Гражданский кодекс часть 1

Закрытое акционерное общество «Строительная Компания «Темп» (далее - ЗАО «СК «Темп», истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к закрытому акционерному обществу «СМУ-837» (далее - ЗАО «СМУ-837», ответчик) о взыскании 76 860 960 руб. неустойки за просрочку выполнения работ по договору №8.1-АР от 25.12.2009 года, 914 826 руб. неиспользованного аванса и 3 437 266 руб. 31 коп. затрат по устранению недостатков выполненных работ.

Определением суда от 23.07.2012 к производству принят встречный иск ЗАО «СМУ-837» о взыскании с ЗАО «СК «Темп» 41 964 714 руб. 17 коп. задолженности по оплате работ и 21 020 740 руб. 26 коп. пени за просрочку оплаты работ по договору.

Определением суда от 05.09.2012 принято увеличение размера основного иска до суммы 89 961 366 руб. 25 коп., из них: 73 805 052 руб. 83 коп. пени, 3 437 266 руб. 31 коп. стоимость устранения недостатков в выполненных ответчиком работах, 12 519 046 руб. 97 коп. неиспользованный аванс.

Определением суда от 19.06.2013 принято увеличение размера встречного иска до 62 985 454 руб. 43 коп., из них: 41 964 714 руб. 17 коп. задолженность по оплате работ и 21 020 740 руб. 26 коп. неустойка за просрочку оплаты по договору.

Решением суда от 28.06.2013 с ЗАО «СМУ-837» в пользу ЗАО «СК «Темп» взыскано 73 805 052 руб. 83 коп. пени, 12 510 586 руб. 42 коп. неосвоенного аванса, 191 894 руб. 91 коп. расходов по уплате государственной пошлины и 307 602 руб. 74 коп. расходов на оплату экспертизы. В удовлетворении остальной части требований ЗАО «СК «Темп» отказано, в удовлетворении встречного иска отказано. С ЗАО «СМУ-837» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина 200 000 руб.

Постановлением апелляционного суда от 27.12.2013 решение суда от 28.06.13 изменено. С ЗАО «СМУ-837» в пользу ЗАО «СК «Темп» взыскано 73 805 052 руб. 83 коп. неустойки, 906 364 руб. 42 коп. неосвоенного аванса, 166 460 руб. в возмещение расходов на оплату государственной пошлины и 300 123 руб. 22 коп. в оплату расходов на проведение экспертизы.

В остальной части решение суда оставлено без изменения

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.04.2014 постановление суда апелляционной инстанции отменено. Дело направлено на новое рассмотрение в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении дела постановлением суда апелляционной инстанции от 25.12.2014 принят отказ ЗАО «СК «Темп» от исковых требований в части взыскания 1 199 192 руб. неотработанного аванса, в указанной части производство по делу прекращено.

Решение суда от 28.06.2013 изменено. С ЗАО «СМУ-837» в пользу ЗАО «СК «Темп» взыскано 73 805 052 руб. 83 коп. неустойки, 2 105 556 руб. 42 коп. задолженности, 171 428 руб. 97 коп. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины и 300 123 руб. 22 коп. на оплату расходов за проведение экспертизы. В остальной части в удовлетворении требований ЗАО «СК «Темп» отказано, в удовлетворении встречного иска отказано. С ЗАО «СМУ-837» в доход федерального бюджета взыскано 200 000 руб. государственной пошлины по иску.

Постановлением кассационной инстанции от 19.05.2015 решение суда первой инстанции от 28.06.2013 в части отказа ЗАО «СК «Темп» во взыскании 3 437 266 руб. 31 коп. стоимости устранения недостатков в выполненных работах и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2014 в указанной части, а также в части прекращения производства по первоначальному иску о взыскании 1 199 192 руб. по делу № А56-65269/2011 было оставлено без изменения. В остальной части решение суда от 28.06.2013 и постановление апелляционного суда от 25.12.2014 по делу № А56-65269/2011 было отменено. В отмененной части дело № А56-65269/2011 направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

При новом рассмотрении дела Определением суда от 19.10.2015 судом удовлетворено ходатайство ответчика о назначении судебной экспертизы с поручением её проведения экспертам ФБУ Северо-Западный РЦСЭ Минюста России ФИО5 и ФИО6

Определением суда от 23.05.2016 назначено судебное заседание для рассмотрения вопроса о возобновлении производства по делу в связи с получением судом Заключения экспертов №3351/12-3 от 15.04.2016.

Протокольным определением от 23.05.2016 производство по делу возобновлено.

24.08.2016 распоряжением председателя Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области дело А56-65269/2011 передано в производство судье Даниловой Н.П.

В связи заменой судьи и передачей дела в производство судьи Н.П. Даниловой судебное разбирательство по делу произведено с самого начала.

Определением от 29.09.2016 суд принял в порядке ст. 49 АПК РФ уточнение встречных исковых требований, ЗАО «СМУ-837» просит взыскать 116 447 878 руб. 24 коп. долга, в том числе: 44 285 156 руб. 31 коп. задолженности, 72 162 721 руб. 93 коп. пени за просрочку оплаты по актам по форме КС-2 №l8 от 07.11.2011, №19 от 07.11.2011. №20 от 11.11.2011, №1 от 11.11.2011 №21 от 19.12.2011.

Определением от 18.11.2016 суд принял в порядке ст. 49 АПК РФ уточнение основных исковых требований, ЗАО «СК «Темп» просит взыскать неосвоенный аванс в размере 11 744 586 руб. 42 коп., пени в размере 64 618 523 руб. 48 коп.

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.11.2016 первоначальный и встречный иски оставлены без рассмотрения на основании п. 4 ч. 1 ст. 148 АПК РФ в связи признанием ЗАО «СМУ-837» решением Арбитражного суда по делу N А56-54903/2012 несостоятельным (банкротом) и введения в отношении него конкурсного производства.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 13.01.2017 Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.11.2016 по делу № А56-65269/2011 отменено. Дело направлено на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела судебное заседание по делу в порядке ст.158 АПК РФ неоднократно откладывалось в целях обеспечения равноправия сторон и состязательности процесса (предоставления сторонам времени для ознакомления с новыми доказательствами, представления своих доказательств и возражений, возможности высказывать свое мнение о них) (статьи 7 - 9 Кодекса), опроса свидетеля, содействия урегулирования спора мирным путем (ч.1 ст. 138 АПК РФ), а также рассмотрения ходатайства ответчика о назначении дополнительной строительно-технической экспертизы, направления запросов в экспертные организации о возможности проведения экспертизы по поставленным судом вопросам.

Определением от 20.06.2017 суд удовлетворил ходатайство ответчика о назначении дополнительной судебной экспертизы, поручив ее проведение экспертам Федерального бюджетного учреждения Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (ФБУ Северо-Западный РЦСЭ Минюста России) ФИО6, ФИО7, производство по делу приостановлено до 18.07.2017.

27.06.2017 от экспертов ФБУ Северо-Западный РЦСЭ Минюста России поступило ходатайство о предоставлении дополнительных документов для проведения экспертизы, а именно: откорректированную проектную документацию (разделы марки АР и КЖ).

Определением от 26.07.2017 суд отклонил ходатайство ФБУ Северо-Западный РЦСЭ Минюста России о предоставлении дополнительных документов для проведения экспертизы.

Этим же определением суд отказал ЗАО «СМУ-837» в удовлетворении ходатайства о возобновлении производства по делу, продлил срок проведения экспертизы до 15.08.2017.

10.08.2017 от ФБУ Северо-Западный РЦСЭ Минюста России поступило экспертное заключение №1692/12-3 от 04.08.2017.

Определением от 24.08.2017 производство по делу возобновлено.

По ходатайству сторон судебное заседание по делу неоднократно откладывалось в связи с представлением ответчиком возражений по заключению эксперта от 04.08.2017 и необходимостью вызова экспертов ФБУ Северо-Западный РЦСЭ Минюста России для дачи пояснений и предоставления письменных ответов на дополнительные вопросы по заключениям экспертов №3351/12-3 от 15.04.2016, №1692/12-3 от 04.08.2017.

Определением от 12.10.2017 суд удовлетворил ходатайство ответчика о вызове в судебное заседание экспертов ФБУ Северо-Западный РЦСЭ Минюста России - ФИО6, ФИО7 для дачи пояснений в отношении заключений экспертиз №3351/12-3 от 15.04.2016, №1692/12-3 от 04.08.2017.

В судебном заседании от 24.10.2017 эксперт ФИО6 явилась, устно дала пояснения на вопросы сторон.

Определением от 24.10.2017 суд, по ходатайству ответчика, отложил судебное заседание для представления экспертом письменных пояснений на вопросы ответчика.

Определениями от 14.11.2017 суд с учетом мнения сторон отложил судебное заседание для получения письменных пояснений экспертов на вопросы ответчика.

12.12.2017 от ФБУ Северо-Западный РЦСЭ Минюста России поступили письменные пояснения экспертов на вопросы ответчика по заключениям эксперта №3351/12-3 от 15.04.2016, №1692/12-3 от 04.08.2017.

Протокольным определением от 14.12.2017 суд по ходатайству ответчика отложил судебное заседание для ознакомления ответчика с письменными пояснениями экспертов на вопросы ответчика по названным заключениям эксперта.

В судебном заседании от 13.02.2018 суд в порядке ст. 49 АПК РФ принял уточнения встречных исковых требований, а именно: ЗАО "СМУ-837" просит взыскать с ЗАО «СК «Темп» 44 448 091 руб. 31 коп. задолженности по оплате работ, 92 642 124 руб. 87 коп. пени и 160 000 руб. на оплату расходов за проведение экспертизы.

Определением от 06.03.2018 суд принял в порядке ст. 49 АПК РФ уточнение первоначальных исковых требований, ЗАО «СК «Темп» просит взыскать неосвоенный аванс в размере 15 868 359 руб. 96 коп., пени в размере 64 618 523 руб. 48 коп.

В судебном заседании от 27.03.2018 суд в порядке ст. 49 АПК РФ принял уточнения встречных исковых требований, а именно: ЗАО "СМУ-837" просит взыскать с ЗАО «СК «Темп» 43 400 619 руб. 39 коп. задолженности по оплате работ, 97 093 884 руб. 02 коп. пени.

В судебном заседании от 17.04.2018 ответчик поддержал ранее заявленное ходатайство о признании поведение истца недобросовестным и с учетом положений п.п.1 и 70 Постановления Пленума ВС РФ №25 от 23.06.2015 просил признать указанные ответчиком в данном ходатайстве доводы истца не имеющими правового значения.

В соответствии с п. 3 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного и недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ).

Как разъяснено в пункте 1 Постановления Пленума от 24.03.2016 N 7 оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

С учетом приведенных разъяснений судом был поставлен на обсуждение сторон и исследован вопрос о добросовестности действий истца, связанных с обращением в суд с требованиями о получении спорных денежных средств.

В ходе исследования вопроса о добросовестности истца как участника гражданского оборота при обращении с настоящим иском и рассмотрении исковых требований по делу о взыскании денежных средств, суд, принимая во внимание сложность возникающих вопросов, связанных с определением стоимости выполненных ответчиком работ по договору подряда, решение этих вопросов в судебном порядке несколькими судебными инстанциями, а также повторного рассмотрения дела, суд не усматривает, что в указанном случае имело место очевидное отклонение действий истца, как участника гражданского оборота, от добросовестного поведения, стремление добиться невыгодных материальных последствий для другой стороны в обход закона, путем недобросовестного процессуального поведения.

В судебном заседании от 17.04.2018 объявлен перерыв до 14час.00 мин. 24.04.2018.

В настоящем судебном заседании представитель истца поддержал первоначальные исковые требования в полном объеме, просил отклонить встречные исковые требования, представил проект решения суда.

Представитель ответчика против удовлетворения первоначальных исковых требований возражал, просил удовлетворить встречные требования, представил проект решения суда.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы сторон в ходе судебного разбирательства, суд установил следующее.

Между ЗАО «СК «Темп» (заказчик) и ЗАО «СМУ-837» (подрядчик) заключен договор строительного подряда от 25.12.2009 № 8.1-АР, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство выполнить комплекс работ согласно пункту 2.3.2 договора на объекте по адресу: Санкт-Петербург, 19А, СУН, корпус 8, здание 1 (далее - объект) согласно проектной документации и в сроки, указанные в графике производства работ (приложение №1), сдать результат работ заказчику, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия, принять результат работ и оплатить выполненные работы по цене, согласованной сторонами согласно п. 2.3 настоящего договора (т.д. 1, л. 9-18).

Согласно п.2.1.1 договора цена договора является приблизительной и на момент заключения договора составляет 631 800 000 руб., в т.ч. НДС. Цена договора окончательно будет определена по фактически выполненным объемам работ по окончании их выполнения.

В соответствии с п.2.1.2 договора цена договора включает в себя стоимость используемых подрядчиком материалов, услуг, и механизмов, доставки материалов на объект.

Согласно п.2.2 договора изменение цены договора в процессе производства работ может быть обусловлено возникновением дополнительных работ, вызванных внесением изменений в проектную документацию и изменений объемов и видов работ, и оформляется сторонами путем оформления дополнительного соглашения.

Согласно пункту 2.3 договора стоимость приведенного кубического метра кирпичной кладки составляет 4 530 руб. В стоимость приведенного кубического метра кирпичной кладки входит: заработная плата рабочих, накладные расходы, плановые накопления, эксплуатация машин и механизмов, заработная плата машинистов, лимитированные затраты (пункт 2.3.1 договора).

Согласно пункту 2.3.2 договора в стоимости приведенного кубического метра кирпичной кладки учтены следующие виды работ: кладка наружных и внутренних стен, кладка всех видов перегородок, армирование всех видов кладки, монтаж железобетонных сборных и монолитных конструкций и изделий; монтаж металлических конструкций и изделий, в т.ч.: анкеровка плит перекрытия, установка (монтаж перемычек из угловой стали), установка ограждений, монтаж монорельсов в машинном помещении лифтов.

В силу пункта 2.4 договора материальные ресурсы оплачиваются на основании факта согласно нормам расхода материалов, но не более фактически завезенных на объект.

Согласно п.2.5 договора затраты по уборке мусора определяются дополнительным соглашением.

В соответствии с п.2.5 договора затраты по уборке строительного мусора определяются дополнительным соглашением.

15.04.2010 между сторонами заключено дополнительное соглашение № 1 к договору, согласно условиям п.1, 2 которого подрядчик обязуется производить ежемесячную уборку строительного мусора с территории строительства в кв. 19А СУН корп.8 здания 1, до окончания работ по кирпичной кладке, заказчик обязуется принять выполненные работы от подрядчика и возместить затраты по вывозу строительного мусора подрядчику в сумме 1 180 000 руб., в т.ч. НДС (т. д.1 л. 19).

24.01.2011 между сторонами заключено дополнительное соглашение №2 к договору, условиями которого сторонами согласовано выполнение подрядчиком комплекса строительно-монтажных работ 9-ти систем мусороудаления на объекте, стоимость работ определена в соответствии со спецификацией к данному соглашению в размере 2 328 966 руб. (т.д.1 л. 20-21).

Срок выполнения работ по договору согласован в соответствии с пунктом 3.1 договора в приложении № 1 к договору (График производства работ), согласно которому кирпичная кладка стен должна была быть окончена до 15.04.2011, монтаж сборных железобетонных изделий - до 01.04.2011, устройство перегородок - до 20.03.2011 (т. д., л. 18).

В соответствии с п. 4.5 договора выполнение этапа и/или всего комплекса работ фиксируется сторонами путем подписания акта сдачи-приемки работ и справки о стоимости выполненных работ затрат по форме КС-2, КС-3.

В соответствии с п.4.6 договора оплата производится по цене 4304 руб., в т.ч. НДС за приведенный кубический метр кладки, а 226 руб., в т.ч. НДС за кубический метр кладки резервируется до окончания выполненных работ и сдачи их заказчику по акту сдачи-приемки.

