова С.В.