Гражданский кодекс часть 1

от истца: представитель ФИО2 по доверенности от 14.12.2015 года, представитель ФИО3 по доверенности от 12.02.2016 года, представитель ФИО4, по доверенности от 14.12.2015 года;

от ответчика: представитель ФИО5 по доверенности от 11.01.2015 года, представитель ФИО6 по доверенности от 11.01.2016 года

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Фармэллинрус» (далее по тексту – истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (далее по тексту – ответчик) о взыскании убытков по договору на оказание консультационных услуг по управлению активами №17 от 31.07.2014 года в размере 59 959 564, 64 рубля.

В судебное заседание 22.12.2015 года ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания не явился, своих представителей не направил, возражений и ходатайств не представил.

Представитель истца передал суду для приобщения к материалам дела дополнительные документы в обоснование заявленной позиции.

Арбитражный суд, в порядке статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации завершил предварительное судебное заседание, обязал истца представить в суд оригинал уведомления об открытии счета №47541 в ООО «КИТ Финанс», а также заверенные банком выписки о перечислении с р/счета истца на счет ООО «КИТ Финанс» №47541 денежных средств в размере 2 997 711, 35 долларов США; обязал ответчика представить письменный мотивированный отзыв на исковое заявление.

15.01.2016 года от ответчика поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства.

В судебном заседании 19.01.2016 года представитель истца передал суду на обозрение оригиналы документов, копии передал для приобщения к материалам дела. Суд оригиналы документов обозрел, вернул представителю истца, копии документов приобщил к материалам дела.

Представитель ответчика поддержал ранее заявленное ходатайство об отложении судебного разбирательства, представитель истца возражал, суд отложил судебное разбирательство для предоставления ответчиком дополнительных доказательств по делу.

26.01.2016 года от ответчика поступил отзыв на исковое заявление с приложением документов в обоснование заявленной позиции.

В судебном заседании 28.01.2016 года представитель ответчика просил суд приобщить отзыв с приложением к материалам дела, представитель истца не возражал против приобщения указанных документов.

26.01.2016 года от ответчика поступило ходатайство, в котором ответчик просил: истребовать у Общества с ограниченной ответственностью «КИТ Финанс» (191119, Россия, <...>, лит. А) следующие доказательства:

1.1. Сведения и документы, подтверждающие сумму средств на счете FORTS ООО «Фармэллинрус» в долларах США на 03.12.2014 г. и на 30.01.2015 г. (средства на указанный счет были переведены в долларах США после конвертации из рублей).

1.2. Сведения и документы, подтверждающие сумму средств на счете FORTS ООО «Фармэллинрус» в долларах США на 03.12.2014 г. и на 30.01.2015 г., с учётом дисконта биржи и брокерской компании, применяемого к средствам в иностранной валюте внесённым в качестве гарантийного обеспечения.

1.3. Сведения и документы, подтверждающие размер (значение) дисконтов биржи и брокерской компании, применяемых для долларов США внесённых в качестве гарантийного обеспечения, на 03.12.2014 г. и на 30.01.2015 г.

1.4. Сведения и документы, подтверждающие полную сумму средств на счете FORTS ООО «Фармэллинрус» в рублях на 03.12.2014 г. и на 30.01.2015 г., без учёта дисконтов биржи и брокерской компании, применяемых для гарантийного обеспечения в долларах США

1.5. Сведения и документы, подтверждающие полную сумму средств на счете FORTS ООО «Фармэллинрус» в рублях на 03.12.2014 г. и на 30.01.2015 г. без учёта дисконтов биржи и брокерской компании, применяемых для гарантийного обеспечения в долларах США с учетом вариационной маржи по указанному счёту, сформировавшейся на 03.12.2014 г. и на 30.01.2015 г.

1.6. Сведения и документы, подтверждающие сумму средств на счете FORTS ООО «Фармэллинрус» в рублях на 03.12.2014 г. и на 30.01.2015 г., отображаемая в отчете брокерской компании после дисконтирования долларов США.

1.7. Сведения и документы, подтверждающие общую сумму расходов ООО «Фармэллинрус» (в рублях), связанных с операциями по брокерским счетам, открытым в ООО «КИТ Финанс», с даты зачисления на них денежных средств по 03.12.2014 включительно, в том числе, но не ограничиваясь: все виды комиссионных сборов, прочих платежей, комиссию за задолженность по средствам ГО и проч.

Представитель истца не возражал против удовлетворения ходатайства в части истребования указанных документов по состоянию на 03.12.2014 года, однако, возражал против удовлетворения ходатайства в части истребования документов по состоянию на 30.01.2015 года.

Изучив представленные документы, суд удовлетворил ходатайство об истребовании дополнительных доказательств.

26.01.2016 года от ответчика поступило встречное исковое заявление о взыскании с истца вознаграждения на оказание консультационных услуг по управлению активами от 31.07.2014 года №17 в размере 1 673 267 рублей, расходов по оплате государственной пошлины в размере 35 732, 67 рублей, а также о признании недействительными:

- пункта 5.3 Договора на оказание консультационных услуг по управлению активами от 31.07.2014 года № 17 в редакции Дополнительного соглашения № 1 от 17.11.2014 г.

- пункта 3.1.4. Договора на оказание консультационных услуг по управлению активами от 31.07.2014 года № 17 в редакции Дополнительного соглашения № 1 от 17.11.2014 г. и Дополнительного соглашения № 2 от 01.12.2014 г., а также пункт 3.1.6. Договора на оказание консультационных услуг по управлению активами от 31.07.2014 года № 17 в редакции Дополнительного соглашения № 1 от 17.11.2014 г. в той части, в которой они устанавливают обязанность Ответчика компенсировать убытки, определенные как уменьшение размера валютного эквивалента (в долларах США) денежных средств в валюте Российской Федерации.

В судебном заседании 26.01.2016 года представитель ответчика просил суд принять встречный иск к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

20.02.2016 года от общества с ограниченной ответственностью «КИТ Финанс» поступили дополнительные доказательства.

В судебном заседании 25.02.2016 года представитель ответчика поддержал ходатайство о принятии встречного искового заявления к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском. Представитель истца передал для приобщения к материалам дела возражения по ходатайству о принятии встречного иска к производству.

Определением от 25.02.2016 года суд отказал в принятии встречного иска и возвратил его заявителю.

Представитель ответчика заявил ходатайство об отложении судебного заседания, представитель истца возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

26.02.2016 года от представителя ответчика поступило ходатайство о приостановлении производства по делу, в связи с обжалованием определения от 25.02.2016 года о возвращении встречного искового заявления. Судебное заседание продолжено после перерыва 01.03.2016 года.

В судебном заседании представитель ответчика передал суду для приобщения к материалам дела письменные дополнения к отзыву на исковое заявление с приложением документов в обоснование иска, передал на обозрение суду оригиналы документов.

Представитель истца передал суду для приобщения к материалам дела возражения на отзыв ответчика с приложением документов в обоснование заявленной правовой позиции.

Представитель ответчика поддержал ранее направленное ходатайство о приостановлении производства по делу до рассмотрения арбитражным судом апелляционной инстанции апелляционной жалобы на определение о возвращении встречного иска. Представитель истца возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

В соответствии с пунктом 37 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 28.05.2009 года №36 в случае, когда заявителем подана, рассмотрение первоначального иска откладывается на названное определение или на основании пункта 1 части 1 статьи 143 АПК РФ приостанавливается производство по делу.

Рассмотрение дела было отложено до рассмотрения апелляционной жалобы на определение о возвращении встречного иска.

В судебном заседании 21.04.2016 года представитель истца заявил ходатайство в котором просил взыскать с ответчика убытки на оказание консультационных услуг по управлению активами в размере 917 374 долларов США.