Согласно п.4.7 договора для проведения расчетов между сторонами, подрядчик не позднее 25 числа отчетного месяца представляет заказчику следующие документы: исполнительную документацию (сертификаты и паспорта на материалы и изделия, акты на скрытые работы и т.п.); акт сдачи-приемки выполненных работ по форме № КС-2, с подписью представителей технического надзора заказчика, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3, счет-фактуру за выполненные работы.

В соответствии с п.4.8 договора заказчик в течение 5 рабочих дней со дня получения указанных документов проверяет достоверность сведений о выполненных работах,отраженных в документах, подписывает их и передает по одному экземпляру форм № КС-2 и № КС-3 подрядчику, либо составляется мотивированный отказ от приемки работ с перечнем дефектов, недоделок и сроков устранения подрядчиком. Условиями мотивированного отказа от приемки работ является: несоответствие выполненных работ утвержденной заказчиком «к производству работ» проектной документации; несоответствие выполненных работ действующим СНиП, в том числе не качественное выполнение работ и применение некачественных материалов, не отвечающих требованиям Проекта по качеству; несоответствие предъявленных объемов работ фактически выполненным работам; непредставление подрядчиком документов, указанных в п. 4.7 договора. Работы считаются принятыми только в той части, к которой у заказчика нет замечаний, а в остальной части работ только после устранения всех недостатков и подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных по форме КС-2 КС-3.

Согласно п.4.10 договора заказчик оплачивает выполненные подрядчиком работы в течение 15банковских дней после подписания сторонами актов по форме № КС-2 КС-3.

В период с апреля 2010 года по июнь 2011 стороны подписали акты выполненных работ по форме КС-2 от 30.04.10 № 1, от 31.05.2010 № 2, от 15.06.2010 № 3, от 30.06.2010 № 4, от 31.07.2010 № 5, от 23.08.2010 № 6, от 30.09.2010 № 7, от 31.10.2010 № 8, от 30.11.2010№9, от 23.12.2010№ 10, от 17.01.2011 № 11, от 31.01.2011 № 12, от 28.02.2011 № 13, от 31.03.2011 № 14, от 31.03.2011№ 14.1, от 30.04.2011 № 15, от 30.04.2011 № 15.1, от 31.05.2011 № 16, от 31.05.2011 № 16.1, от 31.05.2011 № 1.1, от 30.06.2011 № П, от 30.06.2011 № 17.1 на общую сумму 554 288 434 руб. (т.д. 7, л. 96-492).

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, оплата работ по данному договору заказчиком произведена платежными поручениями и актами взаимозачета по состоянию на 09.08.2011 в размере 551 848 752, 99 руб., а также платежными поручениями от 24.08.2011 №2317 и от 14.09.2011 №2458 в общей размере 3 346 046 руб. 43 коп., общая сумма перечисленных заказчиком по договору денежных средств составила 555 203 260 руб.

08.08.2011 подписан Акт приемки объекта капитального строительства (т.д.72, л.22), осуществленного в срок: начало работ февраль 2010, окончание работ - июль 2011 года. В Акте зафиксировано выполнение строительных работ на объекте в полном объеме, в соответствии с проектной документацией и действующими нормативными техническими документами. Объект принят заказчиком от подрядчика для получения разрешения на ввод в эксплуатацию (т.д. 72, л.22-27).

12.08.2011 службой государственного строительного надзора и экспертизы Санкт-Петербурга было выдано заключение № 08-11/021 о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации (т.д.4, л. 35).

19.08.2011 сторонами был составлен акт, по которому заказчик передал подрядчику перечень замечаний инженера технического надзора ФИО8 к выполненным по договору работам (т. д. 1, л. 28-30).

23.08.2011 службой государственного строительного надзора и экспертизы Санкт-Петербурга выдано Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

25.08.2011 ЗАО "СМУ-837" письмом №283 сообщило ЗАО "СК "Темп» о выполнении работ на объекте, но в связи с наличием замечаний просило указать конкретные места с наличием дефектов (т.д.1, л.53).

Полагая, что ЗАО "СМУ-837" необоснованно уклоняется от устранения недостатков в выполненных работах, а также принимая во внимание допущенное подрядчиком нарушение сроков выполнения работ, ЗАО "СК "Темп" 29.08.2011 направило в адрес подрядчика уведомление №0829-1 о расторжении договора в одностороннем порядке на основании статьи 715 ГК РФ (т.д.1, л. 56).

05.09.2011 ответчик в ответ на уведомление от 29.08.2011 №0829-1 письмом N 298 сообщил заказчику об отсутствии правовых оснований для расторжения договора по основаниям, предусмотренным в статье 715 ГК РФ (т. д. 2, л. 89).

05.09.2011 ЗАО "СМУ-837" письмом N 298 сообщил заказчику об отсутствии у ЗАО "СК "Темп» оснований для расторжения договора в одностороннем порядке со ссылкой на ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по договору. Вместе с тем ответчик указал, что в случае расторжения договора сторонам надлежит провести сверку расчетов, а заказчику необходимо предоставить подрядчику 15 дней для вывоза с территории объекта оборудования, опалубки, остатков материалов и бытовых помещений (т. д. 2, л. 89).

07.09.2011 ЗАО "СК "Темп" письмом (т. д. 2, л. 90) сообщило подрядчику о своем праве на одностороннее расторжение договора подряда в силу статьи 717 ГК РФ, в связи с чем направление уведомления о расторжении договора в одностороннем порядке от 29.08.2011 является обоснованным. Кроме того, истец предложил представить акты выполненных работ на проверку в соответствии с пунктами 4.6, 4.7 договора, по результатам которой будет проведена сверка расчетов.

17.11.2011 заказчик направил в адрес подрядчика требование о выплате неустойки в связи с нарушением сроков выполнения работ в размере 76 860 960 руб., а также о возврате неосвоенного по договору аванса в сумме 914 286 руб., в виде разницы между перечисленными денежными средствами в сумме 555 203 260 руб. и стоимостью выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ в сумме 554 288 434 руб. (т.д.1, л. 59-60).

Ссылаясь на нарушение сроков выполнения работ, заказчик начислил подрядчику 73 805 052 руб. 83 коп. пени на основании пункта 8.3 договора, а также заявил требование о возврате неосвоенного аванса, в виде разницы между перечисленными денежными средствами и стоимостью выполненных и сданных работ.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик заявил встречный иск о взыскании 41 964 714 руб. 17 коп. задолженности и 21 020 740 руб. 26 коп. пени за просрочку оплаты работ по договору. При этом ЗАО "СМУ-837" дополнительно к подписанным сторонами актам сдачи-приемки выполненных работ на общую сумму 554 288 434 руб., представило в материалы дела односторонние акты по форме КС-2:

- от 07.11.2011 N 18 на сумму 19 486 108 руб., включающий стоимость работ за июль - август 2011 и размер удержанного резерва;

- от 11.11.2011 N 20 на сумму 241 003 руб., включающий стоимость неоплаченных работ по монтажу девяти систем мусороудаления;

- от 11.11.2011 N 1 на сумму 1 180 000 руб., учитывающий работы по вывозу мусора;

- от 07.11.2011 N 19, включающий доплату за работу по кладке стен и кладке перегородок в размере 10 070 276 руб. 76 коп., а также 2 931 198 руб. 15 коп. компенсации затрат на материалы, 834 172 руб. 40 коп. компенсации стоимости смонтированного электрооборудования, 464 872 руб. 80 коп. компенсации затрат в связи с увеличением стоимости машино-часа башенных кранов;

- от 19.12.2011 N 21 с отражением компенсации на заготовительно-складские расходы в сумме 6 887 886 руб.

ЗАО "СК "Темп" со своей стороны в обоснование первоначальных исковых требований представило корректирующий акт от 19.12.2011 N 18, в котором произвело перерасчет стоимости работ и материалов исходя из расценок, приведенных в ТЕР-2001-08 СПб Конструкции из кирпича и блоков, указав при это на то, что: ЗАО "СМУ-837" при оформлении актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости работ по форме КС-3 за период с апреля 2010 года по июнь 2011 года применяло расценки ТЕР-2001-08 СПб Конструкции из кирпича и блоков, и использовало показатели расхода материалов, не соответствующие указанным расценкам; необоснованно учтены затраты, не относящиеся к выполнению работ по спорному договору (т.д. 11, л. 231 - 330).

В связи с возникшими между сторонами разногласиями по объему и стоимости работ, материалов, использованных подрядчиком при производстве работ, суд первой инстанции при первоначальном рассмотрении спора по настоящему делу назначил строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил федеральному бюджетному учреждению "Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы".

По результатам экспертизы представлено заключение от 19.03.2013 N 3623/12-3, в котором эксперты сослались на невозможность определения объемов и стоимости качественно выполненных работ, в том числе ввиду отсутствия проектно-сметной и части исполнительной документации.

Вместе с тем ЗАО "СК "Темп" представило в материалы дела заключение экспертизы федерального бюджетного учреждения "Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы" от 30.09.2014 N 2733/12-1, проведенной в рамках уголовного дела N 168156 (т. д. 76 а, л. 123 - 138), из содержания которого усматривается возможность установления объема и стоимости работ и материалов по спорному объекту.

Суд кассационной инстанции в своем Постановлении от 19.05.2015 по настоящему делу, указывая на противоречивость заключений экспертов, пришел к выводу о том, что судами при первоначальном рассмотрении спора не были надлежащим образом рассмотрены требования о взыскании неотработанного аванса, а также требования по встречному иску о взыскании задолженности за выполненные, но неоплаченные работы.

При этом суд кассационной инстанции указал на то, что судами не дана оценка заявленным ЗАО "СМУ-837" во встречном иске требованиям, основанным на односторонних актах, в которых предъявлены к оплате как стоимость выполненных работ (за июль - август 2011 года; по монтажу девяти систем мусороудаления; по вывозу мусора), так и компенсации затрат на материалы, на заготовительно-складские расходы, компенсации затрат в связи с увеличением стоимости машино-часа башенных кранов, компенсации стоимости смонтированного оборудования.

Вместе с тем суд кассационной инстанции указал, что для принятия обоснованного и законного решения по настоящему спору при новом рассмотрении дела суду следует установить:

- период просрочки исполнения обязательства подрядчиком в части сроков выполнения работ по договору с учетом выводов по результатам рассмотрения доводов сторон о стоимости выполненных работ, которая определена истцом в качестве базы для расчета неустойки;

- согласовано ли сторонами в договоре условие о стоимости работ и материалов, если нет - то установить способы определения цены работ и материалов. С учетом установления данного обстоятельства определить объем и стоимость работ, выполненных подрядчиком по двусторонним актам; стоимость материалов, подлежащих оплате заказчиком, а также проверить доводы заказчика о включении подрядчиком в двусторонние акты выполненных работ затрат, не относящихся к спорному объекту;

- производили ли стороны в процессе оформления актов выполненных работ резервирование части стоимости работ по правилам п.4.6 договора, отпали ли основания для удержания заказчиком данных сумм с учетом подписания сторонами акта приемки объекта капитального строительства от 08.08.2011, а также оформления разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, выданного службой государственного строительного надзора и экспертизы Санкт-Петербурга 23.08.2011.

При необходимости разрешить вопрос о назначении повторной строительно-технической экспертизы, ходатайство о проведении которой было заявлено ЗАО "СМУ-837".

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Изучив материалы дела, в том числе экспертные заключения: №78-12/21-ЭС от 08.06.2012 эксперта ООО «Бюро технической экспертизы» ФИО9 и №12-552-Г-А56-65269/11 от 16.06.2012 эксперта ООО «Центр независимой профессиональной экспертизы «ПетроЭксперт» ФИО10, учитывая позицию сторон, суд при новом рассмотрении спорных исковых требований, с учетом рекомендаций указанных судом кассационной инстанции в Постановлении от 19.05.2015, согласно которым при новом рассмотрении дела необходимо установить объем фактически выполненных работ и определить стоимость материалов, выполненных работ, посчитал необходимым назначить по делу строительно-техническую экспертизу, для определения объема и стоимости фактически выполненных работ по двусторонним актам, а также односторонним актам КС-2, КС3 соответствующих условиям договора, поручив ее проведение экспертам ФБУ Северо-Западный РЦСЭ Минюста России ФИО5 и ФИО6, поставив перед экспертами следующие вопросы:

1. Возможно ли все произведенные ЗАО «СМУ-837» работы, помимо уборки мусора и монтажа мусоропроводов, оценить в приведенных кубических метрах в соответствии с п. 2.3.2 договора?

2. Каков общий объем кубических метров кирпичной кладки с учетом положений п.2.3.2 договора (указать отдельно по кладке наружных и внутренних стен, всех видов перегородок, перекрытий, установки (монтажа перемычек из угловой стали), установки ограждений, монтажа монорельсов в машинном помещении лифтов)?

3. Какова стоимость выполненного общего объема кубических метров кирпичной кладки с учетом положений п.2.3.2 договора?

4. Какова стоимость иных работ, выполненных по договору, которые невозможно привести к кубическому метру в соответствии с п.2.3.2 договора?

5. С учетом представленной исполнительной документации, и выбранного сторонами способа оценки стоимости работ в подписанных актах КС-2, каков объем общий выполненных по договору работ?

6. С учетом выбранного сторонами в актах КС-2 способа оценки стоимости работ, какова стоимость выполненных по договору работ (по каждому из актов и в целом)?

7. Какова стоимость фактически выполненных ЗАО «СМУ-837» работ по дополнительному соглашению №1 по договору?

8. Какова стоимость фактически выполненных ЗАО «СМУ-837» работ по дополнительному соглашению №2 по договору?

9. Каков размер затрат подрядчика по электрооборудованию?

10. Каков размер затрат подрядчика, в связи с увеличением стоимости машино-часа башенных кранов за период с января по июль 2011 года?

11. Какова стоимость работ, произведенных ЗАО «СМУ-837» с учетом возможного сведения части работ к приведенному кубическому метру, и оценкой иных работ способом, выбранным сторонами в актах КС-2?

12. Какова стоимость работ, произведенных ЗАО «СМУ-837» с учетом способа оценки, выбранного сторонами в актах КС-2?

13. Какова общая стоимость раствора, фактически израсходованного ЗАО «СМУ-837» для выполнения работ на объекте, отдельно - по кирпичной кладке наружных и внутренних стен, по кладке перегородок, по монтажу сборного железобетона по договору?

14. Какова общая стоимость кирпича, израсходованного ЗАО «СМУ-837» при производстве работ?

15. Какова общая стоимость прочих материальных ресурсов (кроме раствора, кирпича и сборного железобетона), использованных фактически ЗАО «СМУ-837» для выполнения работ, учтенных в стоимости приведенного кубического метра кладки, согласно п. 2.3.2 Договора?

16. Соответствует ли количество материалов, иных затрат, указанных в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 №№1-17,а также в односторонних актах 18-19 предъявленных подрядчиком ЗАО «СМУ-837» на объекте ЗАО «СК «Темп» по адресу: СПб, 19А, СУН, корпус 8, здание 1, введенном в эксплуатацию в августе 2011 года, Государственным элементным сметным нормам на строительные и специальные строительные работы Часть 8, Конструкции из кирпича и блоков (утверждены Приказом Министерства регионального развития РФ от 17.11.2008 г. №253) и нормам расхода, установленным Территориальными Единичными расценками на строительные работы в г. СПб. ТЕР81-02-08-2001 СПб, Конструкции из кирпича и блоков?

17. Если не соответствует, какие материалы, затраты учтены в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 №№ 1-17, а также в односторонних актах 18-19 предъявленных Подрядчиком ЗАО «СМУ-837» на объекте ЗАО «СК «Темп» по адресу: СПб, 19А, СУН, корпус 8, здание 1, сверх указанных нормативов, а какие учтены не полностью?

