Гражданский кодекс часть 1

от истца: пред. ФИО1 дов. от 26.03.2007г. № 350000/379-Д, ФИО2 дов. от 05.12.2006 №350000/756-Д, ФИО3 дов. от 26.03.2007г. №350000/382-Д, ФИО4 дов. от 26.03.07 №350000/372-Д, ФИО5 дов. от 26.03.07 №350000/370-Д

от ответчика: нач .юрид. отдела ФИО6 дов. от 12.03.2007г. № 06/01248

установил:

ОАО Внешторгбанк просит признать частично недействительным Решение Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №9 от 06.02.2007 №15-20/8, а именно: пп. 2.1.1, 2.1.2, 2.1.2.2, 2.1.4, 2.1.7, 2.2.1, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.3, 2.4.4, 2.5.1, 2.5.2, 2.5.7.4 Акта и доначисления:

- налога на прибыль в сумме 126 378 856 руб. и соответствующих сумм штрафа и пени за несвоевременную уплату налога;

-налога на добавленную стоимость в сумме 2 411 443 руб. и соответствующих сумм штрафа и пени за несвоевременную уплату налога;

- единого социального налога в сумме 208 506 руб. и соответствующих сумм штрафа и пени за несвоевременную уплату налога;

- пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 125 405, 46 руб.;

- штрафа за неправомерное неперечисление налога на доходы физических лиц в сумме 42896,80 руб.

Поскольку оспариваемые эпизоды решения определены в нем нумерацией эпизодов акта проверки, в настоящем решении соблюдена та же последовательность изложения.

Инспекция провела выездную налоговую проверку ОАО Банк ВТБ по вопросам контроля за правильностью исчисления, своевременностью и полнотой уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, единого социального налога и налога на доходы физических лиц и иных налогов и сборов, подлежащих исчислению и уплате в бюджет, а также полнотой и своевременностью предоставления сведений о доходах физических лиц за период с 01.01.2003г. по 31.12.2004г.

По результатам проверки, отраженным в Акте проверки №13-07/03 от 29.12.2006г. (л.д.1-120 т.2) с учетом возражений Банка, было принято Решение №15-20/8 от 06.02.2007г. (л.д.39-231 т.1) частично оспариваемое налогоплательщиком.

ОАО «Внешторгбанк» заявил ходатайство об изменении наименования на ОАО Банк ВТБ и об исправлении технической ошибки в просительной части заявления пропущен оспариваемый пункт 2.1.2 Решения.

Заявления удовлетворены протокольным определением от 19.04.2007г. поскольку в заявлении ОАО «Внешторгбанк» и в акте сверки обстоятельство по эпизоду о применении ст.40 НК РФ отражено и заявитель представил свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ об изменении наименования ОАО «Внешторгбанк» на ОАО Банк ВТБ от 01.03.2007 серии 78 №065703094.

В подтверждение своих доводов стороны представили доказательства:

- инспекция представила документы, использованные при проверки и составлении акта проверки и Решения в 8-ми томах, и отзыв по делу на 77 листах, сформированных в 1 том, всего 9 томов Приложения (в Решении указываются как «Приложения Инспекции);

- ОАО Банк ВТБ представил документы в дело и в 2-х томах Приложения (в тексте Решения указываются как Приложения к делу).

П.2.1.1 Акта проверки (л.д. 11-18 т.2)

стр. 2-21 Решения (л.д.40-59 т.1).

Инспекция признала неправомерным уменьшение налогооблагаемой прибыли за 2004г. на сумму убытка, образовавшеюся при уступке права требования долга в размере 152 569 842 руб. при следующих обстоятельствах.

По Договору №10/625 от 26.07.2004 (Приложение к делу № 1 стр.12-16) цедент, ОАО Банк ВТБ передал цессионарию, АКБ «Межрегиональный инвестиционный банк», права требования к должнику ОАО «Прибалтийский судостроительный завод «Янтарь», возникшие из кредитного договора №1395/ЯНТР/142 от 04.05.1995г. Оценка стоимости передаваемых прав в рублях, эквивалентна 16513065,51 долларов США, при общей задолженности в 607 279 467,2 руб.

Образовавшуюся разницу между фактически передаваемой задолженностью и оплатой переданных прав в сумме 152569842 руб. ОАО Банк ВТБ отнесены на убытки на основании п.2 ст.279 НК РФ.

Отнесение на убытки потерь от передачи прав требования соответствует нормам налогового законодательства.