Постановлением тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2016 года по делу А56-70879/2015 определение суда от 25.02.2016 года отменено, вопрос о принятии встречного иска индивидуального предпринимателя ФИО1 направлен на новое рассмотрение.

В судебном заседании 21.04.2016 года представитель индивидуального предпринимателя ФИО1 передал суду встречное исковое заявление с приложением документов, просил суд взыскать с ООО «Фармэллинрус» убытки в размере 6 221 559, 18 рублей с учетом уточнения требований, представитель ООО «Фармэллинрус» оставил вопрос о принятии встречного иска к производству на усмотрение суда.

Суд с учетом позиции суда апелляционной инстанции, изложенной в Постановлении от 11.04.2016 года принял встречный иск к производству.

Представитель ООО «Фармэллинрус» передал суду заявление о пропуске срока исковой давности, отзыв на встречный иск, дополнительные документы в обоснование заявленной позиции, поддержал заявленные требования в полном объеме, против удовлетворения встречного иска возражал.

Представитель индивидуального предпринимателя ФИО1 возражал против его удовлетворения, поддержал требования, изложенные во встречном исковом заявлении.

Исследовав материалы дела, оценив собранные по делу доказательства в совокупности и взаимосвязи, суд установил следующее:

31.07.2014 года между обществом с ограниченной ответственностью «Фармэллинрус» (Истец) и Индивидуальным предпринимателем ФИО1 «Ответчик» был заключен Договор на оказание консультационных услуг по управлению активами № 17 (далее - Договор), в соответствии с которым Исполнитель ИП ФИО1 обязан квалифицированно и взвешенно управлять вверенными активами (денежными средствами) и при возникновении рисков немедленно известить Заказчика ООО «Фармэллинрус» для принятия совместных верных решений.

В соответствии с Договором истец ООО «Фармэллинрус» передал в управление ответчику ИП ФИО1 сумму в размере 2 972 376,23 долларов США, которая зафиксирована в пункте 5.3. Договора (в редакции Дополнительного соглашения № 1 от 17.11.2014 года).

18.07.2014 года ответчику от истца была выдана доверенность № 5, в соответствии с которой Ответчик имеет право совершать от имени Истца действия, предусмотренные регламентом оказания брокерских услуг, а именно - подавать в ООО КИТ Финанс и подписывать от имени клиента поручения на совершения сделок, в том числе с ценными бумагами, производными финансовыми инструментами и валютными инструментами.

12.08.2014 года с расчетного счета Истца была переведена сумма на брокерский счет Истца в размере 108 060 000, 06 рублей. Курс доллара США, установленный ЦБ на дату передачи составлял 36, 0475 рублей за 1 доллар. В долларовом эквиваленте данная сумма составила 2 997 711, 35.

В соответствии с пунктом 3.1.4. Договора ответчик ИП ФИО1 обязан в течение суток приостановить управление активами в случае снижения стоимости активов под управлением на 5 (пять) %, в редакции Дополнительного соглашения № 1 от 17.11.2014 года - 3 (три) % от стоимости активов на день перечисления активов на брокерский счёт Истца ООО «Фармэллинрус». Провести переговоры с истцом для обсуждения ситуации и согласования дальнейших действий.

Ответчик систематически нарушал условия пункта 3.1.4. (в редакции Договора и Дополнительных соглашений №1 и №2). От Ответчика не поступало никаких запросов, не проводились переговоры, связанные с действиями Ответчика по исполнению Договора.

03.12.2014 года истец отозвал доверенность № 5. Был зафиксирован остаток в размере 92 932 702, 44 рубля или 1 830 544, 21 долларов США по курсу ЦБ РФ.

В результате систематического нарушения Ответчиком своих обязательств по Договору убыток Истца за период управления активами Ответчиком составил 917 374,00 долларов США.

Согласно пункту 5.3. в редакции Дополнительного соглашения № 1 от 17.11.2014 года при нарушении обязательств, предусмотренных статьей 3 Договора, приведших к негативным последствиям управления активами, Исполнитель обязан возместить Заказчику в срок до 30.01.2015 года убытки.

18.12.2014 года истец направил ответчику Претензию (исх. № 34-Ф) с требованием о возмещении причиненных убытков. 24.12.2014 года ответчик ИП ФИО1 направил ответ на претензию, в которой предложил обсудить возможность продолжения работы по управлению брокерским счетом, в том числе с привлечением дополнительного управляющего/риск менеджера.

04.08.2015 года истец вновь направил ответчику Претензию (исх. № 67-Ф) с требованием о возмещении причиненных убытков. Кроме того, Ответчику был также направлен Акт приема-сдачи оказанных услуг к Договору (исх. № 66-Ф).

С учетом вышеизложенного Истец просит удовлетворить исковые требования.

Ответчик иск не признал по мотивам, изложенным в отзыве в связи со следующим:

«Уменьшение размера валютного эквивалента (в долларах США) денежных средств в валюте Российской Федерации не является убытками, при этом как противоправность поведения Ответчика, так и причинно-следственная связь между действиями Ответчика и уменьшением размера валютного эквивалента денежных средств отсутствуют.

В дальнейшем, после поступления денежных средств на брокерский счет ООО «Фармэлинрус» они действительно использовались для приобретения финансового инструмента -иностранной валюты (долларов США). Однако приобретение иностранной валюты осуществлялось не ООО «Фармэллинрус», а ФИО1

Таким образом, утверждение истца о том, что им были переданы под управление ФИО1 активы в иностранной валюте не соответствует действительности, гак как на брокерский счет Истца были изначально зачислены исключительно денежные средства в валюте Российской Федерации.

Сумма переведенных на брокерский счет Истца денежных средств, составлявшая 108 060 ООО рублей 06 копеек, на дату перевода денежных средств 12.08.2014 г. по официальному курсу Центрального Банка РФ 36,0475 рублей за 1 доллар, была эквивалентна 2 972 376 (Двум миллионам девятистам семидесяти двум тысячам тремстам семидесяти шести) долларам США 23 центам.

По утверждению истца, по состоянию на 03.12.2014 года стоимость активов была эквивалентна 1 830 544 долларам США 21 центу по официальному курсу Центрального Банка РФ 50, 7678 рублей за 1 доллар. В действительности представленный Истцом расчет и доказательства не позволяют определить истинную стоимость активов Истца, поскольку Истцом не представлены сведения относительно размера (значения) дисконтов биржи и брокерской компании, примененных при определении стоимости активов и вариационной маржи по счету FORTS ООО «Фармэллинрус ».

Как следует из искового заявления и приложенного к нему расчета убытков, истец рассматривает в качестве причиненных ему убытков в форме реального ущерба уменьшение размера валютного эквивалента денежных средств, изначально переведенных на брокерский счет Истца. Истец полагает, что разница между валютным эквивалентом (количеством иностранной валюты, доллар США, которое может быть приобретено по официальному курсу ЦБ РФ на денежные средства в рублях) денежных средств, перечисленных на брокерский счет Истца 12.08.2014 года и валютным эквивалентом рублевой стоимости активов на брокерском счете Истца по состоянию на 03.12.2014 года является его убытками. Данный вывод не имеет под собой правовых оснований.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Уменьшение размера валютного эквивалента (в долларах США) денежных средств в валюте Российской Федерации (количества валюты, которое может быть приобретено на эти денежные средства) не является утратой или повреждением имущества собственника данных денежных средств и не вызывает необходимости осуществления каких-либо дополнительных расходов, в связи с чем в принципе не подпадает под определение убытков, закрепленное статьей 15 Гражданского кодекса РФ.

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Поскольку возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом.