18. Какие материалы, затраты, учтенные в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 №№ 1-17, а также в односторонних актах 18-19 предъявленных подрядчиком ЗАО «СМУ-837» на объекте ЗАО «СК «Темп» по адресу: СПб, 19А, СУН, корпус 8, здание 1, не относятся к выполнению работ в рамках указанного договора?

По результатам экспертного исследования экспертами представлено экспертное заключение №3351/12-3 от 15.04.2016.

В ходе рассмотрения дела были допрошены эксперты ФИО5, ФИО6, представлены пояснения экспертов к данному заключению (т.122, л.д.102 -114).

В экспертном заключении №3351/12-3 от 15.04.2016 эксперты пришли к следующим выводам:

По первому вопросу: все произведенные ЗАО «СМУ-837» работы, помимо уборки мусора и монтажа мусоропроводов, оценить в приведенных кубических метрах в соответствии с п.2.3.2 договора №8.1-АР от 25.12.2009 не представляется возможным.

По второму вопросу: Определить общий объем кубических метров кирпичной кладки с учетом положений п.2.3.2 договора №8.1-АР от 25.12.2009, с указанием отдельно по кладке наружных и внутренних стен, всех видов перегородок, перекрытий, установке (монтажу перемычек из угловой стали), установке ограждений, монтажу монорельсов в машинном помещении лифтов), не представляется возможным.

По третьему вопросу: определить стоимость выполненного общего объема кубических метров кирпичной кладки с учетом положений п.2.3.2 договора №8.1-АР от 25.12.2009 не представляется возможным.

По четвертому вопросу: определить стоимость иных работ, выполненных по договору №8.1-АР от 25.12.2009, которые невозможно привести к кубическому метру в соответствии с п.2.3.2 договора №8.1-АР от 25.12.2009, не представляется возможным.

По пятому вопросу: с учетом представленной судом экспертам исполнительной документации, и выбранного сторонами способа оценки стоимости работ, в подписанных актах о приемке выполненных работ (форма КС-2), общий объем выполненных по договору строительного подряда №8.1-АР от 25.12.2009 работ составляет:

Монтаж железобетонных изделий:

Плиты перекрытия, плиты сантехнические, плиты плоские, балконные плиты, плиты индивидуальные, плиты опорные, плиты ж/б ребристые -10429 шт.

Элементы лифтовых шахт 378 шт.

Перемычки железобетонные 12429 шт.

Перемычки керамзитобетонные 3578 шт.

Элементы лестниц 611шт.

Блоки вентиляционные 1818 шт.

Плиты карнизные 1513 шт.

Балки железобетонные и балки индивидуальные 179 шт. Плиты покрытия 33 шт.

Кладка из кирпича керамического наружных стен 19417, 64 куб. м. Кладка из кирпича керамического внутренних стен 18465, 93 куб. м. Кладка перегородок из кирпича керамического толщ. 120 мм - 6713, 42 кв. м.

Кладка перегородок из кирпича керамического толщ. 65 мм.- 13 778, 58 кв. м.

Кладка перегородок из керамзитобетонных блоков толщ. 80 мм-17697 кв. м.

Обкладка вентиляционных блоков кирпичом керамическим - 269,72 кв. м.

Облицовка цоколя камнем СКЦ 1023, 5 кв. м.

Монтаж мусоропровода со стволом из асбестоцементных труб - 9 шт.

По шестому вопросу: с учетом выбранного сторонами в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) способа оценки стоимости работ, стоимость выполненных по договору №8.1-АР от 25.12.2009 работ в целом составляет 540 737 988 руб. 80 коп. По каждому из актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) стоимость выполненных работ определить не представляется возможным.

По седьмому вопросу: определить стоимость фактически выполненных ЗАО «СМУ -837» работ по дополнительному соглашению №1 по договору №8.1-АР от 25.12.2009 не представляется возможным.

В актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) № 5 от 51.07.2010 и №16 от 31.05.2011 по договору №8.1-АР от 25.12.2009 отражена стоимость работ по вывозу мусора на сумму 181 533 руб.26 коп.

По восьмому вопросу: стоимость фактически выполненных ЗАО «СМУ-837» работ по дополнительному соглашению №2 по договору №8.1-АР от 25.12.2009 составляет 1 703 872 руб.80 коп.

По девятому вопросу: размер затрат подрядчика по электрооборудованию составляет 834 172 руб. 40 коп. Документы о составе и стоимости переданного от подрядчика заказчику оборудования отсутствуют, документы, подтверждающие передачу электрооборудования заказчику, отсутствуют в материалах арбитражного дела №А56-65269/2011, в связи с чем оснований для отнесения таких затрат к расходам в составе стоимости работ по договору №8.1-АР от 25.12.2009 не имеется.

По десятому вопросу: размер затрат подрядчика по договору с ОАО «Управление механизации №260» в связи с увеличением стоимости машино-часа башенных кранов за период с января по июнь 2011 года составляет 464 872 руб. 80 коп.

По одиннадцатому вопросу: определить стоимость работ, произведенных ЗАО «СМУ-837» с учетом возможного сведения части работ к приведенному кубическому метру, и оценкой иных работ способом, выбранным сторонами в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) не представляется возможным.

По двенадцатому вопросу: стоимость работ, произведенных ЗАО «СМУ-837» с учётом способа оценки, выбранного сторонами в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2), составляет 540 737 988 руб.80 коп.

По тринадцатому вопросу: общая стоимость раствора, фактически израсходованного ЗАО «СМУ-837» для выполнения работ по договору №8.1-АР от 25.12.2009 по кирпичной кладке наружных и внутренних стен, по кладке перегородок, по монтажу сборного железобетона, составляет 24 487 334 руб.

По четырнадцатому вопросу: общая стоимость кирпича керамического, фактически израсходованного ЗАО «СМУ-837» для выполнения работ по договору №8.1-АР от 25.12.2009 составляет 114202366 руб.

По пятнадцатому вопросу: определить общую стоимость прочих материальных ресурсов (кроме раствора, кирпича и сборного железобетона), использованных фактически ЗАО «СМУ-837» для выполнения работ, учтенных в стоимости приведенного кубического метра кладки, согласно п.2.3.2 договора №8.1-АР от 25.12.2009, не представляется возможным.

По шестнадцатому вопросу: количество материалов, иных затрат, указанных в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) №№ 1-17, а также в акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) №18, подписанном только подрядчиком ЗАО «СМУ-837» на объекте по адресу: СПб,19А,СУН, корпус 8, здание 1, введенном в эксплуатацию в августе 2011 года, Государственным элементным сметным нормам на строительные и специальные строительные работы Часть 8, Конструкции из кирпича и блоков (утверждены Приказом Министерства регионального развития РФ от 17.11.2008 №253) и нормам расхода, установленным Территориальными Единичными расценками на строительные работы в г. СПб, ТЕР 81-02-08-2000 СПб, Конструкции из кирпича и блоков, не соответствует.

По семнадцатому вопросу: в актах о приемке выполненных работ ( форма КС-2) №№ 1-17, а также в акте о приемке выполненных работ ( форма КС-2) №18, подписанном только подрядчиком ЗАО «СМУ-837» на объекте по адресу: СПб,19А,СУН, корпус 8, здание 1, сверх указанных нормативов учтен раствор готовый кладочный, не полностью учтен кирпич керамический.

Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) №19 подписанный только подрядчиком ЗАО «СМУ-837» на объекте по адресу: СПб,19А, СУН, корпус 8, здание 1, не содержит сведений об объемах выполненных работ, вследствие чего не представляется возможным оценить несоответствие в данном акте количества материалов, иных затрат сверх нормативов.

По восемнадцатому вопросу: из состава материалов, затрат, учтенных в подписанных сторонами актax о приемке выполненных работ (форма КС-2) №№ 1-17, к выполнению работ в рамках договора №8.1-АР от 25.12.2009 не относятся:

Сумма гарантийного резервирования по договору №8.2-АР от 25.12.2009 и по договору №8.3-АР от 25.12.2009 в общей сумме 2 398 384 руб., в том числе: корп. 8.2 на сумму 199 192 руб. и корп. 8.3 на сумму 1 199 192 руб.

Компенсация «сумма компенсаций стоимости приведенного кубического метра кирпичной кладки согласно условиям договора» на сумму 1497 036 руб.

Стоимость раствора по договору №8.2-АР от 25.12.2009 и по договору №8.3-АР от 25.12.2009 на сумму 1 398 706 руб.

Стоимость работ по монтажу 42 вентиляционных блоков по договору: №8.2-АР от 25.12.2009 на сумму 313 839 руб. 20 кoп.

Компенсация стоимости работ по устройству перегородок сверх затрат, учтенных в примененных территориальных единичных расценках на сумму 4112513 руб.

Учтенные сверх нормативных показателей расхода 6 191 куб. м. раствора готового кладочного стоимостью 16 645 210 руб. 83 коп.

Исследовав в судебных заседаниях заключения экспертов №78-12/21-ЭС от 08.06.2012, №12-552-Г-А56-65269/11 от 16.06.2012, №3351/12-3 от 15.04.2016, пояснения экспертов к заключениям, а также неоднократно представленные сторонами письменные объяснения, суд посчитал необходимым назначить по делу дополнительную строительно-техническую экспертизу, поручив ее проведение экспертам ФБУ Северо-Западный РЦСЭ Минюста России ФИО6, ФИО7, поставив перед экспертами следующие вопросы:

1. Какова стоимость работ по монтажу 631 элементов сборного железобетона, учтенных ЗАО «СМУ-837» в п.п. 9-10, 12-15 Раздела №1 и п.6 Раздела №4 своего одностороннего акта КС-2 №18 от 07.11.2011 (т. 13 л.д. 4-37), но не учтенных в подписанных актах КС-2 №№1-17, по расценкам ТЕР-2001 СПб (строки 33-39 Приложения №1 к Ходатайству от 28.02.2017)?

2. Какой объем (в единицах кв.м.) работ по устройству кирпичных перегородок, учтенных ЗАО «СМУ-837» в акте КС-2 №18 от 07.11.11 (т. 13 л.д. 4-37) и не учтенных ранее в подписанных сторонами актах КС-2 №№1-17, был фактически выполнен ЗАО «СМУ-837» на объекте, в том числе какой объем (в единицах кв. м.) выполненных ЗАО «СМУ-837» работ по устройству кирпичных перегородок учтен ЗАО «СК «Темп» в разделах №№17-21 акта КС-2 №18 от 19.12.11 (т. 8 л.д. 2-101) и не учтен ранее в подписанных сторонами актах КС-2 №№1-17?

3. Какая стоимость кирпича не была учтена по выполненным работам в подписанных актах КС-2 №№1-17, исходя из объемов работ, учтенных в актах КС-2 №№1-17?

4. С учетом ответа на вопрос №3, какова общая стоимость выполненных ЗАО «СМУ-837» работ, объемы которых учтены в актах КС-2 №№1-17, при наличии возможности определить, исходя из цены работ и затрат, учтенных в п. 2.3.1. и 2.3.2. договора, согласно п. 2.3. договора, с учетом исключения из стоимости работ по актам КС-2 №№ 1-17 сумм гарантийного резерва в размере 2398384,00 руб.. учтенных в акте КС-2 №17 от 31.06.2011 (строка 58 Приложения №1 к Ходатайству от 28.02.2017), стоимости работ по монтажу 42 вентиляционных блоков на сумму 313839,20 руб., учтенной в КС-2 №16 от 30.05.2011 (строка 57 Приложения №1 к Ходатайству от 28.02.2017), а также сумм компенсаций за перегородки, учтенных в подписанных актах КС-2 №9 от 25.12.2009, №11 от 17.01.2011, №13 от 28.02.2011, №14 от 31.03.2011, №15 от 30.04.2011, №16 от 31.05.2011, №17 от 30.06.2011 в общей сумме 4112513,00 руб. (строка 2 Приложения №1 к Ходатайству от 28.02.2017)?

5. Какова общая стоимость выполненных ЗАО «СМУ-837» работ, объемы которых учтены ЗАО «СК «Темп» в п.п. 1-8 раздела №17, п.п. 1-30 раздела №18, п.п. 1-4 раздела №19, п.п. 1-3 раздела №20 и раздела №21 своего одностороннего акта по форме КС-2 №18 от 19.12.2011 (т. 8 л.д. 2-101) и идентично учтены ЗАО «СМУ-837» в п.п. 1-8 раздела №1, п.п. 1-6, 8-14, 16, 36, 38-51, 53, 55, 57-58, 61 Раздела №3, п.п. 1-4 Раздела №4, п.п. 1-3 Раздела №5 и п.п. 1-4 Раздела №6 своего одностороннего акта КС-2 №18 от 07.11.2011 (т. 13, л.д. 4-36), при наличии возможности определить, исходя из цены работ и затрат, учтенных в п. 2.3.1. и 2.3.2. договора, согласно п. 2.3. договора (строки 6-30 Приложения №1 к Ходатайству от 28.02.2017)?

6. Какова общая стоимость выполненных ЗАО «СМУ-837» работ, объемы которых учтены ЗАО «СМУ-837» в п.п. 19-31 раздела №3, в п.п. 9-10, 12-15 раздела №1, п. 6 раздела №6 п. 11 Раздела №1, в Разделе №2, в п.п. 7, 15, 17-18, 32-35, 37, 46-50, 52, 54,59-60 Раздела №3 и в п. 5 Раздела №4 акта КС-2 №18 от 07.11.2011, при наличии возможности определить, исходя из цены работ и затрат, учтенных в п. 2.3.1. и 2.3.2. договора, согласно п. 2.3. договора (строки 32-52 Приложения №1 к ходатайству от 28.02.2017)?»

По итогам проведения экспертизы в суд представлено заключение эксперта №1692/12-3 от 04.08.2017 (т. 130, л.д.52-97).

Из представленного в материалы дела экспертного заключения №1692/12-3 от 04.08.2017 следует, что эксперты пришли к следующим выводам:

Определить стоимость работ по монтажу учтенных ЗАО «СМУ - 837» в п.п. 9-10, 12-15 Раздела № 1 и п.6 Раздела № 4 своего одностороннего акта о приемке выполненных работ (форма КС - 2) № 18 от 07.11.2011 (т13 л.д.4-37), но не учтенных ранее в подписанных актах о приемке выполненных работ (форма КС - 2) №№ 1-17, по расценкам ТЕР - 2001 СПб (строки 33-39 Приложения №1 к Ходатайству от 28.02.2017) не представляется возможным.

Объем работ по устройству кирпичных перегородок, учтенный ЗАО «СМУ- 837» в акте КС - 2 №18 от 07.11.11 (т. 13 л.д. 4-37), не учтенный ранее в подписанных сторонами актах КС - 2 №№ 1-17, был фактически выполнен ЗАО «СМУ - 837» на объекте, составляет 935,2 м2.

Объем выполненных ЗАО «СМУ - 837» работ по устройству кирпичных перегородок учтен ЗАО «СК «Темп» в разделах №№ 17-21 акта КС - 2 № 18 от 19.12.11 (т 8 л.д. 2-101) и не учтен ранее в подписанных сторонами актах КС - 2 №№1-17, составляет 935,2 м2.

Стоимость кирпича керамического, которая не была учтена по выполненным работам в подписанных актах о приемке выполненных работ (форма КС - 2) №№ 1-17, исходя из объемов работ, учтенных в актах о приемке выполненных работ (форма КС - 2) 1-17, составляет 667 683 (Шестьсот шестьдесят семь тысяч шестьсот восемьдесят три) рубля.