Вывод Инспекции о том, что такое уменьшение налогооблагаемой прибыли является «необоснованной налоговой выгодой», поскольку фактически согласованные действия ОАО «Внешторгбанк» и ЗАО АКБ «МИБ» не имеют экономической цели, и о том, что цессия не завершена, предположительны и не соответствуют обстоятельствам и доказательствам по данному эпизоду:

- права требования долга подтверждены Договором №1395/ЯНТР/142 от 04.05.1995г., передача прав (перемена лиц в обязательстве) осуществлена по письменному возмездному договору цессии, что соответствует требованиям ст.ст.388, 389 ГК РФ;

- Договор исполнен передачей документов, подтверждающих права требования кредитора по договору <***> от 04.05.1995г., цессионарию (ст.384, п.2 ст.385, п.2 ст.433 ГК РФ) и передача прав оплачена в сумме 306 883 741,38 руб., эти обстоятельства сторонами не оспариваются;

- форма и порядок расходования полученных денежных средств не изменяет того факта, что право требования было передано с убытком в 152 569 842руб., что и определяет гражданско-правовые и налоговые последствия;

- приобретение на вырученные от цессии денежные средства векселей цессионария, авалированных первоначальным должником, не сохраняют за цедентом полноты прав первоначального кредитора по договору с ОАО «ПСЗ «Янтарь»;

- инспекция не доказала того обстоятельства, что убытка при передачи прав требования не имелось;

- по данному эпизоду следует учитывать то обстоятельство, что передача прав требования к ОАО «Прибалтийский судостроительный завод «Янтарь» от ОАО ВТБ к АКБ МиБ» осуществлялась во исполнение поручения Департамента оборонно-промышленного комплекса Министерства промышленности и энергетики РФ по итогам совещания, в Министерстве от 01.06.2004г. проведенном по поручению Правительства РФ, для восстановления платежеспособности завода, находившегося в состоянии банкротства, а договор цессии прямо предусматривал замену кредитора в банкротном производстве (стр.1-4, 12-16 Приложения к Делу №1);

- замена стороны в обязательстве в соответствии с п.п.1.4, 4.6 Договора цессии осуществлена окончательно 09.08.2004г. переводом 306 883 741,38 руб., что подтверждается выпиской по счету (лист 1 Том 2 Приложения Инспекции в акту проверки), то есть права кредитора ОАО ВТБ перед должником (Заводом) не могут восстановлены;

- действия АКБ «МИБ» по выпуску векселей, авалированных Заводом «Янтарь», вытекают из смысла правомерных мероприятий, определенных Протоколом упомянутого совещания: деятельность АКБ «МИБ», получившего долги сроком погашения в течении 5 лет, была обеспечена авалированными вексельными обязательствами, то есть займами (ст.815 ГК РФ);

- совокупность операций, совершенных банками, направлена на исполнение решения Правительства и при этом форма и содержание совершенных действий соответствуют достижениям целей, определенных государством, без нанесения ущерба участникам соглашения и не противоречит нормам гражданского и налогового законодательства.

Пункт 2.1.2 Акта проверки (л.д.19-29)

стр.21-43 Решения (л.д. 59-81 т.1)

Инспекция, установив наличие признаков взаимозависимости между ОАО «ВТБ» и ООО «Международные торговые консультанты (далее ООО «МТК»), на основании ст.ст.20,40 НК РФ признала, что налогооблагаемая база занижена в 2003г. на 89 842 757,79руб. (налог 21562261,87 руб.) и в 2004г. – на 48 784 494,04 (налог 11 708 278, 57 руб.).

Занижение налогооблагаемой базы произошло из-за применения ставок процентов в размерах «значительно ниже минимальной ставки процентов по кредитам, применяемых в отношении иных клиентов банка», установленных в кредитных соглашениях №684 от 19.04.2002 – (0,6% годовых) и №1118 от 30.08.2004 – (6% годовых).

Оспаривая решение по этому эпизоду, ОАО Банк ВТБ указывает, что на кредитные операции не распространяются положения ст.40 НК РФ: проценты по долговым обязательствам не являются доходами от реализации, так как включены в состав внереализационных доходов (п.6 ст.250, подп. 2 п.1 ст.265 НК РФ).

