Гражданский кодекс часть 1

- от заявителя: Никифоров А.А., по доверенности от 31.05.2010 № 205, Полякова И.А., по доверенности от 31.05.2010 № 205, Риммер Т.В., по доверенности от 18.01.2010 № 101,

- от заинтересованного лица: Григорьева М.С., по доверенности от 11.11.2009 №04, Григорьева К.А., по доверенности от 16.03.2010 № 04,

установил:

ОСО «МДМ-Банк» (далее – заявитель, налогоплательщик, Банк), уточнив заявленные требования в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 9 (далее – Инспекция, налоговый орган) от 20.08.2008 № 16-21/24 в части доначисления 192 796 635 руб. налога на прибыль, начисления соответствующих сумм пеней и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.02.2009 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2009 решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.02.2009 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа (далее – ФАС СЗО) от 26.10.2009 решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.02.2009 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2009 по делу № А56-51764/2008 в части признания недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 9 от 20.08.2008 № 16-21/24 по эпизодам, связанным с доначислением 187 670 836 руб. налога на прибыль, начислением соответствующих сумм пеней и штрафа, отменено.

Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга Ленинградской области.

Отмена судебных актов мотивирована судом кассационной инстанции неполным исследованием судами первой и апелляционной инстанций доказательств по делу и доводов, имеющих существенное значение для всестороннего и объективного рассмотрения спора.

При новом рассмотрении спора судом установлено, что из текста постановления ФАС СЗО следует, что при новом рассмотрении дела судам необходимо дать правовую оценку следующим доводам Инспекции:

- новая дата выкупа, новая дата поставки и сумма выкупа (в соответствии с оформленными сторонами Подтверждениями изменений условий сделки) являются существенными условиями сделки РЕПО, определенными Генеральными соглашениями от 10.10.2003, от 12.07.2004, от 17.12.2003, а новая цена выкупа относится к существенным условиям в силу ст. 247 и 280 НК РФ;

- указанные существенные условия были согласованы сторонами именно при подписании Подтверждений изменения условий сделки и применительно к ст.280 НК РФ содержащееся в Генеральных соглашениях требование об исполнении всех обязательств по сделке на новых условиях позволяет считать дату подписания Подтверждения изменения условий сделки РЕПО датой подписания договора реализации ценных бумаг;

- рынок РЕПО является по сути рынком кредитных ресурсов (а не рынком обращения ценных бумаг) и не имеет никакого отношения к установленному ст.280 НК РФ порядку определения налоговой базы по операциям, связанным с реализацией ценных бумаг (в том числе и в случаях, когда была не исполнена вторая часть РЕПО).

В целях установления обоснованности налогообложения необходимо установить дату подписания договора по всем существенным условиям, согласно п. 5 ст. 280 НК РФ «датой совершения сделки считается дата определения всех существенных условий передачи ценной бумаги, то есть дата подписания договора».

Из указанной нормы прямо следует, что датой совершения сделки является дата подписания договора, согласно которому стороны достигли соглашения по существенным условиям сделки.

К перечню существенных условий спорных сделок следует отнести:

- дату выкупа (п.5.1 пп. «м» Генеральных соглашений);

- дату поставки ценных бумаг по второй части сделки РЕПО (п.5.1 пп. «н» Генеральных соглашений).

К перечню несущественных условий спорных сделок относятся:

- сумма выкупа не определена сторонами как существенное условие сделок РЕПО;

- цена выкупа также не определена сторонами как существенное условие и не может быть определена в качестве таковой по нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

В налоговом законодательстве отсутствует определение существенных условий сделки. Статьи 241 и 280 НК РФ, на которые ошибочно ссылается налоговый орган в подтверждение того, что цена выкупа является существенным условием, не определяют понятие существенных условий.

Согласно ст. 11 НК РФ необходимо обратиться к гражданскому законодательству.

В силу ст.432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) существенными условиями являются соглашение о предмете договора, а также условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные.

Поскольку ни в законе, ни соглашением сторон цена выкупа не определена в качестве существенного условия сделки она таковой являться не может.

Из материалов дела установлено, что в спорном периоде заявителем подписывались соглашения о досрочном исполнении сделок на новых условиях, которые не являются существенными условиями.