Определить какова общая стоимость выполненных ЗАО «СМУ - 837» работ, объемы которых учтены в актах КС-2 №№ 1-17, исходя из цены работ и затрат, учтенных в п. 2.3.1. и 2.3.2. согласно п. 2.3. договора , с учетом исключения стоимости работ КС - 2 №№ 1-17 сумм гарантийного резерва в размере 2398384,00 руб., учтенных в акте КС-2 № 17 от 31.06.2011 (строка 58 Приложения №1 к Ходатайству от 28.02.2017), стоимости работ по монтажу 42 вентиляционных блоков на сумму 313839,20 руб., учтенной в КС-2 №16 от 30.05.2011 ( срока 57 Приложения №1 к Ходатайству от 28.02.2017 ), а также сумм компенсаций за перегородки, учтенных в подписанных КС-2 №9 от 25.12.2009, №11 от 17.01.2011, №13 от 28.02.2011 , № 14 от 31.03.2011, №15 от 30.04.2011, № 16 от 31.05.2011 , №17 от 30.06.2011 в общей сумме 4112513,00 руб. (строка 2 Приложения №1 к Ходатайству от 28.02.2017 ), с учетом ответа на вопрос №3, не представляется возможным по причинам, указанным в исследовательской части заключения эксперта .

Определить какова общая стоимость выполненных ЗАО «СМУ -837» работ объемы которых учтены ЗАО «СК «Темп» в п.п. 1-8 раздела №17, п.п. 1-30 раздела №8, п.п. 1-4 раздела №19, п.п. 1-3 раздела №20 и раздела №21 своего одностороннего акта по форме КС-2 №18 от 19.12.2011 (т. 8 л.д. 2-101) и идентично учтены ЗАО «СМУ-837» в п.п . 1-8 раздела №1, п.п.1-6, 8-14, 16, 36, 38-51, 53, 55, 57-58, 61

Раздела №3, п.п. 1-4 Раздела №4, п.п. 1-3 Раздела №6 своего одностороннего акта КС-2 №18 от 07.11.2011 (т.13, л.д.4-36), исходя из цены работ и затрат, ученных в п. 2.3.1 и 2.3.2. договора, согласно п. 2.3. договора (строки 6-30 Приложения №1 к Ходатайству от 28.02.2017), не представляется возможным по причинам, указанным в исследовательской части заключения эксперта.

Определить какова общая стоимость выполненных ЗАО «СМУ- 837» в п.п. 19-31 раздела №3, в п.п. 9-10, 12-15 раздела №1, п. 6 раздела №6 п. 11 Раздела №1, а Разделе №2, в п.п.7, 15, 17-18, 32-35, 37, 46-50, 52, 54, 59-60 Раздела №3 и в п. 5 Раздела №4 акта КС-2 №18 от 07.11.2011, исходя из цены работ и затрат, ученных в п. 2.3.1. и 2.3.2 договора, согласно п. 2.3. договора (строки 32-52 Приложения №1 к Ходатайству от 28.02.2017), не представляется возможным по причинам, указанным в исследовательской части заключения эксперта.

В ходе рассмотрения дела судом был допрошен эксперт ФИО6 по экспертному заключению №1692/12-3 от 04.08.2017, представлены пояснения экспертов к заключениям №3351/12-3 от 15.04.2016, №1692/12-3 от 04.08.2017 (т.д.135).

В судебном заседании от 16.01.2018 представитель ответчика заявил о не согласии с экспертными заключениями №3351/12-3 от 15.04.2016, №1692/12-3 от 04.08.2017, ссылаясь при этом на неполноту, неясность и противоречивость выводов экспертов по поставленным судом перед экспертами вопросам, заявил ходатайство о назначении не повторной и не дополнительной, а новой строительно-технической экспертизы по делу, просил поручить ее проведение эксперту ООО «Бюро технической экспертизы» по следующим вопросам:

Какие нормы расхода раствора были учтены в подписанных Актах КС-2 №№1-17 по кирпичной кладке наружных и внутренних стен (с учетом объемов раствора, учтенных и указанных в Актах КС-2 №№1-17, как компенсация)?

Какова общая стоимость израсходованного раствора, исходя из норм расхода раствора, учтенных в Актах КС-2 №№1-17 (с учетом объемов раствора, учтенных и указанных в Актах КС-2 №№1-17 как компенсация), и фактической стоимости его приобретения ЗАО «СМУ-837» согласно товарным накладным?

Какова общая стоимость израсходованного кирпича, исходя из норм расхода кирпича, учтенных в Актах КС-2 №№1-17 (с учетом учтенных и указанных в Актах КС-2 №№1-17 компенсаций по кирпичу), и фактической стоимости его приобретения ЗАО «СМУ-837» согласно товарным накладным?

Какова стоимость работ, учтенных ЗАО «СМУ-837» в п.11 раздела №1, в разделе №2, в п.п.7, 15, 17-18, 32-35, 37, 46-50, 52, 54, 59-60 раздела №3 и в п.5 Раздела №4 своего одностороннего Акта КС-2 №18 от 07.11.2011 (т.13 л.д.4-37) по расценкам ТЕР-2001 СПб (строки 40-52 приложения №1 к ходатайству от 28.02.2017)?

Какова общая стоимость выполненных ЗАО «СМУ-837» работ, объемы которых учтены в актах КС-2 №№1-17, исходя из цены работ и затрат, учтенных в п. 2.3.1. и 2.3.2. договора, согласно п. 2.3 договора, с учетом исключения из стоимости работ по актам КС-2 №№ 1-17 сумм гарантийного резерва в размере 2398384,00 руб., учтенных в акте КС-2 №17 от 31.06.2011 (строка 58 приложения №1 к ходатайству от 28.02.2017), стоимости работ по монтажу 42 вентиляционных блоков на сумму 313839,20 руб., учтенной в КС-2 №16 от 30.05.2011 (строка 57 приложения №1 к ходатайству от 28.02.2017), а также сумм компенсаций за перегородки, учтенных в подписанных актах КС-2 №9 от 25.12.2009, №11 от 17.01.2011, №13 от 28.02.2011, №14 от 31.03.2011, №15 от 30.04.2011, №16 от 31.05.2011, №17 от 30.06.2011 в общей сумме 4112513,00 руб. (строка 2 приложения №1 к ходатайству от 28.02.2017)?

Какова общая стоимость выполненных ЗАО «СМУ-837» работ, объемы которых учтены ЗАО «СК «Темп» в п.п.1-8 раздела №17, п.п.1-30 раздела №18, п.п.1-4 раздела №19, п.п.1-3 раздела №20 и разделе №21 своего одностороннего Акта по форме КС-2 №18 от 19.12.2011 (т.8 л.д.2-101) и идентично учтены ЗАО «СМУ-837» в п.п.1-8 раздела №1, п.п.1-6, 8-14, 16, 36, 38-51, 53, 55, 57-58, 61 раздела №3, п.п.1-4 раздела №4, п.п.1-3 раздела №5 и п.п.1-4 раздела №6 своего одностороннего Акта КС-2 №18 от 07.11.2011 (т.13 л.д.4-36), а также работ, учтенных ЗАО «СМУ-837» в п.п. 19-31 раздела №3 своего одностороннего Акта КС-2 №18 от 07.11.2011, установленной экспертами в Заключении эксперта № 3351/12-3 от 15.04.2016 по расценкам ТЕР в сумме 1 034 396,64 руб., исходя из цены работ и затрат, учтенных в п.2.3.1 и 2.3.2 договора, согласно п.2.3 договора (строки 6-30,31 приложения №1 к ходатайству от 28.02.2017)?

Какова общая стоимость выполненных ЗАО «СМУ-837» работ, которые учтены экспертами в Таблице №8 Заключения эксперта №3351/12-3 от 15.04.2016, и ЗАО «СМУ-837» в п.11 раздела №1, в разделе №2, в п.п.7, 15, 17-18, 32-35, 37, 46-50, 52, 54, 59-60 раздела №3 и в п.5 раздела №4 Акта КС-2 №18 от 07.11.2011 (строки 33-52 приложения №1 к ходатайству от 28.02.2017), исходя из цены работ и затрат, учтенных в п.2.3.1 и 2.3.2 договора, согласно п.2.3д договора?

Какова общая стоимость заготовительно-складских расходов по материальным ресурсам, израсходованным по договору, в том числе отдельно по материальным ресурсам, учтенным в подписанных Актах КС-2 №№1-17 (строка 1 приложения №1 к ходатайству от 28.02.2017) с учетом кирпича, стоимость которого установлена при ответе на вопрос №1.4, по материальным ресурсам, учтенным ЗАО «СК «Темп» в п.п. 1-8 раздела №17, п.п.1-30 раздела №18, п.п.1-4 раздела №19, п.п.1-3 раздела №20 и разделе №21 Акта по форме КС-2 №18 от 19.12.2011 и идентично учтенным ЗАО «СМУ-837» в п.п.1-8 раздела №1, п.п.1-6, 8-14, 16, 36, 38-51, 53, 55, 57-58, 61 раздела №3, п.п.1-4 раздела №4, п.п.1-3 раздела №5 и п.п.1-4 раздела №6 своего одностороннего Акта КС-2 №18 от 07.11.2011 (строки 6-30 приложения №1 к ходатайству от 28.02.2017), по материальным ресурсам, учтенным ЗАО «СМУ-837» в п.п.19-31 раздела №3 Акта КС-2 №18 от 07.11.2011 (строка 32 приложения №1 к ходатайству от 28.62.2017), по материальным ресурсам, учтенным ЗАО «СМУ-837» в п.п.9-10, 12-15 раздела №1 и п.6 раздела №4 Акта КС-2 №18 от 07.11.2011 (строки 33-39 приложения №1 к ходатайству от 28.02.2017), п.11 раздела №1, в разделе №2, в п.п.7, 15, 17-18, 32-35, 37, 46-50, 52, 54, 59-60 раздела №3 и в п.5 раздела №4 Акта КС-2 №18 от 07.11.2011 (строки 40-52 приложения №1 к ходатайству от 28.02.2017).

Оценив доводы сторон, сведения, полученные в результате проведенных по делу экспертных исследований, с учетом данных экспертами пояснений, суд пришел к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных ст. 82 АПК РФ для проведения новой экспертизы, в связи с чем, суд протокольным определением от 16.01.2018 в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении новой экспертизы отказал.

По результатам заключений экспертов, стороны уточнили исковые требования.

Истец заявил об увеличении размера требования в части неосвоенных авансовых средств (разницы между стоимостью сданных ответчиком работ и суммой произведенных истцом оплат) с 11 744 586 руб. 42 коп. (исходя из заявленного истцом расчета: 555194798,42 руб.- 540737988,80 руб. - 1199192,00 руб. -313839,20 руб. - 1199192,00 руб.) до 15 868 359 руб. 96 коп. При этом истец, не оспаривая в целом заключение экспертов №3351/12-3 от 15.04.2016, №1692/12-3 от 04.08.2017, считает, что при определении общей стоимости выполненных работ по договору 540 737 988 руб.80 коп. экспертами не учтено включение ЗАО "СМУ-837" в подписанные за период с апреля 2010 по июнь 2011 акты по форме КС-2 №№1-17 стоимость работ подрядчика, указанных в Приложении №3 к пояснениям ответчика от 12.02.2018 в строках 50, 71, 95-97, которые не предусмотрены проектом и не относятся к договору №8.1.-АР от 25.12.2009 на общую сумму 4 123 773,54 руб.

Таким образом, по расчету истца, стоимость выполненных работ по договору №8.1-АР от 25.12.2009 в целом составляет 536 614 215 руб. 26 коп. (540 737 988 руб. 80 коп. - 4 123 773,54 руб.).

С учетом того, что ЗАО "СК "Темп" произвело перечисление подрядчику денежных средств по данному договору на сумму 555 194 798 руб. 42 коп., истец полагает, что имеются основания для отклонения встречного иска и удовлетворения первоначальных исковых требований о взыскании с ЗАО "СМУ-837" в пользу ЗАО "СК "Темп" 15 868 359 руб. 96 коп. (11 744 586 руб. 42 коп. + 4 123 773,54 руб.), а также пени за просрочку выполнения работ в размере 64 618 523 руб. 48 коп. за период с 15.04.2011 по 29.08.2011.

Уточнения были приняты определением суда от 28.02.2018 в порядке ст. 49 АПК РФ.

Возражая против удовлетворения первоначальных исковых требований, ответчик в своей позиции от 20.03.2018 считает, что увеличения первоначальных исковых требований, заявленные истцом 05.09.2012, 07.11.2016 и 28.02.2018 и принятые судом в порядке статьи 49 АПК РФ, связаны с предъявлением дополнительных требований, которые не были заявлены истцом в своем первоначальном исковом заявлении о взыскании неосвоенного аванса.

По мнению ответчика, данные требования являются по своей правовой сути требованиями об уменьшении стоимостисданных заказчику работ по договору, то есть являются иными материально-правовыми требованиями, нежели первоначальные требования истца о возврате неосвоенного аванс в размере 914826 руб., в связи с чем ответчик считает, что исковые требования в уточненной истцом части подлежат оставлению без рассмотрения.

В соответствии с частью 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований, а при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции - отказаться от иска полностью или частично.

Одновременное изменение предмета и основания иска Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не допускает.

Предметом исковых требований является материально-правовое требование к ответчику о совершении им определенных действий либо воздержании от них, признании существования (отсутствия) правоотношения, его изменении или прекращении.

Под основанием иска понимаются фактические обстоятельства, из которых вытекает право требования истца и на которых истец их основывает. На такое понимание основания иска указано в пункте 5 части 2 статьи 125 АПК РФ. Под изменением основания иска подразумевается изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

При этом в основание иска входят юридические факты, с которыми нормы материального права связывают возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей субъектов спорного материального правоотношения.

В рассматриваемом случае первоначально истец заявил требование о взыскании с ответчика неосновательно полученных денежных средств (неосвоенного аванса) за выполненные работы по договору в сумме 914 826 руб., Определениями суда от 05.09.2012, от 29.09.2016, от 28.02.2018 принято уточнение размера неосвоенного аванса в окончательном варианте до суммы 15 868 359 руб. 96 коп., исходя из следующего расчета: 555194798,42 руб. – 536614215,26 руб.- 1199192,00 руб. – 313839,20 руб. – 1199192, 00 руб.

В обоснование как первоначальных, так и уточненных исковых требований истец указал на неисполнение ответчиком своих обязательств на сумму перечисленных истцом денежных средств по спорному договору.

Одновременного изменения основания и предмета иска в данном случае не произошло, оснований для оставления без рассмотрения исковых требований ЗАО «СК «Темп» в части взыскания 14 953 533 руб. 90 коп. в порядке ст.148 АПК РФ суд не усматривает.

В своих возражениях на исковые требования по первоначальному иску о взыскании неосвоенных авансовых средств и поддерживая встречные исковые требования о взыскании задолженности по оплате выполненных подрядчиком работ по договору ЗАО "СМУ-837" указало на то, что в соответствии с актами формы КС-2 №№1-17 заказчиком без замечаний осуществлена приемка выполненных ответчиком работ по договору на общую сумму 554 288 434 руб. (т.д.1, л. 59-60).

Точно такая же стоимость работ указана в последней из подписанных сторонами по договору справке формы КС-3 от 30.06.2011 №17 (т. д. 7 л. 143).

Более того выполнение ответчиком и приемка заказчиком работ по договору по актам формы КС-2 №№1-17 на общую сумму 554 288 434 руб., как указывает ответчик, было признано истцом в акте, сверки от 29.04.2013(т.11, л.д.194-229) .

Первоначально требование истца по взысканию неосвоенного аванса было рассчитано в требовании от 07.11.2011 и в первоначальном иске в виде разницы между стоимостью работ, принятых по актам формы КС-2 №№1-17, КС-3 от 30.06.2011 №17 на сумму 554 288 434 руб. и общей суммой перечисленных денежных средств в размере 555 203 260 руб. и было заявлено в сумме 914 826 руб.

