Гражданский кодекс часть 1

Управление федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по республике Карелия (далее - Управление) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к публичному акционерному обществу "МегаФон" (далее – заинтересованное лицо, Общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

Определением от 17.05.2019 заявление принято к производству, рассмотрение дела назначено на 05.06.2019.

Протокольным определением от 05.06.2019 судебное заседание отложено на 07.06.2019.

Возражений о переходе к судебному разбирательству от сторон не поступило. Суд, завершив предварительное судебное заседание, открыл судебное заседание в первой инстанции в порядке статей 136-137 АПК РФ перешел к рассмотрению спора по существу.

Представитель административного органа в судебное заседание не явился, направил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя, представитель заинтересованного лица против удовлетворения заявления возражал.

Изучив материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, в ходе рассмотрения обращений ООО «Телевизионная компания «Брэвис» административным органом было установлено, что Обществом осуществляется предпринимательская деятельность с нарушением условий лицензий № 162939 «Услуги подвижной радиотелефонной связи», выразившееся в том, что Общество, являющиеся оператором связи, без законных оснований приостановило оказание услуг связи по договору на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, заключённого 09.11.2004 между заинтересованным лицом и ООО «Телевизионная компания «Брэвис».

По признакам состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, должностным лицом Управления Роскомнадзора по Республике Карелия в отношении Общества, в отсутствии представителя общества надлежащим образом извещенного о дате, времени и месте составления протокола, составлен протокол об административном правонарушении от 17.04.2019 № АП-10/3/252.

В соответствии со статьей 23.1 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении материалы дела об административном правонарушении направлены в Арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) влечет за собой ответственность, установленную частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Объектом данного вида правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, обеспечивающие единую государственную политику в области правовых основ единого рынка, а также защиту прав и законных интересов граждан, их здоровья, нравственности, оборону страны и безопасность государства.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 Кодекса, составляют действия по осуществлению предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Как следует из пункта 1 статьи 3 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Федеральный закон № 99-ФЗ), лицензирование - деятельность лицензирующих органов по предоставлению, переоформлению лицензий, продлению срока действия лицензий в случае, если ограничение срока действия лицензий предусмотрено федеральными законами, осуществлению лицензионного контроля, приостановлению, возобновлению, прекращению действия и аннулированию лицензий, формированию и ведению реестра

лицензий, формированию государственного информационного ресурса, а также по предоставлению в установленном порядке информации по вопросам лицензирования.

В силу пункта 2 статьи 3 Федерального закона № 99-ФЗ лицензия – специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензирующим органом на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, в случае, если в заявлении о предоставлении лицензии указывалось на необходимость выдачи такого документа в форме электронного документа.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Федерального закона № 99-ФЗ лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом, в соответствии с федеральными законами, указанными в части 3 статьи 1 настоящего Федерального закона и регулирующими отношения в соответствующих сферах деятельности.

Согласно дефиниции пункта 7 статьи 3 Федерального закона №99-ФЗ лицензионные требования представляют собой совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования.

Как следует из пункта 1 статьи 8 Федерального закона № 99-ФЗ, лицензионные требования устанавливаются положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

Лицензионные требования включают в себя требования к созданию юридических лиц и деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей в соответствующих сферах деятельности, установленные федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и направленные на обеспечение достижения целей лицензирования, в том числе требование, предусмотренное частью 5 настоящей статьи (пункт 2 статьи 8 Федерального закона № 99-ФЗ).

Лицензия, как следует из пункта 1 статьи 9 Федерального закона № 99-ФЗ, предоставляется на каждый вид деятельности, указанный в части 1 статьи 12 настоящего Федерального закона.

В соответствии с п. 5 лицензии №162939 «Услуги подвижной радиотелефонной связи», лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Оказание услуг подвижной радиотелефонной связи в Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) и Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342 «О порядке оказания услуг телефонной связи» (далее - Правила № 1342).