Наличие взаимозависимости между ОАО «Внешторгбанк» и ООО «МТК» не отрицается Заявителем, но он признает необоснованным расчет цены «услуги» кредитования. Между ОАО «ВТБ» и ООО «МТК» заключены кредитные соглашения №684 от 19.04.2002г. и № 1118 от 30.08.2004 на открытие кредитных линий для получения целевых кредитов на финансирование операций с ценными бумагами под залог ценных бумаг в обороте в виде облигаций ОАО «ВТБ» в объеме не менее 60% от суммы кредита по основному долгу кредитной линии с правом кредитора использовать обеспечение по своему усмотрению (Приложение к материалам проверки №43, стр. 236-271 Приложения к Делу №1).

Проценты, начисляемые на использованную и непогашенную сумму основного долга, установлены соглашением по ставкам 0,6% годовых и 6% годовых.

В соответствии с определениями ст.40, ст.249, п.6 ст.250 НК РФ для целей налогообложения применяется цена товаров, работ, услуг, указанная сторонами в сделке; в целях налогообложения прибыли признаются доходами: доходы от реализации товаров (работ, услуг) и внереализационные доходы в виде процентов по договорам кредита. Разграничение для целей налогообложения доходов от реализации товаров (работ, услуг) и внереализационных доходов в виде процентов по кредитным договорам не позволяет применять положения, предусмотренные ст.40 НК РФ для определения цены реализуемых товаров (работ, услуг) и взимаемых по заемным обязательствам процентам.

Положения ст.424 ГК РФ о цене договора и ст. 809 ГК РФ и процентах по договору займа подтверждают разграничение этих понятий и в гражданско-правовых отношениях.

При этих обстоятельствах Инспекция неправомерно использовала положения ст.40 НК РФ о возможности применения рыночных цен к процентам по кредитным соглашениям.

Расширительное толкование положений ст.40 НК РФ, ухудшающее положение налогоплательщика незаконно

Аналогичная позиция выражена в Письме Министерства Финансов РФ от 14.03.2007г. №03-02-07/2-44 и Постановлении Федерального арбитражного суда СЗО от 14.12.2006г. №6512/2006.

Кроме того, в Решении неосновательно в качестве критерия рыночных цен использована минимальная ставка годовых, по иным кредитным договорам банка, как по идентичным (однородным) услугам, поскольку условия Соглашения об открытии кредитной линии существенно отличаются по условиям кредитования и обеспечения кредита в сторону ужесточения порядка его выдачи и пользования, в сравнении с условиями обычных кредитных договоров.

При изложенных условиях доначисление недоимки, пени и штрафов по этому эпизоду неправомерно.

Пункт 2.1.2.2 Акта проверки (л.д.29-39 т.2)

стр.43-66 Решения (л.д.81-104 т.1)

Инспекция признала неправомерным занижение налогооблагаемой прибыли на сумму накопленного процентного дохода по проданным векселям ООО «Международные торговые консультанты» и разницы цен при продаже векселей в размере 234689017,55 руб., поскольку Банк, руководствуясь п.2 ст.280 НК РФ, относил в вычет суммы процентов дохода при отсутствии фактической реализации ценных бумаг: - 20 векселей ООО «МТК», так как они были приобретены на деньги самого банка, то есть получил необоснованную налоговую выгоду.

Банк решение по этому эпизоду просит признать недействительным, ссылаясь на соответствие налоговой отчетности фактически осуществляемым хозяйственным операциям.

Материалами дела установлено следующее.

На учете ОАО «ВТБ» в период с 23.07.2003. до 08.12.2003г. имелись 2,5 процентные векселя ООО «»МТК» в количестве 20 штук номинальной стоимостью 4 965 000 000 сроком погашения по предъявлению, но не ранее 23.07.2003г. Векселя были приобретены у ЗАО АИКБ «Новая Москва» по договорам купли-продажи векселя от 23.07.2003г. №№ 10690-10694 (Приложения №№50-54 к акту проверки). (В векселе отсутствуют сведения о серии и номере векселя).

Продавец приобрел эти векселя у эмитента по Договорам купли-продажи от 23.07.2003г. №№ 10685-10689.

Инспекция считает, что источником финансирования платежей по оплате векселя для ЗАО АИКБ «Новая Москва» послужили денежные средства полученные от ОАО «Внешторгбанк». А последовательность операций по переводу денежных средств свидетельствует об осуществлении расчетов непосредственно между ОАО «ВТБ» и ООО «МТК», взаимозависимыми организациями, а эмиссия векселя осуществлялась напрямую на кредитную организацию.