По смыслу указанных выше норм лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт причинения вреда и его размер (наличие вреда), противоправность действий (бездействия) причинителя вреда, наличие причинной связи между противоправными действиями (бездействием) и наступившими последствиями. При этом причинная связь между фактом причинения вреда (убытков) и действием (бездействием) причинителя вреда должна быть прямой (непосредственной). В отсутствие хотя бы одного из указанных условий обязанность лица возместить причиненный вред не возникает. В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, бремя доказывания всех указанных обстоятельств лежит на Истце.

Действия ФИО1 выражались в совершении различных сделок с финансовыми инструментами с целью получения прибыли. В то же время, уменьшение размера валютного эквивалента (в долларах США) денежных средств в валюте Российской Федерации происходит в результате роста курса доллара США. Данное обстоятельство находится полностью вне контроля ФИО1 как Исполнителя по Договору.

При этом уменьшение размера валютного эквивалента денежных средств происходило даже в случае получения Истцом в результате действий ФИО1 прибыли (увеличения стоимости активов ООО «Фармэллинрус» на брокерском счету). При таких обстоятельствах какая-либо причинная связь между действиями ФИО1 и уменьшением размера валютного эквивалента денежных средств отсутствует.

В соответствии с пунктом 1.1. Договора его предметом является оказание услуг консультирования по управлению активами. Обязательства Исполнителя определены статьей 3 Договора. При этом выдача Исполнителю доверенности Договора не предусмотрена, а сама доверенность была выдана 18.07.2015 года, т.е. до заключения Договора. Полномочия, предоставленные ФИО1 на основании доверенности в число обязанностей Исполнителя, определенных Договором, не включены и предметом Договора не охватываются.

В то же время, пунктом 5.3. Договора в редакции Дополнительного соглашения № 1 установлено, что при нарушении обязательств, предусмотренных статьей 3 Договора («Обязанности Исполнителя»), приведших к негативным последствиям управления активами, выразившихся в результате, снижением стоимости активов, находящихся под управлением, в размере 2 972 376, 23 долларов США, Исполнитель обязан возместить Заказчику в срок до 30 января 2015 г. убытки, рассчитываемые как сумма средств, переданных в управление, минус расходы, связанные с операциями, совершенными по указанию Заказчика, минус сумма лимита на возможные убытки от управления 3% от суммы первоначально переданных средств в управление).

Согласно статье 431 Гражданского кодекса РФ, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Таким образом, установленные пунктом 5.3. Договора меры ответственности в любом случае применимы к Исполнителю только в том случае, если предполагаемые убытки возникли вследствие нарушения им положений статьи 3 Договора.

В то же время, все финансовые результаты деятельности ФИО1 (которые, по мнению ООО «Фармэлинрус», являются отрицательными и приведшими к возникновению убытков) в действительности возникли в результате осуществления Ответчиком полномочий, предоставленных доверенностью, и не охватывающихся статьей 3 Договора.

В соответствии с положениями главы 10 Гражданского кодекса РФ и Федерального закона от 22.04.1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» указанные в доверенности полномочия ФИО1 охватывали сферу рисковой, предпринимательской деятельности, связанной с осуществлением операций на рынке ценных бумаг.

Зак М.Б. являлся индивидуальным предпринимателем, о чем было известно Истцу при заключении Договора. Согласно пункту 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является деятельность, самостоятельно осуществляемая на свой риск, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Раздел 40 Регламента оказания брокерских услуг КИТ Финанс (ООО) (далее - Регламент) содержит Декларацию о рисках. В соответствии с ней Клиент принимает на себя риски, связанные с неблагоприятным изменением темпов инфляции, валютного курса рубля, процентных ставок (пункт 40.10.), при этом Клиент информирован, что инвестиционная деятельность сопряжена с риском неполучения ожидаемого дохода и потери части или всей суммы инвестированных средств. Подтверждением ознакомления с рисками инвестиционной деятельности является акцепт настоящего Регламента (пункт 40.18.).

В соответствии с пунктом 17.1 Регламента, Компания предоставляет Клиенту отчеты о торговых и иных операциях в форме электронных документов в соответствии с Правилами ЭДО и настоящим Регламентом посредством Системы или путем направления отчетности на электронный адрес Клиента, указанный в анкете клиента. Отчетность может быть также предоставлена в бумажной форме по запросу Клиента.

Пунктом 17.4 указанного Регламента установлено, что Компания составляет и предоставляет Клиенту следующие ежедневные отчеты:

A.Отчет по сделкам и операциям, совершенным в интересах Клиента в течение дня;

Б. Отчет по срочным сделкам и операциям, совершенным в интересах Клиента в течение дня; Ежемесячные отчеты:

B.Отчет о состоянии счетов Клиента по сделкам и операциям с ценными бумагами за месяц;
Г. Отчет о состоянии счетов Клиента по срочным сделкам и операциям за месяц.

Соответственно, ООО «Фармэлинрус» было в полной мере осведомлено о всей деятельности

ФИО1, совершаемых им сделках и их финансовых результатах, поскольку отчеты по клиентскому счету КИТ Финанс (ООО) ежедневно направлялись непосредственно Истцу. Все результаты финансовой деятельности, как отрицательные, так и положительные, возникли в результате совершения Ответчиком правомерных действий, гражданско-правовых сделок на основании выданной Истцом доверенности. О рисковом характере указанной деятельности Истец был в полной мере осведомлен, и принимал на себя соответствующие риски.

При таких обстоятельствах утверждения ООО «Фармэлинрус» о том, что у Истца возникли убытки в результате противоправной деятельности ФИО1, являются необоснованными, а правовые основания для взыскания с ФИО1 убытков отсутствуют.

В результате действий ФИО1 в рамках Договора ООО «Фармэллинрус» не было причинено убытков, напротив, Истцом была получена прибыль.

На брокерский счет истца 12.08.2014 года платежным поручением №127 были переведены денежные средства в сумме 108 060 000, 06 рублей. Ответчик Зак М.Б., действуя на основании доверенности, осуществлял фактическое управление активами ООО «Фармэллинрус» (приобретение финансовых инструментов) в период с зачисления денежных средств на брокерский счет Истца до отзыва доверенности, имевшего место 03.12.2014 года.

ООО «Фармэллинрус», отозвав доверенность на имя ФИО1, одновременно не заявило об отказе от исполнения Договора и его расторжении. В связи с этим Договор в соответствии со статьей 425 Гражданского кодекса РФ продолжал действовать до окончания срока его действия, определенного пунктом 7.1. Договора в редакции Дополнительного соглашения № 1, то есть до 30 января 2015 года.

В период с 03.12.2014 года по 30.01.2015 года каких-либо операций с активами истца на брокерском счете не совершалось, таким образом, состояние активов на брокерском счете до окончания срока действия договора не изменялось, и было достигнуто в результате действий ФИО1, совершенных им до отзыва Истцом доверенности, что подтверждается отчетом по клиентскому счету ООО «Фармэллинрус» за период с 03.12.2014 г. по 13.04.2015 г. (листы дела 224 - 230). Таким образом, до 30.01.2015 года ООО «Фармэллинрус» фактически пользовалось f

результатами действий ФИО1, совершенных в рамках Договора до момента отзыва у него доверенности, и выразившихся в формировании структуры активов на брокерском счет Истца.

При этом в соответствии с пунктом 3.1.6. Договора, Исполнитель компенсирует Заказчику сумму возможных убытков за счет дохода от управления средствами на брокерском счете Заказчика, полученными до 30 января 2015 года. Соответственно, увеличение стоимости активов, имевшее место в период с 03.12.2014 года по 30.01.2015 года должно учитываться в целях определения окончательного финансового результата управления.

Таким образом, в конечном итоге результатом деятельности ФИО1 явилось не причинение Истцу убытков, а получение ООО «Фармэллинрус» прибыли.