Налогоплательщик подписывал подтверждения условий сделок и подтверждения изменения условий сделок.

При этом налоговый орган считает, что в настоящем споре имеется договор об установлении существенных условий сделки (Подтверждений условий сделки), а также договор об изменении (подтверждение изменений условий сделки) этих существенных условий, а соответственно есть две даты подписания договора.

В целях налогообложения, по мнению налогового органа, нужно брать последнюю по времени дату, поскольку на этот момент окончательно «определяются» существенные условия сделки.

Суд не может согласиться с данными доводами налогового органа, т.к. в спорном периоде отсутствовали договоры об изменении существенных условий сделок (были только договоры об их установлении).

Гражданское законодательство Российской Федерации (ст. 170 ГК РФ) и правоприменительная практика Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее – ВАС РФ) по налогам исходит из того, что содержание правоотношений определяется не по названию подписанного сторонами документа, а по его содержанию.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что Подтверждением об изменении условий по своему содержанию являются в рассматриваемом споре:

- досрочное исполнение договора (предусмотрено и следует из Генсоглашения - п.7);

- и изменение условий о цене выкупа и сумме выкупа в результате пересчета исходя из согласованной в Генсоглашении формуле (п. 5.2.2.) (не являются существенными условиями).

Досрочное исполнение договора не тождественно изменению договора. Как следует из судебной практики, досрочное исполнение обязательств по сделке не может рассматриваться как самостоятельная сделка.

Досрочное исполнение, как и всякое надлежащее исполнение, есть не что иное как прекращение обязательств (ст. 408 ГК РФ).Изменение обязательств, условий договора сохраняет обязательства в измененном виде (ст.453 ГК РФ).

Таким образом, в спорном периоде отсутствовал договор об изменении спорных
сделок в части существенных условий (дата поставки и дата выкупа).

В данном случае имело место изменение несущественных условий - суммы и цены выкупа. Следовательно, в спорном периоде заявитель подписывал с контрагентами
договоры:

- об установлении всех существенных условий сделок (подтверждение условий

сделок);

- об изменении несущественных условий сделок.

Как мы указывали выше, соглашение о досрочном исполнении не является договором, сделкой.

В связи с тем, что для целей налогообложения по п. 5 ст. 280 НК РФ важна дата

определения существенных условий, датой подписания договора является дата подписания подтверждений условий сделок, а не дата подписания подтверждений изменений несущественных условий.

По вопросу момента определения рыночной цены ценной бумаги согласно ст. 280 НК РФ судом установлено нижеследующее.

В решении решением ВАС РФ от 09.11.2004№8971/04 указано, что п. 5 ст. 280 НК РФ (помимо абзаца пятого) не содержит норм, позволяющих сделать вывод о наличии в нем положений об определении экономической выгоды (дохода) в размере, превышающем сумму средств, причитающихся стороне по договору. Необходимость корректировки договорной (фактической) цены в упомянутом абзаце путем доведения ее до минимальной цены, зарегистрированной организатором торговли на рынке ценных бумаг, обусловлена возможным несовпадением фактической цены с рыночной ценой, определение которой дано в абзаце первом указанного пункта, что экономически обоснованно, поскольку предполагается наличие у продавца возможности реализовать ценную бумагу на организованном рынке по минимальной (рыночной) цене.

В момент подписания Подтверждений изменений условий спорных сделок заявитель был лишен возможности определить цену и сумму выкупа иначе как по согласованной сторонами формуле. Иными словами, у Банка не было возможности реализовать ценную бумагу по рыночной цене в момент подписания Подтверждений изменений условий сделки.

Возможность реализовать ценную бумагу по другой цене была только до момента подписания сделки РЕПО (Подтверждений условий сделки, а не изменений условий сделки), когда стороны принимали на себя обязательства и определяли порядок исчисления цены, суммы выкупа.

Таким образом, с учетом указанного выше толкования ст.280 НК РФ ВАС РФ корректировка дохода налогоплательщика должна осуществляться исходя из рыночных цен на дату заключения сделки РЕПО.

Относительно порядка определения рыночной цены ценной бумаги согласно ст.280 НК РФ и ст.40 НКРФ судом установлено следующее.

В связи с тем, что по сделкам РЕПО не исполнена вторая часть (произведен зачет) ФАС СЗО переквалифицировал вторую часть сделки РЕПО в операцию по реализации ценных бумаг.