Таким образом, как указывает ответчик, на момент обращения в суд с настоящим иском ЗАО "СК "Темп» подтверждало установленную сторонами в актах КС-2 №№1-17, КС-3 от 30.06.2011 №17 стоимость работ по договору в размере 554 288 434 руб., и в ходе рассмотрения настоящего дела признавало их выполнение ответчиком при рассмотрении основных требований истца.

Вместе с тем поддерживая встречные исковые требования, ответчик указывал на то, что работы и затраты, предъявленные ответчиком за июль-август 2011 года, учтенные в пунктах 1-8 раздела 1, пунктах 1-6, 8-14, 16, 36, 38-51, 53, 55, 57-58, 61 раздела 3, пунктах 1-4 раздела 4, пунктах 1-3 раздела 5 и пунктах 1-4 раздела 6 акта формы КС-2 №18 от 07.11.2011, были выполнены ответчиком по поручению истца, подтверждены начальником участка ЗАО «СМУ-837» ФИО11 и инженером по техническому надзору ЗАО «СК «Темп» ФИО8 в пунктах 4, 3, 6, 5, 5, 1, 1 перечней выполненных в июле-августе работ по секциям с 1 по 9 соответственно (т. д. 82, л. 4-16) и приняты истцом в пунктах 8-9 раздела 18 акта формы КС-2 №18 от 19.12.2011 (т. д. 8, л. 90-91). Ответчик также указал на то, что стоимость данных работ, определенная по территориальным единичным расценкам, ТЕР-2001 (далее - расценки ТЕР), была согласована сторонами в судебном заседании 13.08.2015 по оценке, произведенной истцом в своем одностороннем акте КС-2 от 19.12.2011 №18 (том дела 111, лист 192) в сумме 4 120 092 руб. 07 коп.

Как следует из пояснений ответчика, в пунктах с 19 по 31 раздела 3 акта формы КС-2 от 07.11.2011 №18 ЗАО «СМУ-837» были предъявлены работы по монтажу 6 стволов мусоропроводов по стоимости 1 382 179 руб. 94 коп.

На листе 67 заключения эксперта №3351/12-3 от 15.04.2016 стоимость данных работ определена с учетом расценок ТЕР в сумме 1 034 396 руб. 64 коп. (т. д. 118, л. 75).

Стороны согласились с данной оценкой. С учетом данных обстоятельств, ответчик считает, что стоимость работ по монтажу 6 стволов мусоропроводов подлежит оплате истцом в сумме 1 034 396 руб. 64 коп.

Ответчик также считает подлежащими оплате стоимость работ по монтажу сборных железобетонных изделий (далее - ЖБИ) в количестве 631 шт., указанных в пунктах 9-10, 12-15 раздела 1 и пункте 6 раздела 4 своего акта формы КС-2 от 07.11.2011 №18 по расценкам ТЕР, на сумму 1 880 744 руб. 22 коп., указывая при этом на то, что в своем письме от 11.11.2011, направленном в ответ на письмо подрядчика от 09.11.2011 №357, заказчик не представил каких-либо мотивированных возражений, предусмотренных пунктом 4.8 договора, относительно приемки работ по монтажу ЖБИ в количестве и по стоимости, учтенной подрядчиком в своем акте формы КС-2 от 07.11.2011 №18.

При этом ответчик указал, что истец каких-либо других письменных ответов на письмо подрядчика от 09.11.2011 №357, направленных ответчику в предусмотренный пунктом 4.8 договора срок, в материалы дела не предоставил, следовательно, ответчик полагает, что работы считаются принятыми истцом и подлежат оплате в размере, указанном подрядчиком в акте формы КС-2 от 07.11.2011 №18.

Вместе тем выводы экспертов в заключении №3351/12-3 от 15.04.2016 относительно фактически смонтированных подрядчиком на объекте ЖБИ в количестве 650 hit. (таблица №7 заключения эксперта №3351/12-3 от 15.04.2016; том дела 118, лист 74), с учетом пояснений по заключению эксперта №3351/12-3 от 15.04.2016 о том, что стоимость работ по монтажу 650 шт. ЖБИ ими не устанавливалась, экспертами установлена лишь разница между стоимостью работ по монтажу ЖБИ, учтенной в подписанных сторонами актах формы КС-2 №№1-17 и стоимостью фактически смонтированных ЖБИ на объекте в сумме 615 857 руб. 19 коп. (т. 131), по мнению ответчика, не могут быть приняты во внимание при рассмотрении настоящего спора, поскольку при расчете данной разницы экспертами были изменены объемы и стоимость работ по монтажу ЖБИ, согласованные и учтенные сторонами в подписанных по договору актах формы КС-2 №№1-17.

В пункте 11 раздела 1 своего акта КС-2 от 07.11.2011 №18 подрядчик предъявил к оплате неучтенную сторонами в подписанных актах КС-2 №№1-17 стоимость выполненных на основании листа 74 проектной документации шифра 03/04/09-1-АР-1 (т.д. 94, л. 34) работ по монтажу металлического уголка 125*125*8 по секциям 1 и 2 в сумме 131 605 руб. 06 коп.

По мнению ответчика, имеющиеся в материалах дела Перечни выполненных ЗАО «СМУ-837» работ за апрель 2011 года (т. д. 44, л. 217), замай 2011 (т.д. 44, л. 252) и за июнь 2011 (т. д. 44, л. 307) подтверждают попытки подрядчика сдать выполненный объем работ по установке металлического уголка инженеру по техническому надзору заказчика.

Вместе с тем ответчик считает доказанным факт выполнения указанных работ подрядчиком, ссылаясь на то, что: истцом в акте приемки от 08.08.2011 и СГСНиЭ в заключение от 12.08.2011 зафиксировано соответствие построенного объекта проектной документации, в том числе листу 74 проектной документации шифра 03/04/09-1-АР-1; в перечне о наличии недостатков работ, переданном по акту от 19.08.2011 подрядчику, отсутствуют указания истца на недостатки работ по монтажу металлического уголка 125*125*8.

В своих пояснениях ответчик полагает, что довод истца об отсутствии исполнительной документации на данные работ, не может быть принят во внимание, поскольку истец не представил доказательства, что отсутствие данной документации препятствует нормальной эксплуатации объекта.

В разделе 2 своего акта формы КС-2 от 07.11.2011 №18 подрядчик предъявил к оплате стоимость комплекса работ по устройству ограждений переходных лоджий, определённую по расценкам ТЕР, на сумму 2 805 425 руб. 11 коп.

При этом ответчик пояснил, что несмотря на выполнение работ по устройству переходных лоджий в полном объеме, сторонами в актах формы КС-2 №№1-17 не была учтена стоимость работ по устройству переходных лоджий по секции 9 с 3-го этажа по чердак.

Вместе с тем ответчик указал на то, что с учетом доводов истца о наличии противоречий между доводами ответчика о количестве выполненных на объекте перегородок переходных лоджий, не учтенных сторонами в подписанных актах формы КС-2 №№1-17, составляющем 140,32 кв., и количеством этих же перегородок, предъявленных ответчиком в пункте 4 раздела 2 акта формы КС-2 от 07.11.2011 №18, составляющем 280,64 кв.м., ЗАО"СМУ-837" согласилось с возражениями истца и согласно заявления об уточнении исковых требований от 26.03.2018 уменьшило стоимость работ по устройству перегородок ограждений переходных лоджий и расшивке швов па сумму 178 155 руб. 81 коп., уменьшив объем данных перегородок до 140,32 кв.м.

В своих пояснениях в обоснование уточненных встречных требований в этой части ответчик, сославшись на лист 60 проектной документацией шифра 03/04/09-1-КЖ1, указал на необходимость выполнения кирпичных перегородок толщиной 120 мм по переходным лоджиям секций с 1 по 9 (том дела 97, лист 17), общее количество перегородок в переходных лоджиях на всех секциях по расчету ответчика составляет 1 193,44 кв.м. (т.д.131).

При этом ответчик указал на то, что в п. 5-5.3 акта формы КС-2 от 30.06.2011 №17 сторонами было подтверждено выполнение 1 053,12 кв.м. перегородок переходных лоджий;

Таким образом, согласно расчету ответчика, не учтенными сторонами в подписанных актах формы КС-2 №№1-17 остались 140,32 кв.м. перегородок переходных лоджий и поскольку истец не представил каких-либо доказательств того, что уточненный ответчиком объем работ по устройству перегородок переходных лоджий, по секции 9 в количестве 140,32 кв.м.

В своих пояснениях ответчик полагает, что довод истца о том, что ответчик не предоставил в материалы дела исполнительную документацию на данные работы, не могут быть приняты, поскольку письмом от 08.08.2011 №265 истцу были переданы акты освидетельствования скрытых видов работ по устройству ограждений переходных лоджий по всем 9 секциям (том дела 11, листы 409-410), мотивированных возражений истец не представил, кроме того факт выполнения подрядчиком переходных лоджий в полном объеме в срок до 08.08.2011, по мнению ответчика, подтверждается свидетелем ФИО11, актом приемки объекта и актом приемки фасада от 04.08.2011 (т.100, л.д. 172), а также фотографиями №11 и №45, которые представлены на листах 97 и 115 заключения эксперта №3351/12-3 от 15.04.2016, в перечне недостатков, заявленных истцом 19.08.2011, указания на недостатки или недоделок работ по переходным лоджиям отсутствуют.

В пунктах 3, 3.1 раздела 2 своего акта формы КС-2 от 07.11.2011 №18 подрядчик предъявил к оплате работы по установке на переходных лоджиях металлического уголка 125*125*8 в количестве 14,780 тонн.

Ответчик пояснил, что стоимость работ по установке металлического уголка в переходных лоджиях по секции 9 не была учтена сторонами в подписанных актах формы КС-2 от 07.11.2011 №18.

С учетом представленных истцом возражений против требований ответчика в данной части по объему и стоимости работ, согласно которым по расчету ЗАО "СК "Темп», вес уголка в переходных лоджиях по всем секциям объекта составляет 15,808 тонн, из которых 14,780 тонн было учтено сторонами в пункте 3.2 раздела 2 акта формы КС-2 от 30.06.2011 №17, ответчик, частично согласившись с возражениями истца, уменьшил стоимость работ по монтажу уголка переходных лоджий на 1 635 708 руб. 89 коп., уменьшив вес уголка до 2 129,77 тонн.

На листах 13-14 своего уточненного искового заявления от 08.02.2018 ответчик представил расчет, согласно которому считает, что предъявленный ответчиком в пункте 10.1 раздела 2 акта формы КС-2 от 07.11.2011 №18 объем работ по установке металлических стоек С1 по секции 9 не был учтен сторонами в подписанных актах КС-2 №№1-17.

Ссылаясь на то, что истецне представил каких-либо возражений относительно данного расчета, каких-либо мотивированных возражений относительно других работ, предъявленных ответчиком в разделе 2 акта КС-2 от 07.11.2011 №18, таких как сверление отверстий (п. 1, 1.1), установка анкерных болтов и арматуры(п. 2, 2.1), сверление отверстий под анкера (п. 6), установка анкерных болтов из арматуры (п. 7, 7.1), устройство стяжки по кирпичному ограждению (п. 8, 8.1) и монтаж асбестоцементной трубы (п.9, 9.1) ни в письме от 11.11.2011, направленном в ответ на акт формы КС-2 от 07.11.2011 №18, ни в ходе судебного заседания по настоящему делу, ответчик считает, что стоимость комплекса работ по устройству переходных лоджий, предъявленного ответчиком в разделе 2 акта от 07.11.2011 №18, подлежит оплате со стороны истца в сумме 991 560 руб. 42 коп.

В пункте 7 раздела 3 своего акта формы КС-2 от 07.11.2011 №18 подрядчик предъявил к оплате стоимость работ по оштукатуриванию монтажных петель в лифтовых шахтах после монтажа лифтов, определенную, но расценкам ТЕР на сумму 62 766 руб. 51 коп.

При этом ответчик пояснил, что: данные работы были выполнены ответчиком по секциям 1,5 и 6; работы по оштукатуриванию монтажных петель в лифтовых шахтах были поручены истцом ответчику, частично приняты и оплачены; по перечню дополнительных работ по секциям 7-9 за апрель 2011, полномочные представили сторон подтвердили выполнение ответчиком на данных секциях работ по оштукатуриванию монтажных петель в лифтовых шахтах (т. 44, л.д. 53); данные работы были приняты истцом по акту формы КС-2 от 30.04.2011 №15 (т. 7, л.д.237).

Вместе с тем ответчик указал, что согласно перечней, выполненных ЗАО «СМУ-837» работ по секциям 1, 5 и 6 в сентябре 2011, инженер по техническому надзору ЗАО «СК «Темп» ФИО8 09.09.2011 необоснованно отказался принимать работы по оштукатуриванию монтажных петель лифтовых шахт указанных секций, сославшись на тот факт, что данные работы входят в состав работ, но монтажу лифтов (т. д. 82, л. 4, 10 и 11), между тем согласно пункту 1.4 технической части сборника №7 «Бетонные и железобетонные конструкции» ТЕР-2001 СПб (т. д. 126),а также § Е4-1-15 Сборника Е4 Единых норм и расценок на строительные, монтажные и ремонтно-строительные работы (далее - ЕниР) (т. д. 111, л. 61-62) работы по оштукатуриванию монтажных петель не учтены в расценках на монтаж блоков лифтовых шахт.

При этом ответчик также указал на то, что каких-либо замечаний относительно объема или качества работ по оштукатуриванию монтажных петель лифтовых шахт секций 1,5,6 в порядке, уставленном п. 4.8 договора, в своем письме от 11.11.2011 со стороны истца заявлено не было, оценка работ по оштукатуриванию монтажных петель секций 1,5,6 в акте формы КС-2 от 07.11,2011 №18 была произведена ответчиком по тем же расценкам ТЕР, которые были применены сторонами в акте формы КС-2 от 30.04.2011 №15.

Таким образом, по мнению ответчика, данные работы подлежат оплате со стороны истца в сумме 62 766 руб. 51 коп.

В пунктах 17,18 раздела 3 акта формы КС-2 от 07.11.2011 №18 ответчиком были предъявлены работы по устройству стяжки из раствора под подоконники и балконные двери в сумме 44 183 руб. 96 кон.

При этом ответчик указал, что выполнение данных работ подрядчик осуществлял по требованию истца, о чем свидетельствует, как полагает ответчик, протокол совещания от 20.07.2011 (т. д. 111, л. 65), факт выполнения данных работ подтверждается показаниями свидетеля ФИО11 Письмо истца от 11.11.2011, по мнению ответчика, не может расцениваться в качестве мотивированного отказа от приемки работ в порядке п. 4.8 договора.

В пунктах 32, 33 раздела 3 акта формы КС-2 от 07.11.2011 №18 ответчиком были предъявлены работы по замоноличиванию рустов плит перекрытий в подвале в сумме 1 435 167 руб. 92 коп.

В своих пояснениях ответчик, не соглашаясь с доводами истца о том, что выполнение данных работ не предусмотрено проектом, не поручалось ответчику, на объекте данные работы ответчиком не выполнялись, ЗАО «СМУ-837» указало на то, что: - в письме от 07.06.2017 №01-12-4504/17-0-1 на запрос конкурсного управляющего ЗАО «СМУ-837» ФИО12 от 29.05.2017 №1002, СГСНиЭ подтвердила, что выполнение работ по замоноличиванию рустов перекрытий над подвалом на спорном объекте являлось обязательным, представленное истцом письмо СГСНиЭ исх.№01-12-4504/17-0-1 от 07.06.2017 не опровергает сведения, изложенные в письме СГСНиЭ 07.06.2017 №01-12-4504/17-0-1; - в п.3 перечня недостатков, переданного ответчику по акту от 19.08.2011, истец предъявил ответчику замечания по данным работам, что опровергает приведенный истцом довод о том, что выполнение данных работ не поручалось ответчику; - факт выполнения данных работ ответчиком по всем секциям объекта подтвержден не только показаниями свидетеля ФИО11, но и показаниями инженера по техническому надзора заказчика ФИО8;- в перечнях, выполненных за июль-август 2011 работ (т. д. 82, л. 4-16) работ, ФИО8 указал, что единицей измерения данных работ является погонный метр (м/п); - ответчик в пунктах 32, 33 раздела 3 акта формы КС-2 от 07.11.2011 №18 устранил замечание инженера по техническому надзору и предъявил данные работы в метрах погонных (т. д. 13, л. 22-23).