Необходимо также отметить, что в соответствии с пунктами 4.1. и 4.3. Договора стоимость услуг составляет 15% от финансового результата управления активами (прибыли). Расчет финансового результата (прибыли) производится по следующей формуле: чистая стоимость активов на брокерском счете на конец отчетного периода минус чистая стоимость активов на начало отчетного периода за вычетом всех налогов. Таким образом, финансовый результат управления активами в соответствии с Договором определялся исходя из рублевой стоимости активов на брокерском счете.

Пункт 5.3. Договора полностью, а также пункты 3.1.4 и 3.1.6. Договора в части, в любом случае являются ничтожными.

Сторонами 17.11.2014 года было заключено Дополнительное соглашение №1 к Договору, которым в Договор внесен ряд изменений и дополнений. В частности, Договор дополнен пунктом 5.3. следующего содержания:

«5.3. При нарушении обязательств, предусмотренных статьей 3 Договора («Обязанности Исполнителя»), приведших к негативным последствиям управления активами, выразившихся в результате, снижением стоимости активов, находящихся под управлением, в размере 2 972 376, 23 долларов США, Исполнитель обязан возместить Заказчику в срок до 30 января 2015 г. убытки, рассчитываемые следующим образом:

- сумма средств, переданных в управление, минус расходы, связанные с операциями, совершенными по указанию Заказчика, минус сумма лимита на возможные убытки от управления (3 (три) % от суммы первоначально переданных средств в управление)».

Пункт 3.1.4 Договора в редакции Дополнительного соглашения № 1 от 17.11.2014 ггода содержит следующие положения:

«3.1.4. Приостановить управление активами в случае снижения стоимости активов на момент снижения под управлением на 3 (три) % от стоимости активов на 17 ноября 2014 г., что составляет сумму не менее 2 300 000 (два миллиона триста тысяч) долларов США» и «В случае уменьшения стоимости активов более чем на 3 (три)% Исполнитель компенсирует Заказчику убытки в течение 3 (трех) рабочих дней».

Пункт 3.1.4. Договора в редакции Дополнительного соглашения № 2 от 01.12.2014 г. содержит следующие положения:

«3.1.4. Стоимость активов на 01.12.2014 г. составляет 2 245 467 долларов США. Запрещается снижение стоимости активов ниже 2 245 467 долларов США» и «В случае уменьшения стоимости активов зафиксированной по состоянию на 01.12.2014 г. Исполнитель компенсирует Заказчику убытки в течение 3 (трех) рабочих дней».

Также Дополнительным соглашением № 1 к Договору в него включен пункт 3.1.6, по своему смыслу связанный с пунктом 3.1.4. и устанавливающий следующие положения:

«3.1.6. В случае нарушения условий Договора Исполнителем и превышения допустимых Договором убытков от управления, Исполнитель компенсирует Заказчику сумму убытков из следующих источников за счет дохода от управления средствами на брокерском счете Заказчика, полученными до 30.01.2015 года за счет собственных средств, в случае сохранения сверхлимитных убытков до 30 января 2015 г.»

Указанные положения в их взаимосвязи, в той мере, в которой они устанавливают обязанность Ответчика компенсировать убытки, определенные как уменьшение размера валютного эквивалента (в долларах США) денежных средств в валюте Российской Федерации, считаются ничтожными по следующим основаниям.

Возмещение убытков как способ защиты гражданских прав предусмотрено статьей 12 Гражданского кодекса РФ. Понятие убытков и основания для их возмещения определены статьей 15 Гражданского кодекса РФ. При этом статья 393 Гражданского кодекса РФ, определяющая порядок возмещения убытков при нарушении договорного обязательства, также содержит прямую отсылку к статье 15 Гражданского кодекса РФ.

Указанные нормы (статьи 12 и 15) входят в главу 2 Гражданского кодекса РФ (Возникновение гражданских прав и обязанностей, осуществление и защита гражданских прав» подраздела 1 «Основные положения». Таким образом, они представляют собой общие начала гражданского законодательства и, безусловно, имеют императивный характер, в связи с чем стороны не могут пересмотреть понятие убытков своим соглашением, если такая возможность непосредственно не предусмотрена нормами «Основных положений» Гражданского кодекса РФ.

Статья 15 Гражданского кодекса РФ устанавливает, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, статья 15 Гражданского кодекса РФ, во-первых, определяет, что убытками в виде реального ущерба являются исключительно расходы, необходимые для восстановления нарушенного права, а равно утрата или повреждением имущества. При этом договором может быть предусмотрено возмещение убытков только в меньшем, но не в большем размере, по сравнению с установленными законом.

В то же время, пункт 5.3. Договора фактически изменяет содержание и смысл понятия (возмещение убытков» как способа защиты гражданских прав по сравнению с остановленным гражданским законодательством, определяя в качестве убытков Заказчика категорию, которая фактически убытками не является.

Положения пунктов 3.1.4. и 3.1.6 в их взаимосвязи, в той части, в которой они устанавливают обязанность Ответчика компенсировать убытки, определенные как уменьшение размера валютного эквивалента (в долларах США) денежных средств в валюте Российской Федерации также являются ничтожным по указанному основанию

Согласно пункту 2 статьи 168 Гражданского кодекса РФ, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В соответствии с пунктом 74 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 года №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», договор, условия которого противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства, может быть квалифицирован как ничтожный полностью или в соответствующей части, даже если в законе не содержится прямого указания на его ничтожность. В силу пункта 75 постановления указанного Пленума Верховного Суда РФ сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы.

Таким образом, положение пункта 5.3. Договора, включенное в текст Договора Дополнительным соглашением № 1, является ничтожным на основании статей 166 и 168 Гражданского кодекса РФ. В силу пункта 1 статьи 167 Гражданского кодекса РФ, недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Представленный Истцом расчет убытков в любом случае является некорректным.

Представленный Истцом в материалы дела расчет убытков не содержит с ведений о том каким образом была определена стоимость активов по состоянию на 03.12.2014 г. В частности, в представленном расчете отсутствуют сведения относительно размера (значения) дисконтов биржи и брокерской компании, примененных при определении стоимости активов и вариационной маржи по счету FORTS ООО «Фармэллинрус».

В связи с этим из указанного расчета невозможно определить, насколько объективно он отражает сведения относительно реальной стоимости активов на брокерском счете ООО «Фармэллинрус» по состоянию на 03.12.2014 года. В связи с этим ответчиком направлен запрос в КИТ Финанс (ООО) с просьбой о предоставлении соответствующей информации.»

В письменных дополнениях к отзыву ответчик также указал, что «денежные средства передавались в управление ответчику в рублях, и в силу статьи 15 Гражданского кодекса РФ расчет предполагаемых убытков и прибыли также должен производиться в рублях.

На брокерский счет Истца 12.08.2014 года платежным поручением №127 были переведены денежные средства в сумме 108 060 000, 06 рублей. Таким образом, перевод денежных средств для дальнейшего управления активами осуществлялся в валюте Российской Федерации - рублях. Соответственно, утверждение Истца о том, что им были переданы под управление ФИО1 активы в иностранной валюте не соответствует действительности.

В дальнейшем, после поступления денежных средств на брокерский счет ООО «Фармэлинрус» они действительно использовались для приобретения финансового инструмента - иностранной валюты (долларов США). Однако приобретение иностранной валюты осуществлялось не ООО «Фармэллинрус», а ФИО1 в рамках управления активами.

По утверждению истца по состоянию на 03.12.2014 года «был зафиксирован остаток в размере 92 932 702, 44 рубля или 1 830 544, 21 долларов США по курсу Центрального Банка РФ».