Исходя из этого, ФАС СЗО указал, что налогооблагаемый доход по
таким сделкам должен быть исчислен в соответствиями с положениями п. 2 и 5 ст.280 НК РФ. Согласно положениям п. 5 ст. 280 НК РФ в случае реализации ценных бумаг при определении финансового результата принимается фактическая цена реализации, если она находится в интервале между максимальными и минимальными ценами сделок, зарегистрированными организатором торговли, - рыночными ценами.

Судами первой и апелляционной инстанций сделан вывод о том, что согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 25.05.2004 № 13860/03 рыночная цена по ст.280 НК РФ должна определяться с учетом общих положений ст.40 НК РФ.

В соответствии с п. 4 ст.40 НК РФ рыночные цены должны определяться по сделкам с сопоставимыми экономическими условиями. Следовательно, в целях исчисления финансового результата по ст.280 НК РФ должен быть определен интервал цен по сделкам с сопоставимыми (со спорной сделкой) экономическими условиями.

Если рассматривать спорные сделки как договоры купли - продажи ценных бумаг (в соответствии с логикой кассационного суда), то их необходимо расценивать как сделки по реализации активов с отсрочкой исполнения (по цене, порядок определения которой установлен при заключении договора).

Следовательно, для соблюдения требования ст.280 НК РФ и п.4 ст.40 НК РФ об учете цен по сопоставимым сделкам, Инспекции необходимо сравнивать цены по спорным сделкам если даже и не со сделками РЕПО, то с рыночными ценами по аналогичным сделкам с отсрочкой исполнения.

Кроме того, сделки, на основании которых налоговый орган определил
минимальную рыночную цену, не были заключены на условиях сопоставимых со
сделками заявителя и по другому основанию.

Сделки, цена по которым применена Инспекцией, заключались лицами, свободными в определении цены.

Цена продажи Банком ценных бумаг была предопределена той формулой, которую стороны согласовали в день заключения ими договора, т.е. стороны не были свободны в определении условий продажи акций по второй части РЕПО.

Указанная формула включает в себя рыночную цену ценных бумаг, действовавшую на момент заключения договора. Эту цену могли знать только заявитель и его контрагент, они не могли предугадать ту цену, которая будет действовать на момент продажи акций. Участники же рынка ценных бумаг, которые заключили сделку, цена по которой применена налоговым органом, знали о рыночной котировке ценных бумаг в этот день, и не были связаны обязательствами, обусловленными исполнением первой части договора РЕПО.

В силу п. 3 ст. 3 НК РФ налоги и сборы должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными. Тот факт, что на спорные сделки не распространяются особые правила налогообложения, предусмотренные ст. 282 НК РФ, не означает, что эти сделки квалифицируются как сделки купли-продажи без учета экономических условий, при которых они совершались.

При определении налоговой базы по спорным сделкам Банк руководствовался письменными разъяснениями Минфина России.

В силу пп.3 п. 1 ст. 111 НК РФ выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений о порядке исчисления налога, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым органом в пределах его компетенции является обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения.

В ответ на запрос Банка о порядке исчисления налога на прибыль по спорным сделкам Минфин России направил Банку письмо от 14.03.2006 №03-03-04/2/74, в котором подтверждена правильность исчисления налога Банком. Учитывая адресный характер данного письма, оно, помимо того, что подчеркивает правильность действий Банка по исчислению и уплате налога на прибыль, также исключает возможность взыскания с Банка по данному эпизоду соответствующих сумм штрафов. Отказ налогового органа принять данное письмо во внимание необоснован. Банк в запросе перечислил все оспариваемые Инспекцией условия сделок РЕПО, в том числе дату поставки ценных бумаг и цену сделки, и указал на возможность их изменения в будущем. Таким образом, ответ Минфина России основан на полной и достоверной информации.

В связи с изложенным доначисление Банку штрафных санкций по
оспариваемому эпизоду незаконно, противоречит ст. 111 НК РФ.

Кроме того, судом установлены следующие обстоятельства.

Заявитель, не согласившись с постановлением ФАС СЗО от 26.10.2009 по делу № А56-51764/2008, обратился в ВАС РФ с заявлением о пересмотре в порядке надзора указанного судебного акта.