По мнению ответчика, довод истца о том, что заделка швов между плитами предусмотрена и входит в расценку ТЕР81-02-07-2001 СПб на монтаж плит перекрытия, является необоснованным, т.к. письмо СГСНиЭ от 07.06.2017 №01-12-4504/17-0-1 свидетельствует о том, что замоноличивание плит перекрытий выполнялось снизу. Согласно пунктам 1.4 и 1.11 технической части сборника №7 «Бетонные и железобетонные конструкции сборные» ТЕР-2011 СПб, затраты на расшивку швов перекрытий снизу не учтены в составе расценок на монтаж плит перекрытий, а определяются по расценкам сборника ТЕР200-115 СПб «Отделочные работы» (том дела 126).

В пунктах 32 и 33 раздела 3 акта формы КС-2 от 07.11.2011 №18 ответчиком были применены расценки из указанного сборника.

Вместе с тем ответчик считает, что материалами дела не подтверждается довод истца о том, что стоимость раствора, использованного для выполнения работ по замоноличиванию рустов плит перекрытий, учтена экспертами на странице 47 заключения эксперта №3351/12-3, поскольку на странице 47 приведены объемы готового кладочного раствора, а в пунктах 32 и 33 раздела 3 акта формы КС-2 от 07.11.2011 №18 указано на применение цементно-песчаной смеси с добавлением бетона, щебня и полипропиленовых волокон.

По мнению ответчика работы по замоноличиванию рустов плит перекрытий подлежат оплате в сумме 1 435 167 руб. 92 коп.

В пунктах 46-50 раздела 3 акта формы КС-2 от 07.11.2011 №18 ответчиком были предъявлены работы по устройству металлического козырька и стяжки по монолитным козырькам над входами по секциям 1-4 в сумме 137 802 руб. 91 коп.

В пояснения ответчик считает довод истца о том, что данные работы не выполнялись подрядчиком, опровергается фактом указания на недостатки работам по козырькам в соответствующем перечне, подписанном инженером по техническому надзору заказчика ФИО8 09.09.2011.

Кроме того, ответчик считает, что факт выполнения работ по устройству металлического каркаса и стяжки по монолитным козырькам над входами по всем секциям объекта с 1 по 9 подтверждается свидетельскими показаниями ФИО8 (т.д. 111, л. 194), а также перечнями выполненных ответчиком за июль-август 2011 года (том дела 82, листы 4-16), которые свидетельствуют о том, что работы по устройству металлического каркаса и стяжки по монолитным козырькам над входами по секциям 1-4 не были приняты ФИО8 09.09.2011 со ссылкой на недостатки (не огрунтован металл).

Вместе с тем ответчик указал, что устранение недостатков по данным работам истец не требовал от ответчика, документов, подтверждающих устранение недостатков самим истцом или третьими лицами, в материалы дела не представлено, отсутствии исполнительной документации, по мнению ответчика, не имеет правового значения, поскольку на отсутствие таковой не указывал инженер по техническому надзору ФИО8 при приемке данных работ, к тому же отсутствие исполнительной документации по указанным работам не препятствовало нормальной эксплуатации объекта в период гарантийного срока

Таким образом, ответчик считает, что работы по устройству металлического каркаса и стяжки по монолитным козырькам над входами по секциям 1 - 4 подлежат оплате в сумме 137 802 руб. 91 коп.

В пункте 54 раздела 3 акта формы КС-2 от 07.11.2011 №18 ответчиком были предъявлены работы по пробивке отверстий в вентиляционных блоках в сумме 813 636 руб. 31 коп.

ЗАО «СМУ-837», не соглашаясь с доводом истца о том, что в данной части ЗАО «СК «Темп» работы не заказывало, подрядчиком не представлено доказательства выполнения работ по пробивке отверстий в вентиляционных блоках, считает, что: данный довод истца опровергается графиком окончания СМР (том дела 121, л.159-160); указанием истца не недостатки данных работ в перечне от 08.08.2011 (т. д. 1, л. 29-30); исполнительными схемами (т. д.19, л. 1-11) и показаниями свидетеля ФИО11 Вместе с тем ответчик указал, что при проверке работ, предъявленных ответчиком за июль-август 2011 инженер по техническому надзору заказчика ФИО8 не отрицал факт выполнения данных работ.

Ответчик, ссылаясь на положения § Е4-1-14 Сборника Е4 ЕНиР (том дела 111, лист 75), а также положения п. 1.4 Технической части сборника №7 «Бетонные и железобетонные конструкции» ТНР-2001 СПб (том 126), в своих пояснениях указал на то, что работа по пробивке отверстий не входит в состав расценки на монтаж вентиляционных блоков. По мнению ответчика, довод истца, заявленный при новом рассмотрении, что ответчик был обязан заказать вентблоки с уже имеющимися отверстиями, противоречит Г0СТ17079-88.

Таким образом, истец считает, что стоимость работ по пробивке отверстий в вентиляционных блоках в сумме 813 636 руб. 31 коп. подлежит оплате.

В пунктах 15, 34, 35, 37, 52, 59, 60 раздела 3 и пункте 5 раздела 4 акта формы КС-2 от 07.11.2011 №18 ответчиком были предъявлены работы по заделке отверстий в коридоре, стяжки в этажных электрощитах, кирпичных поддонов под поддоны, сверлению отверстий, подмазке электрощитов и пробивке отверстий конструкциях из кирпича в общей сумме 68 292 руб. 95 коп.

Ответчик, ссылаясь на то, что истец не представил мотивированных возражений в порядке, предусмотренном п. 4.8 договора, полагает, что работы истцом считаются принятыми и подлежат оплате в сумме 68 292 руб. 95 коп.

В акте формы КС-2 от 07.11.2011 №18 ответчиком была предъявлена к оплате компенсация стоимости перегородок в сумме 145 900 руб. 81 коп.

В обоснование правомерности требования об оплате данных работ ответчик своих пояснениях ссылался: написьмо ЗАО «СМУ-837» от 28.10.2010 №356, в соответствии с которым подрядчик обратился к заказчику с просьбой об увеличения стоимости устройства перегородок (т.д.11, л. 422); письмо ЗАО «СК «Темп» от 12.11.2010 №1112-4, направленное в адрес ЗАО «СМУ-837» по факсу, копия которого была представлена ответчиком в материалы дела, из которого следует, что заказчик сообщил в ЗАО «СМУ-837» о своем согласовании увеличения стоимости работ по устройству перегородок на 120 руб. за один квадратный метр перегородок (т.д. 5, л.8).

По мнению ответчика, довод истца в том, что письмо от 12.11.2010 №1112-4 не составлялось и не направлялось в адрес ответчика, опровергается следующими обстоятельствами: стороны применяли увеличение стоимости работ по устройству перегородок в подписанных актах формы КС-2 №9 от 25.12.2009, №11 от 17.01.2011, №13 от 28.02.2011, №14 от 31.03.2011, №15 от 30.04.2011, №16 от 31.05.2011 и №17 от 30.06.2011 в точности с письмом от 12.11.2010 №1112-4; во всех указанных актах сумма компенсации за перегородки рассчитывалась путем умножения суммы компенсации 120 руб. за один квадратный метр перегородок на количество квадратных метров выполненных перегородок, учтенных в соответствующем акте формах КС-2; факт направления письма подрядчика от 28.10.2010 №356 и получения письма заказчика от 12.11.2010 №1112-4 был подтвержден свидетелем ФИО13 в своих показаниях от 18.04.2017; направление сторонами документов по факсу являлось сложившейся практикой, что подтверждается письмами и счетами на материалы, которые, как свидетельствуют представленные в материалы дела копии, направлялись как ответчиком в адрес истца по факсу (т. <...>), так и истцом ответчику (т. д.11, л.400, 423; т. д.125, л. 28).

С учетом указанных обстоятельств, ответчик считает, что стороны своими конклюдентными действиями согласовали увеличение стоимости работ по устройству перегородок на 120 руб. за один квадратный метр, то есть согласовали изменение соответствующих условий договора (статья 432 ГК РФ).

В ходе судебного разбирательства, с учетом возражений истца в письменной позиции от 20.03.2018, ответчик уменьшил количество и стоимость перегородок переходных лоджий в связи с чем уменьшил сумму компенсации за устройство перегородок, указанную в акте формы КС-2 от 07.11.2011 №18 и считает компенсацию стоимости перегородок подлежащей оплате в сумме 133 915 руб. 20 коп.

Ответчик в ходе нового рассмотрения дела пояснил, что компенсация стоимости перегородок, предъявленная по акту формы КС-2 от 07.11.2011 №18, была рассчитана на основании объемов перегородок, не учтенных в актах кс-2 №№1-17 по согласованной истцом цене, составляющей 120 руб. за один квадратный метр.

В ходе судебного заседания, с учетом возражений истца в письменной позиции от 20.03.2018, ответчик уменьшил количество и стоимость перегородок переходных лоджий в связи с чем уменьшил сумму компенсации за устройство перегородок.

В акте формы КС-2 от 07.11.2011 №18 ответчиком было предъявлено к оплате возврат гарантийного удержание в сумме 8 921 843 руб. 00 коп.

В своих пояснениях ответчик указал, что предъявленный ЗАО «СМУ-837» по акту формы КС-2 от 07.11.2011 №18 размер гарантийного удержания в сумме 8 921 843 руб. 00 коп., подтвержден экспертным заключением, не оспаривается истцом, в связи с чем подлежит оплате.

Вместе с тем ответчик указал на то, что: оформленный ответчиком акт формы КС-2 от 07.11.2011 №18 содержал также снятие сумм гарантийного удержания по договорам №8.2-АР и №8.3-АР, не оплаченных истцом по указанным договорам, при этом учтенным и оплаченным истцом по спорному договору, в размере 2 398 384 руб. 01 коп.; после отказа истца от взыскания с ответчика данных сумм, ответчик уточнил свои требования в данной части, исключив из встречных требований по акту формы КС-2 от 07.11.2011 №18 снятие гарантийного удержания по договорам №8.2-АР и №8.3-АР в общей сумме -2 398 384 руб. 01 коп.; аналогично и от снятия стоимости работ но монтажу 42 вентиляционных блоков в сумме -313 528 руб. 78 кон., которое было учтено ответчиком в акте формы КС-2 от 07.11.201 №18, после отказа истца от взыскания данной суммы с ответчика ответчик отказался.

Таким образом, как указывает ответчик, общая стоимость работ, предъявленных ответчиком по акту формы КС-2 от 07.11.2011 №18, подлежащая оплате со стороны истца, составляет 19 945 440 руб. руб. 52 кои.

Вместе с тем, ответчик считает, что за вычетом указанного ответчиком в акте формы КС-2 от 07.11.2011 №19 завышения стоимости раствора в сумме 535 195 руб. 06 коп., общая стоимость работ, предъявленных ответчиком по акту формы КС-2 от 07.11.2011 №18, подлежащая оплате со стороны истца составляет 19 410 245 руб. 46 коп., и с учетом перечисленной истцом платежным поручением от 03.06.10 №2329 суммы 834 172 руб. 40 коп. в счет оплаты закупки электрооборудования, стоимость которого была предъявлена ответчиком по акту от 07.11.11 №19, переплата стоимости работ, учтенной сторонами в актах КС-2 №№1-17 составляет 72 192 руб. 02 коп (555194798,42-554288434-834172,40).

Таким образом, подлежащая взысканию задолженность истца по оплате выполненных работ и затрат, предъявленных ответчиком по акту формы КС-2 от 07.11.2011 №18, по расчету ответчика, составляет 19 338 053 руб. 44 коп.

В акте по форме КС-2 от 07.11.2011 №19 подрядчик предъявил к оплате 10 070 276 руб. 76 коп. в качестве доплаты до цены работ, исходя из стоимость приведенного кубического метра кирпичной кладки составляет 4 530 (четыре тысячи пятьсот рублей), в т.ч. НДС, согласованной в пункте 2.3 договора.

В своих пояснениях ответчик считает необоснованными возражения истца против требований ответчика в данной части о том, что стоимость приведенного кубического метра кирпичной кладки не использовалась сторонами, стороны руководствовались способом определения стоимости работ, отличным от указанного в договоре, указанная в пунктах 2.3, 2.3.1 и 2.3.2 договора стоимость приведенного кубического метра кирпичной кладки не отражена в качестве исходного показателя расчета стоимости, как в двухсторонних актах, гак и в односторонних актах заказчика и подрядчика.

По мнению ответчика, указанные истцом доводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела ввиду следующего: переписка сторон подтверждает намерение сторон осуществлять оплату работ по цене за один приведенный кубический метр кирпичной кладки по окончании строительства (т. д.79, л.28, 29, 40, 42, 44-45, 46-47; т. д. 7, л. 21); подписанные по договору сторонами акты формы КС-2 №№ 5,6,7,8,9,10,11,13,14,15,16,17 содержат снятие сумм гарантийного удержания, которые были рассчитаны в соответствии с п. 4.6 договора, на основании цены работ, составляющей 4 530 руб. за приведенный кубический метр кирпичной кладки; Акты формы КС-2 №18 от 07.11.2011 и от 19.12.2011, составленные сторонами в одностороннем порядке содержат в себе возврат гарантийного удержания, рассчитанный в соответствии с п. 4.6 договора, на основании ценыработ составляющей 4 530 руб. за приведенный кубический метр кирпичной кладки; односторонний акт формы КС-2 от 07.11.2011 №19, составленный ответчиком, содержит в себе компенсацию стоимости приведенного кубического метра кирпичной кладки, рассчитанную в соответствии с положениям пунктов 2.3, 2.3.1, 2.3.2 договора; вывод экспертов в заключении №3351/12-3 от 15.04.2016 о невозможности установления стоимости работ с учетом цены по п. 2.3 договора опровергается материалами дела и расчетами, выполненными сторонами договора; расчет представленный ответчиком при новом рассмотрении дела подтверждает несоответствие цены работ, учтенной сторонами в актах КС-2 №№1-17 договорной цене; контррасчет истца, приведенный последним в своих возражениях от 28.02.2018, является ненадлежащим. в связи с тем, что истец. ссылаясь на необоснованность включения ответчиком в расчет общего объема кладку перегородок из камня СКЦ, не учитывает, что условиями п. 2.1 и 2.3.2 договора общий объем выполненных работ, рассчитываемый по окончанию строительства на основании фактически выполненных работ, включает в себя кладку всех видов перегородок, в том числе и перегородок из СКЦ., кроме того в своей справке об общем количестве кубических метров кладки и в своем первоначальном исковом заявлении также учитывал кладку перегородок из камня СКЦ (том дела 1, листы 3, 57).

Вместе с тем ответчик считает неправомерным расчет количества кубических метров кладки путем деления общей суммы гарантийного резерва (8921843 руб.) на сумму резерва за один кубический метр кладки (226 руб.), выполненный истцом в своих возражениях от 28.02.2018, поскольку удержания в сумме 226 руб. за один куб.м. кладки по объемам кладки, учтенной сторонами в акте формы КС-2 от 30.06.2011 №17, а также в актах формы КС-2 №18, не производилось.

Доводы истца о том, что затраты по монтажу башенного крана не являются дополнительными, по мнению ответчика, опровергаются актами формы КС-2 №№1,2, в которых указанные затраты учтены в разделах 2 «Прочие» (т. д.7, листы 485-486, 491-492). Вместе с тем, «прочие» затраты согласно пункту 2.3.1 договора не входят в цену работ, согласованную в п.2.3 договора.