Истец оценивает размер причиненных ему убытков как разницу между валютным эквивалентом преданных в управление денежных средств по состоянию на 12.08.2014 года и на 03.12.2014 года.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса РФ, под убытками в виде реального ущерба понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб).

В соответствии с пунктами 4.1. и 4.3. Договора стоимость услуг составляет 15% от финансового результата управления активами (прибыли). Расчет финансового результата (прибыли) производится по следующей формуле: чистая стоимость активов на брокерском счете на конец отчетного периода минус чистая стоимость активов на начало отчетного периода за вычетом всех налогов. Таким образом, финансовый результат управления активами определялся исходя из рублевой стоимости активов на брокерском счете.

С учетом этих обстоятельств, расчет размера предполагаемых убытков и прибыли также должен производиться в рублях. Определить размер предполагаемых убытков (или прибыли) ООО «Фармэллинрус» можно только исходя из сведений о фактической рублевой стоимости активов на брокерском счете Истца на отчетную дату (т.е. объеме денежных средств в рублях, который мог быть фактически получен ООО «Фармэллинрус» при продаже указанных активов).

Согласно сведениям, представленным ООО «КИТ Финанс» письмом от 20.02.2016 года № 02/167, сумма средств на счете № 15002ри, открытом ООО «Фармэллинрус», в рамках Договора на брокерское обслуживание от 04.06.2014 года № 47541 по состоянию на 03.12.2014 года и на 30.01.2015 г. составила 2 905 000 $ (Два миллиона девятьсот пять тысяч долларов США).

Фактическая рублевая стоимость активов на счете Истца по состоянию на 03.12.2014 г. исходя из курса клиринга доллара США на Московской бирже на 13.45 (подлежащему применению в соответствии с Методикой выбора и оценки иностранных валют и ценных бумаг, принимаемых в качестве средств гарантийного обеспечения ЗАО АКБ «Национальный Клиринговый Центр») 53, 7565 рублей за 1 доллар США составляла 101 590 617 рублей 20 копеек.

Поскольку доверенность М.Б. Зака была отозвана, Ответчик, начиная с 03.12.2014 года, не совершал и не мог совершать сделки по управлению активами Истца. В связи с этим указанный курс клиринга доллара США является первым установленным Московской биржей курсом, по которому ООО «Фармэллинрус» могло конвертировать активы на брокерском счете в рубли после отзыва доверенности Ответчика.

Соответственно, сумма убытков на 03.12.2014 г., за вычетом комиссий за совершение операций в период управления (1 593 848 рублей 73 копейки), а также лимита на возможные убытки от управления в размере 3% от первоначально переданных в управление средств (3 241 800 рублей) составляет 1 633 734 рубля 07 копеек. Таким образом, по состоянию на

03.12.2014 года размер убытков ООО «Фармэллинрус» был значительно ниже, нежели указывает истец.

Фактическая рублевая стоимость активов на счете Истца по состоянию на 30.01.2015 года, последний день срока действия договора, исходя из курса клиринга доллара США на
Московской бирже на 18.30, составляющему 70,2613 рублей за 1 доллар США составляла 14937061 рубль 20 копеек.

Требования ООО «Фармэллинрус» о взыскании убытков основаны на пункте 5.3. Договора, в соответствии с которым Исполнитель обязан возместить Заказчику убытки в срок до 30.01.20J5 г. При таких обстоятельствах для расчета размера предполагаемых убытков должна приниматься стоимость активов на 30.01.2015 года.

В период с 03.12.2014 года по 30.01.2015 года каких-либо операций с активами Истца на брокерском счете не совершалось, таким образом, состояние активов на брокерском счете до окончания срока действия договора не изменялось, и было достигнуто в результате действий ФИО1, совершенных им до отзыва Истцом доверенности. До 30.01.2015 года ООО «Фармэллинрус» фактически пользовалось результатами действий ФИО1, совершенных в рамках Договора до момента отзыва у него доверенности, и выразившихся в формировании структуры активов на брокерском счет Истца.

Соответственно, на 30.01.2015 г. результаты действий М.Б. Зака по управлению активами в рамках Договора позволили ООО «Фармэллинрус» получить прибыль, составившую 41 477 061, 20 рубль. Поскольку по окончании срока действия Договора ООО «Фармэллинрус» была получена прибыль, утверждения Истца о причинении ему действиями Ответчика убытков являются полностью безосновательными.

Положения Дополнительных соглашений о возмещении убытков, определенных как уменьшение размера валютного эквивалента денежных средств ничтожны.

Положения пунктов 5.3., 3.1.4., 3.1.6. Договора в редакции Дополнительных соглашений № 1 и № 2, в той мере, в которой они устанавливают обязанность Ответчика компенсировать убытки, определенные как уменьшение размера валютного эквивалента (в долларах США) денежных средств в валюте Российской Федерации, являются ничтожными.

Статья 15 Гражданского кодекса РФ определяет, что убытками в виде реального ущерба являются исключительно расходы, необходимые для восстановления нарушенного права, а равно утрата или повреждением имущества. При этом договором может быть предусмотрено возмещение убытков только в меньшем, но не в большем размере, по сравнению с установленными законом.

Уменьшение размера валютного эквивалента (в долларах США) денежных средств в валюте Российской Федерации (количества валюты, которое может быть приобретено на эти денежные средства) не является утратой имущества собственника данных денежных средств и не вызывает необходимости осуществления каких-либо дополнительных расходов, в связи с чем не подпадает под определение убытков, закрепленное статьей 15 Гражданского кодекса РФ.

Позиция, согласно которой взыскание курсовой разницы под видом убытков не предусмотрено законодательством, а причинная связь между действиями стороны обязательства и изменением валютного курса отсутствует, отражена в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.04.2010 года по делу № А56-21720/2009, постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 08.08.2013 г. по делу № А41-22613/12

В то же время, пункт 5.3. Договора фактически изменяет содержание и смысл понятия «возмещение убытков» как способа защиты гражданских прав по сравнению с установленным гражданским законодательством, определяя в качестве убытков Заказчика категорию, которая фактически убытками не является. Положения пунктов 3.1.4. и 3.1.6 в их взаимосвязи, в той части, в которой они устанавливают обязанность Ответчика компенсировать убытки, определенные как уменьшение размера валютного эквивалента (в долларах США) денежных средств в валюте Российской Федерации также являются ничтожным по указанному основанию

В соответствии с пунктом 74 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», договор, условия которого противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства, может быть квалифицирован как ничтожный полностью или в соответствующей части, даже если в законе не содержится прямого указания на его ничтожность. В силу пункта 75 постановления указанного Пленума Верховного Суда РФ сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы.

Таким образом, положения пунктов 5.3., 3.1.4., 3.1.6. Договора в редакции Дополнительных соглашений № 1 и № 2 являются ничтожным на основании статей 166 и 168 ГК РФ.

Начальный размер валютного эквивалента переданных в управление денежных средств определен истцом заведомо неверно.

При определении размера убытков истец указывает начальный размер валютного эквивалента переданных в управление денежных средств как 2 972 376, 23 доллара США (эквивалент суммы переведенных на брокерский счет Истца денежных средств, 108 060 000 рублей 06 копеек, на дату перевода денежных средств 12.08.2014 г. по официальному курсу Центрального Банка РФ 36,0475 рублей за 1 доллар). Данный расчет является необоснованным.

Согласно письму ООО «КИТ Финанс» от 18.01.2016 г. № 02/20, срок действия сертификата ключа электронной подписи, в качестве владельца которого был зарегистрирован Зак М.Б. -41 с 19.08.2014 г. по 19.08.2015 г. Таким образом, средства были фактически переданы в управление ФИО1 не 12.08.2014 г., а 19.08.2014 г. В то же время, приобретение иностранной валюты (долларов США) осуществлялось ФИО1 только 28.08.2014 г. До этого времени денежные средства вообще не конвертировались в иностранную валюту.