В заявлении налогоплательщик указал, что в связи с проведением зачета встречных однородных требований по второй части спорных сделок РЕПО, он, как и налоговый орган при проверке, определял налоговую базу по налогу на прибыль по этим сделкам по правилами ст. 280 НК РФ (операции с ценными бумагами), а не ст.282 НК РФ (операции РЕПО с ценными бумагами).

Налогоплательщик также указывал, что при применении правил ст.280 НК РФ (о сравнении фактической цены реализации акций с их рыночной ценой) необходимо учитывать требования ст.40 НК РФ о сопоставимых коммерческих условиях сравниваемых сделок.

Применительно к настоящему спору, - налоговый орган согласно указанным положениям Налогового кодекса Российской Федерации должен был определить рыночную цену таких же акций, реализуемых по сделкам РЕПО на сопоставимых коммерческих условиях.

ВАС РФ в своем определении от 01.02.2010, по сути, не стал оценивать указанные выше доводы.

В тексте определения ВАС РФ прямо указано, что им оценивался довод налогоплательщика о необходимости применения правил ст.282 НК РФ к сделкам РЕПО, по которым вторая часть исполнена путем зачета.

Однако, как следует из заявления в ВАС РФ о пересмотре в порядке надзора, Банк не ставил под сомнение применение в споре правил ст. 280 НК РФ и не пытался убедить ВАС РФ в необходимости применения правил ст. 282 НК РФ.

Банк указывал на неправомерность гражданско-правовой переквалификации судом кассационной инстанции сделок РЕПО, обязательства по второй части которых были прекращены зачетом встречных однородных требований, в договоры купли-продажи ценных бумаг.

В отношении данного довода ВАС РФ указал, что он отклоняет данный довод, так как Банк в надзорном заявлении не раскрыл существо «проведенного зачета». При этом судьи ВАС РФ сослались на то, что действующее законодательство предусматривает различные варианты урегулирования взаимных требований, возникающих в связи с неисполнением второй части сделки РЕПО, а также подчеркнул, что Банк не лишен возможности изложить свою позицию, основанную на анализе экономической сути отношений, возникших в связи с исполнением первой части сделок РЕПО и прекращением обязательств банка по обратной продаже акций путем зачета взаимных требований, при новом рассмотрении дела.

Реализуя данную возможность Банк полагает, что в соответствии с
действующим законодательством в случаях, если на дату исполнения второй части РЕПО обязательство по реализации акций не исполнено сторонами может быть применена процедура урегулирования взаимных требований (абз. 10 п.1 ст.282 НК РФ).

При этом действующее законодательство квалифицирует зачет однородных
требований по поставке акций в качестве надлежащего исполнения, которое не влечет
необходимость применения процедур урегулирования взаимных требований (абз. 14 п.1
ст.282 НК РФ).

Как указано в абз. 14 п.1 ст.282 НК РФ при надлежащем исполнении второй части сделки РЕПО применяется порядок налогообложения установленный ст.282 НК РФ.

В законодательстве имеется только одно ограничение, исключающее квалификацию зачета в качестве надлежащего исполнения, - зачет обязательств по поставке акций по первой и второй частям в рамках одной сделки РЕПО.

В судебном заседании налогоплательщик пояснил, что по спорным сделкам РЕПО производился зачет обязательств по поставке ценных бумаг по второй части РЕПО в счет обязательств по покупке ценных бумаг по первой части другой сделки РЕПО (налоговый орган подтверждает этот факт в акте проверки).

Таким образом, если руководствоваться указаниям ВАС РФ о применении норм права со ссылкой на действующее законодательство, изложенными в определении от 01.02.2010 № ВАС-18160/09, то и налоговому органу, и банку, и суду следует пересчитать налоговую базу по налогу на прибыль в соответствии с правилами ст. 282 НК РФ (операции РЕПО с ценными бумагами), а не ст.280 НК РФ (операции с ценными бумагами).

Кроме того, помимо ВАС РФ, Минфин России также
рассматривает зачет обязательств по поставке акций по второй части сделки РЕПО в
качестве надлежащего исполнения сделки РЕПО (в спорном периоде).