От ООО «МТК» денежные средства в тот же день и в той же сумме перешли к ЗАО «Объединенная депозитарная компания» (ЗАО «ОДК») на счет открытый 23.07.2003г. в ОАО «ВТБ» для приобретения обыкновенных именных бездокументарных акций ЗАО «ОДК».

Эти обстоятельства Инспекция оценила как фактическое кредитование банком деятельности ООО «МТК».

ОАО «ВТБ» по договору от 08.12.2003 № 2502/081203-081500-6 приобрел у ООО «МТК» 20 штук векселей на сумму 4 965 000 000 руб. датой составления 08.12.2003, сроком погашения по предъявлении, но не ранее 08.12.2007г., процентная оговорка – 7% годовых и оплатил их полностью платежным документом №0815 от 08.12.2003г.

И в тот же день по Договору купли-продажи векселей от 08.12.2003 №2502-081203-08350-6 ОАО «ВТБ» реализовал ООО «МТК» пакет имеющихся векселей ООО «МТК» в количестве 20 штук, приобретенных 23.07.2003г.

По последнему договору сумма платежа составила 5 011 929 452,05 руб. (4 965 000 000 руб. номинальная стоимость векселей, 46 929 452, 05 руб. – накопленный процентный доход). В оплату приобретения собственных векселей ООО «МТК» перечислил ОАО «ВТБ» по платежному поручению № 158 от 08.12.2003г. 5 011 929 452,05 руб., ранее полученные от последнего в оплату векселей, приобретенных по Договору от 08.12.2003 № 2502) 081203-081500-6 и средства от погашения собственных векселей ОАО «ВТБ», держателем которых был ООО «МТК».

Договором залога №ЗЛ 0112/2003 от 08.12.2003 исполнение обязательств ООО «МТК» по вновь приобретенному пакету векселей обеспечено залогом именных бездокументарных акций ЗАО «ОДК» в количестве 496 500 штук, для приобретения которых по мнению инспекции ООО «МТК» эмитировало предыдущий пакет векселей. Инспекция полагает, что фактически 08.12.2003 была произведена замена пакета векселей, составленных 23.07.2003, на аналогичный составленный 08.12.2003 с изменением процентной оговорки с 2,5% на 7% годовых и даты погашения с 23.03.2013 на 08.12.2018г. Доход от указанной операции составил 46 929 452,05 руб. и был учтен при налогообложении.

В 2003г. ОАО «ВТБ» выдавало ООО «МТК» кредиты по кредитному соглашению №684 от 2002г. на общую сумму 1 068 000 000 руб. под 0,6 % годовых.

За период с 08.12.2003 по 20.08.2004г ОАО «ВТБ» финансировало деятельность ООО «МТК» путем приобретения векселей ООО «МТК» на общую сумму 2 613 000 000 руб. по 6% годовых со сроком погашения по предъявлении; по кредитным соглашениям от 30.08.2004 №№1117-1118 ОАО «Внешторгбанк» предоставил ООО «МТК» кредиты на сумму в 4 983 000 000 руб. и 557 000 000 руб., сроком погашения 26.08.2018г.

На эти средства был приобретен вексель Внешэконобанка серии В, № 001388 номинальной стоимостью 5 540 730 000 руб., который был передан ОАО «ВТБ» в счет погашения векселей ООО «МТК» в количестве 58 штук по Договору мены векселей от 31.08.2004 № 2502-310804-091900-6. И в тот же день ОАО «ВТБ» предъявил вексель Внешэкономбанку к погашению.

Суммируя совокупность изложенных операций (хронология дана на стр. 51-52 Решения), инспекция делает выводы: об отсутствии у проверяемой организации разумной деловой цели при осуществлении большинства из перечисленных сделок, их несоответствии обычаям делового оборота, создании искусственной ситуации, позволяющей имитировать реальное исполнение обязательств ООО «МТК» по погашению собственных векселей, фактическая замена одного обязательства другим (новация). Инспекция полагает, что покупка векселя Внешэкономбанка не имеет экономического смысла, за исключением необоснованной налоговой выгоды.

Инспекция полагает, что при обмене векселей ООО «МТК», выпущенных 08.12.2003 на векселя ОАО Внешэкономбанка убытка в сумме 206 201 312,63 руб. как разницы между ценой фактической реализации векселя по договору мены и расчетной ценой этих же векселей, не возникло и включена эта сумма в расходы необоснованно (абз.5 стр.53 Решения) и не указан доход в виде процентного дохода в размере 28 487 704,92 руб., полученный с 01.08.2004 по 30.08.2004г.