Более того, во время осуществления управления часть средств выводилась из управления на расчетный счет ООО «Фармэллинрус» в иностранной валюте и возвращалась в управление позднее. Так, 29.09.2014 года были выведены на расчетный счет Истца средства, по оценочному курсу эквивалентные 37 580 270 рублей.

В дальнейшем 07.10.2014 года на брокерский счет были зачислены средства в размере 30 000 000 рублей, которые были использованы Ответчиком для приобретения 755 000 долларов США, а 17.10.2014 года на брокерский счет зачислены средства в сумме 10 000 000 рублей, которые использованы Ответчиком для приобретения 243 000 долларов США,

Таким образом, валютный эквивалент переданных в управление денежных средств в любом случае можно определять только как реальный объем приобретенной на них иностранной валюты. Определение его по официальному курсу Центрального Банка РФ не отражает реальных хозяйственных операций, связанных с приобретением иностранной валюты.

Фактический объем иностранной валюты, которая была приобретена на денежные средства, переданные в управление Истцом Ответчику, составил, как указано в письме ООО «КИТ Финанс» от 20.02.2016 г. № 02/167, 2 905 000 $ (Два миллиона девятьсот пять тысяч долларов США). В связи с этим использование Истцом для расчета убытков размера валютного эквивалента денежных средств, составляющего 2 972 376, 23 доллара США не имеет никаких оснований.

В обоснование заявленных требований о взыскании убытков, истец утверждает, что ответчик систематически нарушал пункт 3.1.4. Договора в редакции Дополнительных соглашений № 1 и № 2.

Утверждения истца о том, что ФИО1 не проводились переговоры для обсуждения ситуации и согласования дальнейших действий нельзя признать обоснованными. О проведении таких переговоров свидетельствуют сами факты заключения Дополнительных соглашений № 1 и № 2, представленных Истцом в материалы дела, а также ответ ФИО1 от 24.12.2014 г. на претензию ООО «Фармэллинрус», где ответчик указывает на проведение сторонами нескольких этапов переговоров.

При этом в соответствии с пунктом 17.1 Регламента оказания брокерских услуг КИТ Финанс (ООО), Компания предоставляет Клиенту отчеты о торговых и иных операциях в форме электронных документов в соответствии с Правилами ЭДО и данным Регламентом посредством Системы или путем направления отчетности на электронный адрес Клиента, указанный в анкете клиента. Отчетность может быть также предоставлена в бумажной форме по запросу Клиента.

В соответствии с пунктами 17.1. и 17.4. Регламента, ООО «КИТ Финанс» предоставляло ООО «Фармэллинрус» ежедневные отчеты по сделкам и операциям, совершенным в интересах Клиента в течение дня, а также ежемесячные отчеты о состоянии счетов Клиента по сделкам и операциям с ценными бумагами и по срочным сделкам и операциям за месяц. Таким образом,

ООО «Фармэллинрус» получало полную информацию о действиях ФИО1 по управлению активами ежедневно.

Получая указанную информацию. ООО «Фармэллинрус». имело возможность оценивать результаты управления и давать Исполнителю любые указания относительно управления активами. в том числе - о приостановлении управления.

Обязательство исполнителя, предусмотренное пунктом 3.1.4. Договора, предусматривало в первоначальной редакции предоставление рекомендаций о приостановлении управления, а в редакции Дополнительных соглашений - приостановление управления активами в определенной ситуации.

Однако фактически из поведения ООО «Фармэллинрус» в течение всего периода исполнения Договора следовало, что Истец считает необходимым продолжение управления активами ФИО1 в существовавшем порядке, а не его приостановление. Последнее Дополнительное соглашение № 2 к Договору заключено 1 декабря 2014 года, что свидетельствует о том, что на указанную дату ООО «Фармэллинрус» считало необходимым продолжать управление активами.»

Согласно встречным исковым требованиям о взыскании вознаграждения по договору возмездного оказания услуг между ООО «Фармэллинрус» (далее - Истец, Ответчик по встречному иску) и ИП ФИО1 (далее - Ответчик, Истец по встречному иску) был заключен Договор на оказание консультационных услуг по управлению активами от 31.07.2014 года № 17 (далее - Договор), в соответствии с которым Исполнитель обязуется оказать, а Заказчик - принять и оплатить услуги консультирования по управлению активами.

ООО «Фармэллинрус» на имя ФИО1 была выдана доверенность от 18.07.2014 г. № 5, предоставляющая полномочия совершать от имени ООО «Фармэллинрус» действия, предусмотренные Регламентом оказания брокерских услуг КИТ Финанс (ООО). Письмом от 03.12.2014 г. № 32-90 ООО «Фармэллинрус» прекратило действие выданной ФИО1 доверенности от 18.07.2014 г. № 5.

На брокерский счет Истца 12.08.2014 года платежным поручением № 127 были переведены денежные средства в сумме 108 060 000, 06 рублей. Ответчик Зак М.Б., действуя на основании доверенности, осуществлял фактическое управление активами ООО «Фармэллинрус» (приобретение финансовых инструментов) в период с зачисления денежных средств на брокерский счет Истца до отзыва доверенности, имевшего место 03.12.2014 г.

По мнению Истца по встречному иску «ООО «Фармэллинрус», отозвав доверенность на имя ФИО1, одновременно не заявило об отказе от исполнения Договора и его расторжении. В связи с этим Договор в соответствии со статьей 425 Гражданского кодекса РФ продолжал действовать до окончания срока его действия, определенного пунктом 7.1. Договора в редакции Дополнительного соглашения № 1, то есть до 30 января 2015 года.

В период с 03.12.2014 года по 30.01.2015 года каких-либо операций с активами Истца на брокерском счете не совершалось, таким образом, состояние активов на брокерском счете до окончания срока действия договора не изменялось, и было достигнуто в результате действий ФИО1, совершенных им до отзыва Истцом доверенности, что подтверждается отчетом по клиентскому счету ООО «Фармэллинрус» за период с 03.12.2014 г. по 13.04.2015 г. (листы дела 224 - 230). Таким образом, до 30.01.2015 года ООО «Фармэллинрус» фактически пользовалось результатами действий ФИО1, совершенных в рамках Договора до момента отзыва у него доверенности, и выразившихся в формировании структуры активов на брокерском счет Истца.

Согласно отчету, состояние ценных бумаг на счете отражает стоимость активов в размере 179 611 908 (Сто семьдесят девять миллионов шестьсот одиннадцать тысяч девятьсот восемь) рублей 70 копеек. За вычетом отраженного в отчете исходящего остатка состояния средств на счете (- 54 572 015 рублей 30 копеек) предварительная оценка стоимости активов ООО «Фармэллинрус» составляет 125 039 893, 40 рублей.

Однако в действительности представленный брокерский отчет на 30.01.2015 не позволяет определить истинную стоимость активов Истца, поскольку в нем отсутствуют сведения относительно размера (значения) дисконтов биржи и брокерской компании, примененных при определении стоимости активов и вариационной маржи по счету FORTS ООО «Фармэллинрус» (указанная информация запрошена Ответчиком у КИТ Финанс (ООО) - после ее получения будет представлен новый расчет стоимости активов Истца, размера вознаграждения Ответчика и будет произведено увеличение суммы исковых требований по настоящему встречному иску).

По состоянию на 30.01.2015 года стоимость активов Истца, рассчитанная в рублях, как следует из отчета по клиентскому счету КИТ Финанс (ООО), превысила размер средств, изначально зачисленных на брокерский счет. Таким образом, в конечном итоге результатом деятельности ФИО1 стало получение ООО «Фармэллинрус» прибыли.