При пересчете налоговой базы по спорным сделкам в соответствии с
вышеизложенными указаниями ВАС РФ недоимка, пени и штраф, доначисленные
налоговым органом по оспариваемому решению, не возникают.

По поводу обстоятельств дела, связанных с неттингом по сделкам РЕПО судом установлено, что при применении налоговым органом правил налогообложения сделок по реализации акций, установленных в ст.280 НК РФ, у банка не возникает дохода от реализации.

Датой получения дохода от реализации ценных бумаг признается дата их реализации (п.3 ст.271 НК РФ, п.2 ст.280 НК РФ). При этом под реализацией ценных бумаг понимается передача права собственности одним лицом другому (п.1 ст.39 НК РФ).

Предметом сделок РЕПО были бездокументарные именные акции. Право собственности на такие ценные бумаги переходит в момент внесения приходной записи по счету депо приобретателя (ст.29 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»).

Как отмечает налоговый орган, обязательство банка по продаже акций по второй части сделки РЕПО прекращалось путем зачета (неттинга). В ходе проверки налоговый орган установил, что при осуществлении неттинга по операциям с ценными бумагами фактического перехода ценных бумаг в проверяемом периоде не происходит, «что подтверждается выписками по счетам ДЕПО Банка (внутренними, предоставленными Банком в рамках выездной налоговой проверки, и полученными в ответ на Поручение № 298 об истребовании документов (информации) у НП «Национальный депозитарный центр...»)». При этом налоговый орган делает противоречивый вывод о невозможности применения ст.282 НК РФ в связи тем, что по спорным сделкам РЕПО отсутствует исполнение в виде реализации ценных бумаг, и о возможности применения ст.280 НК РФ (которая также требует наличия операции по реализации ценных бумаг).

В судебном заседании представителями заявителя была представлена дополнительная письменная позиция, а также были даны пояснения, которые приняты судом как обоснованные по праву в силу нижеследующего.

Спорные сделки подлежат налогообложению по правилам ст.282 НК РФ, а не ст.280 НК РФ.

В спорном периоде Банк не должен был «переквалифицировать» спорные сделки РЕПО в сделки купли-продажи ценных бумаг:

Во-первых, потому, что такая обязанность (в случае неисполнения второй части сделки РЕПО) в спорном периоде (2005 год) была установлена только для продавца по первой части сделки РЕПО. Банк являлся покупателем по первой части сделки РЕПО. Такая обязанность для покупателя появилась с 2006 года (ст.282 НК РФ в ред. от 06.06.2005 N 58-ФЗ).

Во-вторых, по мнению заявителя, неттинг (зачет) по второй части сделки РЕПО является надлежащим исполнением в целях налогообложения.

Надлежащее исполнение второй части сделки РЕПО, срок по которой не превышает 6 месяцев (в спорном периоде - 2005 год), не влечет обязанности «переквалификации» сделки РЕПО в сделки купли-продажи ценных бумаг (п.1 ст.282 НК РФ).

Иное толкование устанавливало бы различный, дискриминационный порядок налогообложения в зависимости от выбранного сторонами способа прекращения обязательства (исполнение, зачет), что противоречит установленным в ст. 3 НК РФ основным принципам налогообложения (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 20.02.2001 N 3-П, определение Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-0).

Следовательно, у Банка отсутствовала такая обязанность, поскольку спорные сделки РЕПО не превышали указанный период.

Таким образом, доначисление недоимки, пеней и штрафа по спорным операциям в связи с применением ст.280 НК РФ противоречит налоговому законодательству Российской Федерации.

Кроме того, судом установлено, что даже применение к спорным сделкам правил ст.280 НК РФ не влечет возникновение у налогоплательщика недоимки, пеней и штрафа.

Объект налогообложения по операциям с ценными бумагами возникает в момент их реализации налогоплательщиком или в момент их иного выбытия (п.3 ст.271 НК РФ, ст.280 НК РФ).

У Банка отсутствовала реализация или иное выбытие спорных ценных бумаг, т.е. обязанность по исчислению налогов не возникла.

Датой получения дохода от реализации ценных бумаг признается дата их
реализации (п.3 ст.271 НК РФ, п.2 ст.280 НК РФ). При этом под реализацией ценных бумаг понимается передача права собственности одним лицом другому (п.1 ст.39 НК РФ).