По этому эпизоду доначислен процентный доход на 08.12.2003г. в сумме 952 191,78 руб., так как ОАО Банк ВТБ начислил его только за 23 дня, а не за 24 дня с 08.12.2003г. по 31.12.2003г. (абз 1 стр.54 Решения).

Всего по этому эпизоду увеличена налогооблагаемая прибыль за 2003г. в сумме 952 191,77 руб. (228526,02 руб. налог), за 2004г. в сумме 234 689 017,55 (56 325 364,21 руб. налог).

ОАО Банк ВТБ указывает, что осуществление по этому эпизоду операций является законной банковской деятельностью, начисление процентов по векселям на день их приобретения не соответствует п.73 Положения о переводном и простом векселе; процентный доход за август 2004г. в сумме 28 487 704,92 руб. не начислялся, так как такое начисление делается только на конец отчетного периода, которым для банка является 9 месяцев (п.1 ст.328 НК РФ); при определении в 2004г. налоговой базы (п.2 ст.280 НК РФ) доходом являлась цена реализации векселя ООО «МТК» по договору мены с ООО «МТК» от 31.08.2004, а расходы – цена приобретенного векселя ООО «МТК». При этом цена реализации векселя ООО «МТК» в сумме 4 982 963 803 .27 руб. отклонялась в сторону погашения от расчетной цены векселя, определяемой на основании учетной политики ОАО «Внешторгбанк» для целей налогообложения, на 235 646 609,72 руб., что составило 4,73% от цены реализации. Поскольку цена реализации не отклонилась более чем на 20% от расчетной цены векселя, она признавалась рыночной на основании п.6 ст.280 НК РФ и участвовала при определении налоговой базы как доход, поэтому занижения налоговой базы на 206 201 312, 63 не имелось. Суммы кредитного дохода не включались в расход при совершении сделки, так как они уже были учтены в базе расчета налога на прибыль. Поскольку срок погашения векселей на момент обмена не наступил, оснований для выплаты каких-либо сумм не имелось. А расчеты по этим операциям отражены в декларации в соответствии с требованиями Инструкции МНС РФ по заполнению декларации по налогу на прибыль организации от 29.04.2001 №БГ-3-02/585.

Решение инспекции по этому эпизоду не соответствует законодательству и фактическим обстоятельствам формирования налогооблагаемой баз по налогу на прибыль.

Фактическое проведение и надлежащее отражение в бухгалтерской и налоговой отчетности упомянутых в данном эпизоде банковских операций Инспекцией не отрицалось в ходе судебного процесса, а доначисление проведено, так как совокупность этих операций не имела иного фактического смысла, кроме получения налоговой выгоды в размере налога на прибыль с суммы 206 201 312,63 руб., неосновательно отнесенных в расходы при расчете облагаемой прибыли, как разница между ценой векселя по данным бухгалтерского учета и ценой реализации по договору мены.

Инспекция не доказала наличие обстоятельств, свидетельствующих о неправомерных действиях, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды:

- если началом серии банковских операций имеющих целью получение неосновательной налоговой выгоды считать, как это делает Инспекция, 23.07.2003г. (выкуп векселей у ЗАО АИКБ «Новая Москва») по схеме 2 (стр.46 Решения, л.д. 84 т.1), а концом 31.08.2004г. погашение Внешэкономбанком векселя в пользу ОАО ВТБ по схеме №3 (стр.50 Решения л.д.88), то совокупность серии банковских легальных операций, отражаемых в бухгалтерской и налоговой отчетности, не была убыточной для банка и приносила ему доход, что отражено в тексте Решения по этому эпизоду;

- процентный доход в размере 206 201 312,63 руб. не включен в объем полученных доходов от этой операции на основании п.1 ст.328, п.2 ст.280 НК РФ, поскольку он ранее был учтен при налогообложении, а поэтому не подлежал повторному налогообложению согласно п.3 ст.248 НК РФ, что опровергает доводы Инспекции о занижении процентного дохода с 01.08.2004 по 30.08.2004г.;

- цена реализации векселя ООО «МТК» в сумме 4 982 963 803,27 руб. отклонилась в сторону понижения от расчетной цены векселей, определяемой на основании Учетной политики ОАО ВТБ для целей налогообложения на 4,73% от цены реализации, что на основании п.6 ст.280 НК РФ позволяло для целей налогообложения использовать её при определении налоговой базы как доход;

- в соответствии с п.73 Положения о простом и переводном векселе процентные доходы не начисляются проценты на день, от которого начинается исчисление срока обязанности по его уплате, поэтому начисление процентов по векселям, приобретенным 08.12.2004г. за 08.12.2003г. (952 191, 78руб.) неправомерно.