Таким образом, размер вознаграждения Исполнителя составляет (не менее) 1 673 267 рублей. После получения окончательных данных о стоимости активов размер требований будет увеличен.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Согласно статье 310 Гражданского кодекса РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Вознаграждение за оказание услуг до настоящего времени не выплачено. Напротив, ООО «Фармэллинрус» предъявлен иск о взыскании убытков, который является необоснованным, поскольку, как следует из вышеизложенного, результатом управления активами по состоянию на 30.01.2015 года (окончание срока действия Договора) стало получение прибыли. В связи с изложенным, указанные денежные средства подлежат взысканию в пользу ИП ФИО1 с ООО «Фармэллинрус».»

В части требования о признании недействительными положений договора возмездного оказания услуг, Истец по встречному иску указал, что:

«Сторонами 17.11.2014 года было заключено Дополнительное соглашение №1 к Договору, которым в Договор внесен ряд изменений и дополнений. В частности, Договор дополнен пунктом 5.3. следующего содержания:

«5.3. При нарушении обязательств, предусмотренных статьей 3 Договора («Обязанности Исполнителя»), приведших к негативным последствиям управления активами, выразившихся в результате, снижением стоимости активов, находящихся под управлением, в размере 2 972 376, 23 долларов США, Исполнитель обязан возместить Заказчику в срок до 30 января 2015 года убытки, рассчитываемые следующим образом:

Пункт 3.1.4 Договора в редакции Дополнительного соглашения № 1 от 17.11.2014 г. содержит следующие положения:

Пункт 3.1.4. Договора в редакции Дополнительного соглашения № 2 от 01.12.2014 г. содержит следующие положения:

«3.1.4. Стоимость активов на 01.12.2014 года составляет 2 245 467,00 (два миллиона двести сорок пять тысяч четыреста шестьдесят семь) долларов США. Запрещается снижение стоимости активов ниже 2 245 467,00 (два миллиона двести сорок пять тысяч четыреста шестьдесят семь) долларов США» и «В случае уменьшения стоимости активов зафиксированной по состоянию на 01.12.2014 г. Исполнитель компенсирует Заказчику убытки в течение 3 (трех) рабочих дней».

- за счет дохода от управления средствами на брокерском счете Заказчика, полученными до 30 января 2015 г.

- за счет собственных средств, в случае сохранения сверхлимитных убытков до 30.01.2015 года.

Указанные положения в их взаимосвязи, в той мере, в которой они устанавливают обязанность Ответчика компенсировать убытки, определенные как уменьшение размера валютного эквивалента (в долларах США) денежных средств в валюте Российской Федерации являются ничтожным по следующим основаниям.

Указанные нормы (статьи 12 и 15) входят в главу 2 Гражданского кодекса РФ «Возникновение гражданских прав и обязанностей, осуществление и защита гражданских прав» подраздела 1 «Основные положения». Таким образом, они представляют собой общие начала гражданского законодательства и, безусловно, имеют императивный характер, в связи с чем стороны не могут пересмотреть понятие убытков своим соглашением, если иное непосредственно не предусмотрено нормами «Основных положений».

Суд не может согласиться с мнением индивидуального предпринимателя ФИО1 по следующим основаниям:

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (части 2 и 4 статьи 71 АПК РФ).

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что 04.07.2014 года ООО «Фармэллинрус» заключило Договор на брокерское обслуживание с ООО «КИТ Финанс».

07.07.2014 года ООО «Фармэллинрус» открыло в ООО «КИТ Финанс» инвестиционные счета №47541 и 15002pu.

18.07.2014 года ООО «Фармэллинрус» была выдана доверенность № 5 (далее Доверенность № 5) на имя ФИО1 на совершение от имени Истца действий, предусмотренных Регламентом оказания брокерских услуг, Клиентским регламентом осуществления депозитарной деятельности, Правилами электронного документооборота КИТ Финанс (ООО).

31.07.2014 года между Обществом с ограниченной ответственностью «Фармэллинрус» и Индивидуальным предпринимателем ФИО1 был заключен Договор на оказание консультационных услуг по управлению активами № 17 (далее Договор), в соответствии с которым Исполнитель ИП ФИО1 обязан квалифицированно и взвешенно управлять вверенными активами (денежными средствами) и при возникновении рисков немедленно известить Заказчика ООО «Фармэллинрус» для принятия совместных верных решений, при этом Стороны сразу обозначили лимит возможного снижения стоимости активов, а также действия Ответчика в случае снижения стоимости активов, а именно: «в течение суток предоставить рекомендации о приостановлении управления активами, провести переговоры с Истцом для обсуждения ситуации и согласования дальнейших действий» (пункт 3.1.4. Договора).

12.08.2014 года с расчетного счета Истца, открытого в ОАО «ТЭМБР-БАНК» была переведена сумма на инвестиционный счет Истца в размере 108 060 000, 06 рублей. Курс доллара США. установленный ЦБ РФ на дату передачи составлял 36,0475 рублей за 1 доллар США. Таким образом, сумма, переданная в управление Ответчику, по курсу ЦБ РФ составила 2 997 71 1.35 долларов США.

В соответствии с пунктом 1 статьи 140 Гражданского кодекса Российской Федерации рубль является законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории Российской Федерации.

ОАО «ТЭМБР-БАНК» в своем письме от 11.02.2016 года указало, что «операция по списанию денежных средств в иностранной валюте не может быть проведена, и Банком, как агентом валютного контроля, на основании абзаца четвертого части 5 статьи 23 Федерального закона от 10.12.2003г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» будет отказано в принятии расчетного документа на списание иностранной валюты со счета ООО «Фармэллинрус» в иностранной валюте».

Таким образом, ООО «Фармэллинрус» имело право перечислить денежные средства только в рублях по Договору на брокерское обслуживание № 47543 от 04.06.2014 года.

Согласно пункту 2 статьи 317 ГК РФ в денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте. В этом случае подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или соглашением сторон.

В соответствии с пунктом 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 04.11.2002 года № 70 «если договором предусмотрено, что денежное обязательство выражается и оплачивается в иностранной валюте, однако в силу правил валютного законодательства данное обязательство не может быть исполнено в иностранной валюте, то такое договорное условие суду также следует рассматривать как предусмотренное пунктом 2 статьи 317 ГК РФ, если только при толковании договора в соответствии с правилами статьи 431 ГК РФ суд не придет к иному выводу».

Вышеизложенное подтверждается судебной практикой по данному вопросу: (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.02.2016 года по делу № А40-58733/2015, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 02 февраля 2016 г. по делу № А40-33788/2015, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 2 декабря 2010 г. по делу № А21-835/2010, Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 9 сентября 2015 г. по делу № Ф10-2249/2015).

Согласно статьи 431 ГК РФ толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное точение условия договоров случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

При подписании Договора Истец и Ответчик согласовали именно покупку долларов США и зафиксировали сумму, переданную в управление Индивидуальному Предпринимателю ФИО1, в размере 2 972 376,23 долларов США в Дополнительном соглашении № 1 от 17.11.2014 года.

Кроме того, ИП Зак М. Б. в своем письме от 24.09.2014г., в котором он указывает, что «после праздников возобновлю работу, доведу сумму до исходных 3 млн. дол.» и в ответе на Претензию от 18.12.2014г., в которой он рассчитывает сумму убытка: «Сумма допустимого убытка -148 627,36 (2 9 72 3 76,23 х 5%), сумма сверхлимитного убытки - 750 5 75,64, подтверждает тот факт, что сумма активов, переданная в управление, рассчитывается в долларах США.