Согласно статье 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Возражая против удовлетворения требований Общество указало, что приостановило оказание услуг связи ООО «Телевизионная компания «Брэвис», поскольку последним осуществлялась массовая рассылка SMS-сообщений, при этом договор на оказание такой услуги сторонами не заключался.

В силу статьи 2 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Иных критериев SMS-рассылки законодательством не установлено.

В соответствии с части 2 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Согласно ч асти 1 статьи 46 Закона о связи оператор связи обязан прекратить оказание услуг по пропуску по своей сети трафика, содержащего осуществляемую с нарушением требований Закона о связи рассылку.

Однако договора между Обществом и ООО «Телевизионная компания «Брэвис», предметом которого являются услуги по осуществлению именно рассылки, заключено не было.

Между тем, с абонентом был заключен договор на оказание услуг связи, неотъемлемой частью которого являлись Условия оказания услуг ПАО «МегаФон».

В силу пункта 2.29 Условий под «рассылкой по сети связи» стороны договорились считать передачу Абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи, в том числе передача Абонентам Оператора коротких текстовых сообщений путем формирования текста короткого текстового сообщения и/или отправки короткого текстового сообщения автоматическим способом, а также одновременная или последовательная отправка коротких текстовых сообщений заранее определенному списку получателей. Рассылка по сети связи Оператора осуществляется только на основании договора об оказании услуг по осуществлению рассылки.

Согласно пункту 15.9 Условий Оператор вправе приостановить предоставление Услуг Абоненту в случае, если Абонент причиняет вред Оператору, другим Абонентам и/или третьим лицам с использованием Услуг, осуществляет неоднократные попытки активации несуществующих Карт оплаты, без согласования с Оператором использует Абонентский номер и/или Абонентское устройство для организации Рассылок по сети связи без отдельного соглашения с Оператором, Автоматизированных центров, проведения лотерей, голосований, конкурсов, рекламы, опросов, массовых рассылок, установки Шлюзов, а также без согласования с Оператором использует системы дозвона, Шлюзы и услуги связи, предоставляемые лицами, не имеющими лицензии или разрешения на осуществление подобного рода деятельности, или осуществляет иные действия, направленные на извлечение прибыли, в том числе противоправные.

Таким образом, в рассматриваемом случае абонент нарушил условия договора, содержащего прямой запрет на осуществление SMS-рассылок без заключения договора в связи с чем оператор, в соответствии с положениями пункта 15.9 Условий приостановил представление услуги.

В заявлении Управление указывает, что указанные действия ООО «Телевизионная компания «Брэвис» не являлись SMS-рассылкой с учетом пояснений абонента об информировании клиентов в ручном (неавтоматическом) режиме, то есть при участии человека, в соответствии с условиями действующего договора.

Между тем, текст SMS-сообщения формируется исключительно человеком, даже первоначально в форме шаблона. Список абонентских номеров, участвующих в SMS-рассылке производимой с согласия абонента, также производится по выбору человека. Таким образом, полностью из процесса автоматической рассылки человек не может быть исключен.

Пункт 12.6.3.3.8. «ГОСТ Р ИСО/МЭК 18045-2013. Национальный стандарт Российской Федерации. Информационная технология. Методы и средства обеспечения безопасности. Методология оценки безопасности информационных технологий», (утв. и введен в действие Приказом Росстандарта от 28.08.2013 N 624-ст) также указывает, что автоматизированная рассылка не подразумевает полного исключения участия человека в рассылке.

В письме Минкомсвязи РФ от 29.09.2014 N ДА-П12-17623 «О вопросах применения Федерального закона от 21 июля 2014 г. N 272-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О связи» рассылкой признается массовая отправка одинаковых коротких текстовых сообщений (SMS) с целью распространения какой-либо информации.

Под массовой рассылкой понимают рассылку сообщений не менее, чем 100 (ста) абонентам (Решение ФАС России от 08.06.2015 по делу N 4-14.3-276/00-08-15).

В свою очередь, ПАО «МегаФон», имеет сертификат соответствия Автоматизированной системы расчетов, которая в силу части 2 статьи 54 ФЗ «О связи» является единственным основанием для подтверждения пользования услугами связи.