Довод истца в том, что работы по обкладке вентблоков кирпичом не являются дополнительными также опровергаются актом формы КС-2 №9, в котором данные работы учтены в разделе №2 «Дополнительные работы» (т. д. 7, л. 368-369). Согласно п.2.3.2 договора работы по обкладке вентблоков также не входят в цену работ, согласованную в п. 2.3 договора.

Аналогичным образом, по мнению ответчика, опровергается заявленный истцом довод о том, что работы по подноске материалов не являются дополнительными, поскольку данные затраты учтены в разделе 3 акта формы КС-2 №9 с наименованием «Прочие затраты» (т. д. 7, л. 368-369).

Таким образом ответчик считает, что сумма доплаты до цены работ, предусмотренной договором, в размере 11 031 832 руб. 97 коп. подлежит оплате.

В акте КС-2 от 07.11.2011 №19 ответчиком была предъявлена компенсация по кирпичу в связи с несоответствием количества и стоимости кирпича, учтенных в актах КС-2, нормам расхода, согласованным сторонами по акту от 01.03.2010 (том дела 5, лист 14), и фактической стоимости приобретения кирпича согласно товарных накладных.

В своих пояснениях ответчик считает, что нормы расхода материалов были согласованы сторонами в актах КС-2 №№1-17 и подтверждаются совокупностью представленных ответчиком доказательств: актом от 01.03.2016, согласно которого комиссия в составе представителей подрядчика ФИО14, ФИО11 и ФИО15, а также представителей заказчика ФИО1 и ФИО8 произвела замеры кирпичной кладки и установила нормы расхода раствораи кирпича для наружных и внутренних стен толщиной 770 мм, письмом от 01.06.2011 №152 – т. д. 79, л. 39; электронная переписка - т. д.11, л. 415-420; акты формы КС-2 №№16 и 17 –т.д. 7, л.144-213), участие указанных в акте от 01.03.2010 представителей заказчика в замерах кирпичной кладки и установлении норм расхода подтверждается показаниями свидетеля ФИО11 (т. д. 122, л. 141-142 протоколом допроса свидетеля ФИО1 в ходе судебного заседания по делу №1-130/2015от 02.02.2015 (т. д. 118, л. 83-293).

При этом ответчик считает необоснованным довод истца о том, что акт от 01.03.2010 был составлен по другому объекту, поскольку акты КС-2 №№16 и №17 с компенсацией по раствору, рассчитанной самим истцом в соответствии с нормами расхода, учтенными в акте от 01.0^3.2010, были подписаны руководителем заказчика без каких-либо замечаний.

Вместе с тем ответчик полагает, что выводы экспертов в заключениях №3351/12-3 от 15.04.2016 и №15-А-13А-1-130/2015 от 27.04.2016 о том, что в отсутствии дополнительного соглашения нормы расхода должны соответствовать нормам, учтенным в государственных элементных сметных нормах, не могут быть положены в основу решения суда, поскольку вопросы права и правовых последствий оценки доказательств в соответствии с п.8 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 №23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" не могут разрешаться экспертом.

Таким образом ответчик считает, что сумма компенсации по кирпичу в размере 3 560 627 руб. 19 коп. подлежит оплате.

По акту формы КС-2 от 07.11.2011 №19 подрядчиком была предъявлена к оплате компенсация стоимости затрат по башенным кранам, в связи с увеличением стоимости машино-часа.

В своих пояснениях ответчик указал, что: согласование компенсации указанных затрат было осуществлено заказчиком в письме от 25.01.2011 №26 (т. д. 5, л. 65); размер дополнительных затрат подрядчика в связи с увеличением стоимости машино-часа башенных кранов в сумме 464 872,80 руб. подтвержден экспертами в заключении эксперта №3351/12-3 от 15.04.2016 (т. д. 118, л.65).

Вместе с тем ответчик указал на то, что заказчик в ответном письме от 11.11.2011 на акт КС-2 от 07.11.2011 №19 не предоставил мотивированных возражений по вопросу приемки и оплаты даннойкомпенсации, в связи с чем, по мнению ответчика, компенсация стоимости затрат по башенным кранам, в связи с увеличением стоимости машино-часа в сумме 464 872 руб. 80 коп. истцом принята и подлежит оплате.

По акту формы КС-2 от 07.11.2011 №19 подрядчиком была предъявлена к оплате компенсация стоимости электрооборудования в соответствии с условиями п. 6.1.8 договора.

В своих пояснениях ответчик считает необоснованными возражения истца о том, что оборудование не передавалось заказчику, посколькуфакт установки электрооборудования на объекте и принятия его со стороны заказчика в сумме 834 172,40 руб. подтверждается, по мнении. ответчика, соответствующими актами, подписанными представителями сторон (т.д.11, л.424-432), факт использования электрооборудования после окончания работ субподрядными организациям заказчика подтвержден, по мнению ответчика, показаниями свидетеля ФИО11 (т. д. 122, л.141-142), истец со своей стороны не представил доказательства демонтажа, вывозки или возврата ответчику установленного подрядчиком на объекте заказчика электрооборудования

Таким образом, ответчик полагает, что стоимость электрооборудования в сумме 834 172,40 руб. подлежит оплате по акту формы КС-2 от 07.11.2011 №19.

Как следует из пояснений ответчика, стоимость затрат, правомерно включенных ответчиком в акт КС-2 от 07.11.2011 №19 с учетом уточнений, составляет 15 891 505 руб. 36 коп. и в связи с оплатой истцом компенсации стоимости электрооборудования, учтенная в акте КС-2 №19 от 07.11.2011 в сумме 834 172,40 руб. по платежному поручению №2329 от 03.06.2010, по расчету ответчика, по акту КС-2 №19 от 07.11.2011 подлежит взысканию задолженность в сумме 15 057 332 руб. 96 коп.

По акту формы КС-2 от 07.11.2011 №1 подрядчиком была предъявлена к оплате стоимость работ по вывозу мусора в соответствии с дополнительным соглашением №1 к договору в размере 1180000 руб.

В своих пояснениях ответчик полагает, что доказательствами того, что весь строительный мусор был убран с территории строительного объекта подрядчиком являются: акт о приемки объекта от 08.08.2011 (т. д. 72 л. 22-27); Заключение УГСН №08-11/021 от 12.08.2011 (т. д. 4, л.35) и письмо СГСНиЭ от 12.02.2013 №07-05-1039/13-011 (т.д. 16, л. 119-120), согласно которым строительствообъекта было выполнено в полном объеме в соответствии с требованиями технических регламентов; показаниями свидетеля ФИО11 (т. д.122, л. 141-142); транспортные накладные в количестве 13 шт., датированные за период с июля по август 20111, в которых проставлены штампы истца (т. д. 13, л. 6-297); письмо истца от 28.11.2011, направленное в адрес ответчика в ответ на акт формы от 11.11.2011 КС-2 №1, не содержит мотивированных возражений в части стоимости предъявленных ответчиком работ по дополнительному соглашению №1.

При указанных обстоятельствах ответчик полагает, что работы по вывозу мусора заказчиком считаются принятыми и подлежат оплате в согласованном сторонами в дополнительном соглашении №1 размере 1180 000 руб. 00 коп.

В акте формы КС-2 от 11.11.2011 №20 ответчик предъявил к оплате выполненные подрядчиком работы по монтажу 9 систем мусороудаления на объекте по дополнительному соглашению №2 к договору в сумме 241 003 руб. 00 коп., в ходе нового рассмотрения настоящего дела ответчик увеличил свои встречные требования в данной части до суммы 625 093 руб. 20 коп.

В своих пояснениях в обоснование правомерности своих требований ответчик указал, что работы по дополнительному соглашению №2 к договору были выполнены ответчиком в полном объеме на сумму 2 323 966 руб., при этом в актах формы КС-2 №№1-17 была учтена стоимость данных работ в сумме 1 703 872 руб. 80 коп.

В подтверждение данного обстоятельства ответчик сослался на подписанные истцом справки о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации (т. д. 4, л. 33-34), акт приемки объекта капитального строительства от 08.08.2011 (т. д. 72, л. 22-26), заключение СГСНиЭ от 12.08.2011 №08-11/2012 (т. д. 4, л. 35), которые подтверждают выполнение работ по устройству систем мусороудаления, предусмотренных листом 55И проектной документации шифра 03/04/09-АР-1 (т. д. 93 л. 55), в полномобъеме но состоянию на 08.08.2011.

Дополнительно ответчик указал, что факт выполнения работ по дополнительному соглашению №2 к договору следует из подписанных между ответчиком и привлеченным для выполнения работ по устройству систем мусороудаления субподрядчиком ООО «Интервент-СтройСервис» справки формы КС-2 от 31.08.2011 №6 (т. д. 118, л. 143) по договору №0121-ПМ от 21.01.2011, гарантийного письма ООО «Интервент-СтройСервис» от 31.08.2011, в котором указано на то, что работы по системам мусороудаления выполнены в полном объеме, а также подтверждается свидетельскими показаниями свидетеля ФИО16

Ответчик также указал, что представленный в материалы дела перечень исполнительной документации по системам мусороудаления (т. д. 118, л. 170) подтверждает передачу заказчику 11.08.2011 полного комплекта исполнительной документации на выполненные по дополнительному соглашению №2 к договору работы.

При этом ответчик считает необоснованными возражения истца о том, что по состоянию на 08.08.2011 в соответствии с перечнем недостатков имелись претензии в связи с незаконченными работами (т. д.2, л. 83).

По мнению ответчика, представленные истцом в материалы дела договор строительного подряда от 30.08.2011 №19А-8.1, заключенный между истцом и ООО «Интервент-СтройСервис» (т. д. 6, л.72-88; т. д.11, л. 131-145) на выполнение работ по изготовлению и монтажу 9 систем прочистки мусоропровода и 9 дефлекторов, изготовление и монтаж которых были предусмотрены в дополнительном соглашении №2 к договору между истцом и ответчиком, не могут являться допустимыми доказательствами, поскольку истцом не представлены какие-либо документы, свидетельствующие о фактическом выполнении силами ООО «Интервент-СтройСервис» работ, поименованных в приложении №2 к указанному договору (письменные уведомления о назначении представителей, исполнительная документация и документы, свидетельствующие о ее передаче со стороны ООО «Интервент-СтройСервис» в ЗАО «СК «Темп», акт приема-передачи фронта работ, документы о качестве примененных материалов. Журнал работ и пр.),

Таким образом, ответчик считает, что за работы, выполненные подрядчиком по дополнительному соглашению №2 к договору, с истца подлежит взысканию задолженность по оплате данных работ с учетом оплаты истцом 1 703 872 руб. 80 коп по данному соглашению в сумме 625 093 руб. 20 коп. (2323966,00-1703872,80).

По акту КС-2 от 19.12.2011 №21 ответчик предъявил к оплате заготовительно-складские расходы в сумме 6 887 886 руб., в ходе нового рассмотрения настоящего дела ответчик увеличил свои встречные требования в данной части и просит взыскать 7 200 139 руб. 79 коп.

В своих пояснениях ответчик считает необоснованными возражения истца со ссылкой на пояснения экспертов по заключению №3351/12-3 от 15.04.2016 (т. д. 122, л.112) о том, что оплата заготовительно-складских расходов не предусмотрена условиямидоговора (т. д. 126).

В обоснование правомерности своих требований ответчик указал на то, что: условиями договора заготовительно-складские расходы не учтены в цене работ по п. 2.3 договора; в соответствии с условиями п.2., 2.1.1 договора цена договора являлась приблизительной и на момент подписания составляла 631 800 000 руб. и подлежала определению по фактически выполненному объему работ по окончании их выполнения; согласно пункту 4.24 методических указаний в строительстве (далее - МДС) 81-35.2004 при определении стоимости материальных ресурсов в текущем уровне цен (по фактической стоимости) должна быть учтена стоимость заготовительно-складских расходов

Таким образом, ответчик считает, что стоимость заготовительно-складских расходов входит в цену договора и должна была быть определена сторонами при окончательных расчетах по окончанию строительства на основании стоимости материалов, закупленных и израсходованных ответчиком в соответствии с МДС 81-2.99 «Методические указания по разработке сборников (каталогов) сметных цен на материалы, изделия, конструкции и сборников цен на перевозку грузов для строительства и капитального ремонта», утвержденных Постановлением Госстроя России от 17.12.1999 №80 и по расчету ответчика, стоимость заготовительно-складских расходов составляет 7 200 139 руб. 79 коп.

В соответствии с п. 2 ст. 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В силу п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 данного Кодекса.

Согласно статье 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

На основании статей 711, 720 ГК РФ заказчик обязан оплатить выполненную подрядчиком работу после сдачи результатов работ в сроки и в порядке, предусмотренные условиями договора.

В силу пунктов 4 и 6 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8, 12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, наличие подписанного без замечаний акта приемки работ по договору строительного подряда не препятствует заказчику заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ.

С учетом предмета и оснований заявленных исков, на ЗАО «СК «Темп» возлагается обязанность по предоставлению доказательств перечисления предварительной оплаты в отсутствие встречного предоставления, на ЗАО «СМУ-837» доказательства выполнения работ и передачи их результата заказчику - ЗАО «СК «Темп».

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.

Заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами (часть 2 статьи 64, часть 3 статьи 86 АПК РФ).

Проверив доводы истца и ответчика, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, в т.ч.: договор №8.1-АР от 25.12.2009, акты о приемке выполненных работ формы КС-2от 30.04.10 № 1, от 31.05.2010 № 2, от 15.06.2010 № 3, от 30.06.2010 № 4, от 31.07.2010 № 5, от 23.08.2010 № 6, от 30.09.2010 № 7, от 31.10.2010 № 8, от 30.11.2010 №9, от 23.12.2010 № 10, от 17.01.2011 № 11, от 31.01.2011 № 12, от 28.02.2011 № 13, от 31.03.2011 № 14, от 31.03.2011 № 14.1, от 30.04.2011 №15, от 30.04.2011 № 15.1, от 31.05.2011 № 16, от 31.05.2011 № 16.1, от 31.05.2011 № 1.1, от30.06.2011 № 11, от 30.06.2011 № 17.1, подписанные сторонами без возражений по объему и качеству результата работ, справки формы КС-3, подтверждающие стоимость выполненных работ, акты формы КС-2 №18, №19 от 07.11.2011, № 20, № 1 от 11.11.2011, № 21 от 19.12.2011, подписанные ответчиком в одностороннем порядке, акт от 19.12.2011 №18, подписанный истцом в одностороннем порядке, заключения эксперта №78-12/21-ЭС от 08.06.2012, №12-552-Г-А56-65269/11 от 16.06.2012, №3351/12-3 от 15.04.2016, №1692/12-3 от 04.08.2017 пояснения к Заключениям эксперта №3351/12-3 от 15.04.2016, №1692/12-3 от 04.08.2017, акт сверки от 29.04.2013, деловую переписку сторон, суд признает работы по договору выполненными ЗАО «СМУ-837» на общую сумму 568 511 546,70 руб.

При этом суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, работы приняты истцом без каких-либо замечаний на общую сумму 554 288 434 руб., о чем свидетельствуют двусторонние акты и справки по формам КС-2, КС-3.

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 Кодекса.

Цена работы может быть определена путем составления сметы (пункт 3 статьи 709 ГК РФ).

Как усматривается из материалов дела, смета к договору не составлялась.

Из материалов дела также следует, что указанная в п.2.3, 2.3.1 и 2.3.2 договора стоимость приведенного кубического метра кирпичной кладки (4 530 руб.) не отражена в качестве исходного показателя расчета стоимости работ как в двухсторонних актах, так и в односторонних актах заказчика и подрядчика.