Из этой переписки и Дополнительных соглашений № 1 от 17.11.2014 года №2 от 01.12.2014 года очевидно, что в договоре денежное обязательство выражено в иностранной валюте, а именно: в долларах США.

ИП Зак М. Б. не исполнял условия Договора, а именно:

- при возникновении рисков немедленно известить Истца для принятия совместных решений (п. 3.1.1. Договора):

- ежемесячно предоставлять отчет о стратегии управления и результатах управления (3.1.3. Договора):

- в течение суток предоставить рекомендации о приостановлении управления активами в случае снижения стоимости активов на 5% (3% - в редакции Дополнительного соглашения № 1 от 17.11.2014года., 2% в редакции Дополнительного соглашения № 2 от 01.12.2014 года, провести переговоры с Истцом для обсуждения ситуации и согласования дальнейших действий» (пункт 3.1.4. Договора):

- своевременно информировать Истца о препятствиях в получении положительного финансового результата (пункт 3.1.5 Договора).

От ИП ФИО1 не поступало никаких запросов, не проводились переговоры, связанные с действиями ответчика по исполнению Договора.

В период управления ИП ФИО1 переданными активами, сумма активов неоднократно снижалась сверх установленного лимита.

Например:

- 07.09.2014 года сумма активов снизилась до 2 670 598, 21 долларов США, что ниже установленного договором лимита на 177 227, 58 долларов США;

- 27.09.2014 года сумма активов снизилась до 2 453 181 доллатор США, что ниже установленного договором лимита на 394 644, 16 долларов США:

- 02.11.2014 года сумма активов снизилась до 1 962 213, 31 долларов США, что ниэе установленного лимита на 885 612, 48 долларов США:

- 09.11.2014 года сумма активов снизилась на 1 878 857, 64 долларов США, что ниже установленного лимита на 968 968, 15 долларов США;

- 17.11.2014 года сумма активов снизилась на 1 981 189, 88 долларов США, что ниже установленного лимита на 866 635, 91 долларов США.

При этом ИП Зак М. Б. не информировал Истца о возможных препятствиях в получении положительного финансового результата, от него не поступало запросов, не проводились переговоры о дальнейших действиях ответчика.

В связи с неисполнением своих обязательств по Договору, грубым нарушением его условий, которые привели к существенному снижению стоимости переданных ИП ФИО1 активов.

3 декабря 2014 года истец отозвал доверенность №5. Отмена доверенности лицом, выдавшим ее, как и сама доверенность является односторонней сделкой, совершение которой зависит только от волеизъявления лица, совершающего сделку. Отменяя доверенность №5 истец отказался от исполнения договора.

По состоянию на 03.12.2014 года в результате действий ИП ФИО1 был зафиксирован остаток в размере 1 830 544, 21 долларов США.

Фактические действия ИП ФИО1 по управлению вверенными активами в соответствии с Договором были прекращены 03.12.2014 года, однако, обязательства ИП ФИО1 о компенсации за счет собственных средств в случае уменьшения стоимости переданных активов в срок до 30 .01.2015 года не исполнены.

Изменение курса доллара США в период с 03.12.2014 года по 30.01.2015 года не может являться результатом действий ИП ФИО1.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Учитывая выше изложенную переписку со стороны ИП ФИО1 (письмо от 24.09.2014 года, ответ на Претензию от 18.12.2014г.), Дополнительные соглашения № 1 от 17.11.2014 года, № 2 от 01.12.2014 года, ИП Зак М. Б. подтверждает стоимость переданных в управление активов в долларах США.

Сторонами был определен лимит снижения стоимости активов:

- 5% в п. 3.1.4. Договора:

- 3% в редакции Дополнительного соглашения № 1 от 17.11.2014 года при этом сторонами была определена стоимость активов в размере 2 300 000.00 долларов CLIJA на 17.11.2014 года:

- 2 % в редакции Дополнительного соглашения № 2 от 01.12.2014г., при этом сторонами была определена стоимость активов в размере 2 245 000,00 долларов США на 01.12.2014 года.

Уменьшение стоимости активов, переданных в управление ИП ФИО1, свыше указанных лимитов стороны определили как убытки, что соответствует действующему законодательству РФ.

ИП Зак М. Б. в своем ответе на Претензию от 18.12.2014года подтвердил нарушение своих обязательств и сумму убытка.

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. При этом убытки согласно пункт 2 названной статьи определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В результате действий ИП ФИО1 выразившихся в виновном нарушении условий Договора, не проявлении должной заботливости об интересах Заказчика, у ООО «Фармэллинрус» возникли убытки, которые подлежат возмещению согласно статьи 393 ГК РФ.

Кроме того, во встречном исковом заявлении ИП ФИО1 просит признать недействительными:

- пункт 5.3 Договора на оказание консультационных услуг по управлению активами от 31.07.2014 года № 17 в редакции Дополнительного соглашения № 1 от 17.11.2014 года;

- пункт 3.1.4. Договора на оказание консультационных услуг по управлению активами от 31.07.2014 года №17 в редакции Дополнительного соглашения №1 от 17.11.2014 года и Дополнительного соглашения № 2 от 01.12.2014 г., а также пункт 3.1.6. Договора на оказание консультационных услуг по управлению активами от 31.07.2014 года №17 в редакции Дополнительного соглашения № 1 от 17.11.2014 г. в той части, в которой они устанавливают обязанность Ответчика компенсировать убытки, определенные как уменьшение размера валютного эквивалента (в долларах США) денежных средств в валюте Российской Федерации.

Данные положения были внесены в Договор Дополнительным соглашением №1 от 17.11.2014 года.

Согласно пункту 7 Дополнительного соглашения №1 оно вступает в силу с момента его подписания Сторонами, т.е. 17.11.2014 года.

Дополнительное соглашение №2 было заключено Сторонами 01 декабря 2014 года, вступило в силу согласно п. 2 также с момента его подписания Сторонами (01.12.2014 года).

ИП Зак М.Б. в своем встречном иске ссылается на ничтожность названных пунктов договора, основывая свою позицию на нарушении статьи 15 ГК РФ.

Суд не может согласиться с мнением ИП ФИО1

Вышеуказанные положения Договора не противоречат действующему законодательству, в том числе и статье 15 ГК РФ.

Договор заключен на соответствующих условиях, не нарушает требований закона или иного правового акта, не посягает на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, исполнялся сторонами на протяжении полутора лет.

С учетом положений статьи 168 ГК РФ данная сделка является оспоримой, а не ничтожной.

Согласно пункту 2 статьи 181 ГК РФ срок исковой давности по требованию о признании оспоримой сделки недействительной и о применении последствий ее недействительности составляет один год. Течение срока исковой давности по указанному требованию начинается со дня прекращения насилия или угрозы, под влиянием которых была совершена сделка (пункт 1 статьи 179), либо со дня, когда истец узнал или должен был узнать об иных обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной.

Таким образом, срок исковой давности по требованию о признании недействительными оспоримых положений Дополнительного соглашения №1 начал течь с 17.11.2014 года и истек 17.11.2015 года.

Встречное исковое заявление, переданное в суд 26.01.2016 года, за пределами срока исковой давности.

Согласно пункту 2 статьи 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

С учетом вышеизложенного исковые требования по первоначальному иску подлежат удовлетворению, основания для удовлетворения требований по встречному иску отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по оплате государственной пошлины относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 167-176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд

решил:

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Фармэллинрус» (ИНН <***>) убытки по договору №17 от 31.07.2014 года в размере, эквивалентном 917 374 долларов США, рассчитанные по курсу ЦБ РФ на дату взыскания, расходы по оплате госпошлины в размере 200 000 рублей.

В удовлетворении встречного иска индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Фармэллинрус» (ИНН <***>) отказать.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия Решения.

Судья Жбанов В.Б.