Как следует из материалов дела, показаниями системы ПАО «МегаФон» была зафиксирована за период с 05.03.2019 г. по 05.04.2019 г. массовая SMS-рассылка в количестве 543 SMS-сообщений, отправленных 509 абонентам, по которым получили 1,29% ответов. Иными услугами связи (звонки, интернет) в данный период не пользовался абонент.

Также в период с 03.03.2019 г. по 05.04.2019 г. были зафиксированы следующие признаки SMS-рассылки: использование абонентского оборудования Nokia Asha 302, устройства которое позволяет с помощью приложения подключаться к компьютеру и осуществлять управление смс-рассылками удаленно, без непосредственного нажатия кнопок на телефоне; - все рассылки начинались примерно в одно и тоже время с 10:35 – 10:38, если не было входящих сообщений от ПАО «МегаФон»; - заканчивались рассылки в одно и тоже время с 15:20 – 15:35; - каждый день рассылка отправляется разным абонентам, а завершается на один и тот же абонентский номер.

Данные факты подтверждаются представленной в материалы дела детализацией исходящих SMS-сообщений с абонентского номера.

В силу чего, довод административного органа о признании SMS-рассылки неавтоматической при разном интервале времени отправления SMS-сообщений отклоняется, поскольку критерий автоматизации SMS‑рассылки не является единственным и обязательным.

Абоненты обладают технологиями, позволяющими в программном обеспечении задавать различные настройки отправления SMS-сообщений, а также используют иные способы и услуги связи, однако данные обстоятельства не свидетельствуют о том, что рассылка не является массовой.

На основании вышеизложенного, суд соглашается, что сертифицированной системой ПАО «МегаФон» зафиксированы сразу несколько критериев автоматической SMS-рассылки, производимой ООО «Телевизионная компания «Брэвис» без заключения, предусмотренного законом договора.

В силу части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Все элементы состава правонарушения подлежат установлению на основании представленных административным органом соответствующих доказательств, полученных в ходе административного расследования и отвечающих требованиям статьи 26.2 КоАП РФ. При отсутствии, а равно при недоказанности хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

По смыслу части 5 статьи 205 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, возлагается на лицо, составившее протокол или вынесшее соответствующее постановление. Такое должностное лицо должно располагать неопровержимыми доказательствами совершения хозяйствующим субъектом правонарушения и наличия в его деянии факта нарушения обязательных требований; собранные в ходе производства по делу об административном правонарушения и представленные суду доказательства должны бесспорно и объективно подтверждать наличие события правонарушения. При отсутствии таких доказательств, в случае имеющихся противоречий относительно наличия факта нарушения и при отсутствии у соответствующего должностного лица данных, исключающих такие противоречия, событие правонарушения нельзя признать доказанным.

Согласно части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Как было указано выше согласно части 1 статьи 46 Закона о связи оператор связи обязан прекратить оказание услуг по пропуску по своей сети трафика, содержащего осуществляемую с нарушением требований Закона о связи рассылку.

В данном случае, из материалов дела усматривается, что приостановление услуг связи было обусловлено именно положениями данной статьи, поскольку абонентом осуществлялась рассылка не предусмотренная условиями договора, то есть с нарушением требований Закона о связи.

Согласно конституционно-правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации № 119-О от 21.04.2005, положения части 2 статьи 2.1 Кодекса об административных правонарушениях РФ, предусматривающие основания, при наличии которых юридическое лицо может быть признано виновным в совершении административного правонарушения, направлены на обеспечение действия презумпции невиновности и имеют целью исключить возможность привлечения юридических лиц к административной ответственности при отсутствии их вины.

В силу частей 1, 3 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлено его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица (часть 4 статьи 1.5 КоАП РФ).

Поскольку административным органом в материалы дела не представлено неопровержимых доказательств, подтверждающих наличие противоправных и виновных действий Общества, правовые основания для привлечения заявителя к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, отсутствуют.

При данных обстоятельствах, в удовлетворении заявления надлежит отказать.

Руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявления отказать.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия.

Судья Черняковская М.С.