Согласно экспертным заключениям в связи с отсутствием методики определения стоимости работ в приведенных кубических метрах, оценить объем кубических метров кирпичной кладки и соответственно стоимость выполненных подрядчиком работ, использованных материалов, указанных в спорных актах КС-2, с учетом положений п.2.3, 2.3.1 и 2.3.2 договора не представляется возможным.

Согласно Заключению эксперта стоимость выполненных подрядчиком работ по договору №8.1-АР от 25.12.2009 в целом составляет 540 737 988 руб. 80 коп.

При этом экспертами сделаны выводы о неправомерном включении в акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 №1-17 стоимости объемов раствора готового кладочного на сумму 16 645 210 руб. 83 коп., учтенного сверх нормативных показателей расхода кирпича, а также необоснованное включение подрядчиком в эти акты следующих сумм: - 1 199 192 руб. 00 коп. суммы гарантийного резервирования по договору №8.2-АР; - 1 199 192 руб. 00 коп. суммы гарантийного резервирования по договору строительного подряда №8.3- АР; - 1 497 036 руб. 00 коп. суммы компенсации "стоимости приведенного кубического метра кирпичной кладки"; - 1 398 705 руб. 40 коп. - стоимости раствора готового кладочного М-75 (здания 2, 3); - 4 112 513 руб. 00 коп. компенсации за устройство перегородок; 313 839 руб. 20 коп. СМР по установке 42 вентиляционных блоков по договору строительного подряда №8.2.

Вместе с тем экспертами в результате проведенного анализа и сопоставления проектной документации, представленной исполнительной документации, двусторонних и спорных односторонних актов выполненных работ в указанном заключении установлено, что в стоимость выполненных работ по данному договору №8.1-АР по двухсторонним актам КС-2,КС-3, подрядчиком не включено, соответственно экспертами в сумму 540 737 988 руб. 80 коп. включено: 1 833 996 руб. 00 коп. - увеличение стоимости работ по кладке стен и перегородок из кирпича керамического, 615 857 руб. 19 коп. - увеличение стоимости работ по монтажу ЖБИ, 1 034 396 руб. 64 коп. - стоимость работ по монтажу шести мусоропроводов, 409 151 руб. - стоимость работ по демонтажу и вывозу со строительной площадки башенного крана, 8 921 843 руб. - сумма гарантийного резервирования по договору №8.1-АР.

Принимая во внимание, что при исполнении договора стороны руководствовались способом определения стоимости работ, отличным от указанного в договоре, сторонами не подписаны предъявленные в материалы дела односторонние акты КС-2, корректирующие расценки и стоимость выполненных подрядчиком работ, использованных материалов по отношению к ранее подписанным двусторонним акта КС-2, а также учитывая выводы экспертов о невозможности применения расценок и установления стоимости, выполненных ответчиком работ, в соответствии с условиями п.2.3, 2.3.1 и 2.3.2 договора, суд признает принятыми истцом работы по договору по расценкам и стоимости соответствующих спорных работ, материалов, в т.ч. в отношении стоимости объемов раствора готового кладочного, в указанных в двухсторонних актах КС-2 размерах.

При этом суд не принимает выводы эксперта о неправомерном включении в акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 №1-17 стоимости объемов раствора готового кладочного на сумму 16 645 210 руб. 83 коп., поскольку стоимость таковых была установлена в двухсторонних актах КС-2 и подтверждена истцом.

Ссылка истца на отсутствие исполнительной и иной документации на выполненные подрядчиком работы, указанные в двухсторонних актах КС-2, судом не принимается во внимание, так как, подписав акты выполненных работ, заказчик согласился с тем, что работы выполнены в соответствии с условиями договора и их результат передан подрядчиком в полном объеме.

Согласно пункту 4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Согласно пункту 3 статьи 720 ГК РФ заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Доказательств того, что работы, указанные в двухсторонних актах КС-2 на общую сумму 4 123 773,54 руб., о невыполнении которых заявляет истец, носили скрытый характер, истцом не представлено, следовательно, исковые требования о взыскании с ответчика включенных подрядчиком в двусторонние акты КС-2 №№1-17 стоимость работ подрядчика, указанных в Приложении №3 к пояснениям ответчика от 12.02.2018 в строках 50, 71, 95-97, которые не предусмотрены проектом и не относятся к договору №8.1.-АР от 25.12.2009 на общую сумму 4 123 773,54 руб. судом отклоняются.

Кроме того, суд признает обоснованным заявление ответчика о пропуске истцом срока исковой давности в отношении истребования денежных средств в размере 4 123 773,54 руб.

Согласно статье 196 ГК РФ общий срок исковой давности устанавливается в три года. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

В силу пункта 1 статьи 200 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

В данном случае истец заявил о возврате неосновательно по данному договору в 2011 году принятых и оплаченных истцом работ на общую сумму 4 123 773,54 руб. лишь в феврале 2018, т.е. за пределами срока исковой давности.

Кроме того, с учетом выводов экспертов, суд признает подлежащим оплате сумму 12815243 руб. 80 коп., не включённую в двухсторонние акты КС-2 стоимость работ по договору, а именно: 1 034 396 руб. 64 коп. - стоимость работ по монтажу шести мусоропроводов, 409 151 руб. - стоимость работ по демонтажу и вывозу со строительной площадки башенного крана, а также 1 833 996 руб. 00 коп. - увеличение стоимости работ по кладке стен и перегородок из кирпича керамического, 615 857 руб. 19 коп. - увеличение стоимости работ по монтажу ЖБИ, 8 921 843 руб. - сумма гарантийного резервирования по договору.

Суд также считает подтвержденными выполненные ответчиком работы, указанные в пунктах 4, 3, 6, 5, 5, 1, 1 перечней выполненных в июле-августе работ по секциям с 1 по 9 соответственно и приняты истцом в пунктах 8-9 раздела 18 акта формы КС-2 №18 от 19.12.2011, факт выполнения которых истец подтвердил в своем одностороннем акте КС-2 от 19.12.2011 №18, определив их стоимость в общей сумме 4 120 092 руб. 07 коп.

С учетом выводов экспертов о неосновательном включении подрядчиком в двухсторонние акты КС-2 суммы гарантийного резервирования по договору №8.2-АР в размере 1 199 192 руб. 00 коп., суммы гарантийного резервирования по договору строительного подряда №8.3-АР в размере 1 199 192 руб. 00 коп., 313 839 руб. 20 коп. СМР по установке 42 вентиляционных блоков по договору строительного подряда №8.2, суд считает подлежащими исключению указанных сумм в общем размере 2 712 223 руб. 20 коп. из стоимости работ по данным актам.

Вместе с тем утверждения ответчика о том, что работы, поименованные ответчиком в односторонних актах КС-2, считаются принятыми истцом и подлежат оплате, в связи с тем, что истец в установленный п.4.8 договора срок не представил мотивированные замечания, судом отклоняются, поскольку ответчик в ходе рассмотрения настоящего дела неоднократно вносил исправления в данные акты по объему и стоимости выполненных работ.

При таких обстоятельствах суд считает, что представленные ответчиком односторонние акты КС-2 не могут являться основанием для определения стоимости работ, затрат подрядчика, не учтенных сторонами в двухсторонних актах КС-2, и соответственно суммы исковых требований.

Таким образом, суд признает стоимость выполненных работ по договору в общем размере 568 511 546,70 руб. (554288434 руб. - 2 712 223 руб. 20 коп. +8 921 843 руб. +1 833 996 руб. 00 коп. +615 857 руб. 19 коп. + 1 034 396 руб. 64 коп. +409 151 руб. + 4120091 руб.92 коп. + 4 120 092 руб.07 коп.).

Поскольку истцом оплачены работы по договору на общую сумму 555 194 798 руб. 42 коп. (сторонами не оспаривается данный размер), по расчету суда, оплате подлежат выполненные ответчиком работы на сумму 13 316 748 руб. 28 коп. (568 511 546,70 руб. - 555 194 798 руб.42 коп.), в т.ч. гарантийные удержания стоимости работ в размере 8 921 843 руб., поскольку основания для их удержания истцом отсутствуют.

При указанных обстоятельствах суд считает встречные исковые требования о взыскании задолженности по оплате работ подлежащими частичному удовлетворению в размере 13 316 748 руб. 28 коп., соответственно первоначальные исковые требования о взыскании неосвоенных авансовых средств судом отклоняются.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии со статьей 708 ГК РФ подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

По условиям пункта 8.3 договора за невыполнение работ в соответствии с договором в указанные сроки, по письменному требованию заказчика подрядчик выплачивает заказчику пени в размере 0,1% от цены работ по договору за каждый день просрочки выполнения работ.

Как следует из материалов дела, в нарушение условий договора подрядчик к сроку, установленному пунктом 3.1 договора, работы не выполнил и не передал их результат истцу.

Ссылаясь на нарушение ответчиком сроков выполнения работ по договору, истец начислил ответчику 72979533,27 руб. неустойки за период с 15.04.2011 по 29.08.2011, исходя из расчета: 536614215,26 руб. х 0,1% х 136 дн.), в уточненных исковых требованиях истец просит взыскать с ответчика 64618523,48 руб. неустойки.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Оценив доводы ответчика о неисполнении истцом обязанности по своевременному предоставлению необходимой проектной документации и фронта работ, суд установил, что ЗАО "СМУ-837" до истечения срока выполнения работ по договору не заявляло о невозможности выполнить их в срок, уведомление о приостановлении работ, как это обусловлено пунктом 1 статьи 716 ГК РФ, не направляло, в нарушение пункта 6.2.13 договора не информировало заказчика о возникших препятствиях.

В силу пункта 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 названной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Кроме того, представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что работы на объекте были начаты подрядчиком даже ранее установленного графиком начального срока их выполнения. Как следует из общего журнала работ, работы по кирпичной кладке начаты подрядчиком 29.03.2010 (том дела 20, лист 213) и продолжались без простоев.

Принимая во внимание изложенное, а также отсутствие доказательств, свидетельствующих о наличии препятствий для выполнения работ в установленные договором сроки, суд отклоняет довод ответчика о вине заказчика в просрочке исполнения обязательства, допущенной подрядчиком.

При указанных обстоятельствах, учитывая, что подрядчик допустил просрочку сдачи работ заказчику, истец обоснованно на основании ст.330 ГК РФ, п.8.3. договора начислил неустойку в заявленном истцом размере 64 618 523,48 руб.

Вместе с тем суд считает, что период просрочки истцом определен неправильно, поскольку фактически работы ответчиком по договору в полном объеме были сданы заказчику по акту 08.08.2011, следовательно, период просрочки с 15.04.2011 по 08.08.2011 составляет 115 дней.

При этом учитывая, что цена работ по договору составляет 568 511 54670 руб. 70 коп., по расчету суда, размер неустойки, исходя из данной цены и количества дней просрочки 115 размер составляет 65378827 руб. 87 коп.

Поскольку заявленный истцом размер неустойки не превышает, рассчитанного судом размера неустойки 65378827 руб. 87 коп., исковые требования по первоначальному иску о взыскании неустойки подлежат удовлетворению в заявленном истцом размере 64 618 523,48 руб.

Согласно п.8.1 договора за задержку оплаты выполненных подрядчиком работ заказчик в случае получения письменного требования подрядчика выплачивает подрядчику пени в размере 0,1% от суммы задержанного платежа за каждый день просрочки исполнения обязательства.

Ответчик, ссылаясь на ненадлежащее исполнение истцом обязательств по договору по оплате выполненных работ, на основании ст.330 ГК РФ, п.8.1 договора заявил о взыскании с истца 97 093 884 руб. 02 коп. неустойки за период с 07.12.2011 по 26.03.2018 года.

Расчет неустойки судом проверен и признан неправильным.

По расчету суда, размер неустойки исходя из общего размера задолженности 13 316 748 руб.28 коп., периода просрочки составляет 27 316 293 руб. 26 коп. (12282351,64 руб. х 0,1% х 20131дн. = 24 945 456 руб. 18 коп.+ 1034396,64 руб. х 0,1% х 2292дн. = 23 708 37,10 руб.).

Ответчик, ссылаясь на несоразмерность неустойки по первоначальному иску последствиям нарушенного обязательства, заявил ходатайство о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

Истец, также ссылаясь на несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства, заявил ходатайство о снижении размера неустойки по встречному в порядке статьи 333 ГК РФ.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Таким образом, уменьшение размера неустойки является правом суда, при этом основанием такого уменьшения является явная несоразмерность размера неустойки последствиям нарушения обязательства.

При заявлении ходатайства о применении статьи 333 ГК РФ, на заявителя возлагается обязанность представления доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Стороны каких-либо доказательств, обосновывающих свои заявления несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства (ответчик - по выполнению работ в установленные договором сроки, истец - по оплате выполненных ответчиком работ), не представили.

Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 421 ГК РФ).

Стороны в соответствии с принципом свободы договора подписали его на изложенных в договоре условиях относительно размеров ответственности, подтвердив свое согласие с предусмотренным договором размером неустойки за нарушение исполнения возложенных на стороны обязательств.

При таких обстоятельствах суд не находит оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ и снижения размера подлежащей взысканию с истца и ответчика неустойки.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В статье 106 АПК РФ определено, что к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Порядок распределения судебных расходов между лицами, участвующими в деле, определен в статье 110 АПК РФ, в силу абзаца 2 части 1 которой, в случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В соответствии со ст.110 АПК РФ судебные расходы по делу по оплате государственной пошлины, стоимости экспертизы относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Согласно статье 179 АПК РФ арбитражный суд, принявший судебный акт, вправе по своей инициативе исправить допущенные в судебном акте описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания. Исправление арбитражным судом описки не должно приводить к изменению (дополнению) содержания судебного акта, его мотивировочной и резолютивной частей.

В данном случае при подсчете стоимости работ, подлежащих оплате ответчику с учетом осуществленных истцом платежей по договору, судом при изготовлении и оглашении резолютивной части решения от 24.04.2018 была допущена арифметическая ошибка в расчетах суммы задолженности истца по оплате выполненных ответчиком работ и соответственно начисленных сторонами неустоек, с учетом исправления арифметической ошибки, вместо взыскиваемых судом с ЗАО «СК «Темп» сумм: 16 894 143 руб. 12 коп. задолженности, 34 581 982руб.20 коп. неустойки, 174979 руб. расходов по экспертизе, следует читать: «взыскать с ЗАО «СК «Темп» в пользуЗАО «СМУ-837» 13 316 748 руб.28 коп., 27 316 293 руб. 26 коп. неустойки, 137927руб. 04 коп. расходов по экспертизе», вместо взысканных судом в доход федерального бюджета сумм государственной пошлины с ЗАО «СК «Темп» 73767 руб., с ЗАО «СМУ-837» - 126233 руб., следует читать: «взыскать с ЗАО «СМУ-837» в доход федерального бюджета 142157 руб. государственной пошлины, взыскать с ЗАО «СК «Темп» в доход федерального бюджета 57843 руб. государственной пошлины».

Обоснованный расчет подлежащей взысканию суммы приведен в мотивировочной части решения суда.

Полный текст решения изготовлен с учетом исправления описки в резолютивной части решения, объявленной в судебном заседании от 24.04.2018 года.

Руководствуясь статьями 106, 110, 167-170, 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

решил:

Взыскать с закрытого акционерного общества «СМУ-837» в пользу закрытого акционерного общества «Строительная Компания «Темп» 64618523,48 руб. неустойки, 160569 руб. расходов по госпошлине.

В остальной части отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Строительная Компания «Темп» в пользу закрытого акционерного общества «СМУ-837» 13 316 748 руб.28 коп. задолженности, 27316293 руб. 26 коп. неустойки, 137927руб. 04 коп.расходов по экспертизе.

В остальной части встречного иска отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества «СМУ-837» в доход федерального бюджета 142157 руб. государственной пошлины.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Строительная Компания «Темп» в доход федерального бюджета 57843 руб. государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия Решения.

Судья Данилова Н.П.