Предметом сделок РЕПО были бездокументарные именные акции. Любая операция с такими ценными бумагами (в т.ч. выбытие, реализация) отражается по счету депо приобретателя в момент внесения приходной записи (ст.29 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»).

Как отмечает налоговый орган, обязательство Банка по продаже акций по
второй части сделки РЕПО прекращалось путем зачета (неттинга).

В ходе проверки налоговый орган установил, что при осуществлении неттинга по операциям с ценными бумагами фактического перехода ценных бумаг (реализация, иное выбытие) в проверяемом периоде не происходит, «что подтверждается выписками по счетам ДЕПО Банка (внутренними, предоставленными Банком в рамках выездной налоговой проверки, и полученными в ответ на Поручение № 298 об истребовании документов (информации) у НП «Национальный депозитарный центр...»)».

В связи с этим указание налогового органа в дополнениях к отзыву от 02.06.2010 на то, что имело место иное выбытие ценных бумаг, отличное от реализации, не только противоречит выписке по счету ДЕПО, но и установленному налоговым органом в решении факту.

При этом Инспекция делает противоречивый вывод о невозможности применения ст.282 НК РФ в связи тем, что по спорным сделкам РЕПО отсутствует исполнение в виде реализации ценных бумаг, и о возможности применения ст.280 НК РФ (которая также требует наличия операции по реализации, иному выбытию ценных бумаг).

Таким образом, в связи с тем, что при прекращении обязательств Банка по второй части сделок РЕПО реализации ценных бумаг по смыслу Налогового кодекса Российской Федерации не происходило, у налогового органа отсутствовали основания применять ст. 280 НК РФ и, как следствие, - определять облагаемый налогом на прибыль доход от реализации акций.

Налоговый орган в дополнительных пояснениях также указал, что в отношении части спорных ценных бумаг неттинг отсутствовал и была фактическая реализация ценных бумаг, влекущая обязанность по уплате налога на прибыль.

В отношении указанной части налогоплательщик сообщает, что анализ налогового законодательства Российской Федерации и правовых позиций ВАС РФ позволяет сделать вывод, что при применении правил ст. 280 НК РФ датой совершения внебиржевой сделки, на которую определяется биржевая рыночная цена по аналогичным ценным бумагам для целей ее сравнения с фактической ценой, является дата заключения договора (а не дата его изменения).

Данная позиция налогоплательщика основана на следующем.

Налоговым законодательством предусмотрена необходимость корректировки фактической цены реализации ценных бумаг путем доведения ее до минимальной биржевой цены (ст.280 НК РФ).

В соответствии с п. 5 ст. 280 НК РФ такая корректировка производится на дату совершения сделки. При этом под датой совершения сделки понимается дата определения всех существенных условий передачи ценной бумаги, то есть дата подписания договора.

Иными словами, исходя из прямого указания закона и из определенной ВАС
РФ цели необходимости корректировки фактической цены реализации ценных бумаг под датой совершения сделки следует понимать:

- момент определения существенных условий передачи ценной бумаги;

- условия, которые предполагают наличие у продавца возможности реализовать ценную бумагу на бирже по рыночной цене.

В налоговом законодательстве существует неопределенность в том, что
следует понимать под существенными условиями передачи ценной бумаги.

Если под существенными условиями передачи ценной бумаги понимать существенные условия договора, то в силу ст. 432 ГК РФ существенными условиями договора являются соглашение о предмете договора, а также условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные.

Таким образом, в связи с тем, что при прекращении обязательств Банка по
второй части сделок РЕПО реализации ценных бумаг по смыслу Налогового кодекса Российской Федерации не происходило, у налогового органа отсутствовали основания применять ст.280 НК РФ и, как следствие, - определять облагаемый налогом на прибыль доход от реализации акций.

Следовательно, доначисление налоговым органом оспариваемой Банком
недоимки, пеней и штрафа в любом случае неправомерно.

При таких обстоятельствах, на основании изложенного, требования заявителя являются правомерными и подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд

решил:

Признать недействительным решение МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 9 от 20.08.2008 № 16-21/24 по эпизоду, связанному с доначислением 187 670 836 руб. налога на прибыль, начислением соответствующих сумм пеней и штрафов.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения или кассационная жалоба в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в силу.

Судья Захаров В.В.