При изложенных обстоятельствах требования банка о признании недействительными выводов Инспекции по этому эпизоду подлежат удовлетворению.

Пункт 2.1.4 Акта проверки (л.д.43-44 т.2)

стр. 72-78 Решения (л.д.110-116 т.1)

Инспекция признала завышенными на 764 100 руб. расходы, уменьшающие доходы от реализации, и доначислила налог на прибыль в сумме 183 384 руб., пени (67 784,44 руб.) и штраф (36670,03 руб.), поскольку в нарушение требований п.2 ст. 264 НК РФ размер представительских расходов, оплаченных комиссионеру по Договору комиссии от 03.11.2003г. №11и-03 (Приложение №3) не подтверждается первичными учетными документами.

Банк, оспаривая доводы Инспекции по этому эпизоду, указал, что документом отчетности для него является «отчет комиссионера», соответствующий требованиям ст.999 ГК РФ.

Представленными в дело материалами установлено следующее.

Филиал Банка в г.Перми заключил с индивидуальным предпринимателем Договор комиссии №11и-03 от 03.11.2003г. на совершение сделок с третьими лицами на выполнение работ с целью организации и проведения в г.Перми с работниками банка совещания в целях обсуждения вопросов взаимовыгодного сотрудничества с органами власти и предпринимателями (стр.198-201 Приложения №1). В процессе исполнения договора сторонами согласованы «Сценарный план», списки приглашенных лиц и сотрудников банка (стр.207-209 Приложения № 1). По результатам исполнения договора представлен «Отчет комиссионера» (стр.202 Приложения №1) и утвержден Перечень решений, принятых во время проведения мероприятия (стр.207 Приложения №1) подтверждающих осуществление и экономический характер мероприятия. Согласно условиям договора комиссии, комиссионеру выделено на проведение мероприятия 764 100 руб., при этом если совершении сделок, предусмотренных п.1.1 Договора, комиссионер осуществит на более выгодных условиях, чем те, которые предусмотрены комитентом, то дополнительная выгода от таких сделок остается комиссионеру в качестве дополнительного вознаграждения (делькредере) (ст.991 ГК РФ). По исполнении договора комиссии комиссионер представил «Отчет комиссионера» принятый комитентом без возражений.

Расходы по упомянутому договору правомерно отнесены в вычеты на уменьшение доходов при исчислении налогооблагаемой прибыли на основании подп.22, 41 ч.1 ст.264 НК РФ.

Фактическая уплата комиссионеру 764100 руб. по договору комиссии не оспаривается, что подтверждается актом сверки.

Инспекцией не доказано наличие превышения размера представительских расходов, относимых в уменьшение доходов (п.2 ст.264, п.42 ст.270 НК РФ).

Доначисление прибыли из-за отсутствия первичных учетных документов на основании ст.ст.252, 313 НК РФ неправомерно, так как:

- факт осуществления расходов на мероприятия, проводимые с целью расширения экономической деятельности банка доказан и расходы подпадают под определение «обоснованные и документально подтвержденные»;

- налоговый учет, как система обобщения информации для определения налоговой базы на основе данных первичных документов, предполагает учет для целей налогообложения хозяйственных операций, осуществляемых налогоплательщиком (абз.2, 4 ст.313 НК РФ), тогда как в данном эпизоде банком осуществлена одна хозяйственная операция – договор комиссии с первичным отчетным документом «Отчетом комиссионера».

Таким образом основания для доначисления налога на прибыль отсутствуют.

Пункт 2.1.7 Акта проверки, стр.82-87 Решения (л.д.121-125 т.1)

ОАО Банк «ВТБ» отказался от заявленных требований по оспариванию эпизода Решения, связанного с доначислением налога на прибыль по Рязанскому филиалу Банка.

В этой части производство по делу подлежит прекращению в соответствии подп.4 п.1 ст.150 АПК РФ, поскольку отказ судом принят.

Налог на добавленную стоимость

Пункт 2.2.1 Акта проверки (стр. 48-55 л.д. 48-55 т.2)

стр.89-101 Решения (л.д.127-139 т.1)

Инспекция в ходе налоговой проверке установила, что в нарушение п.7 ст.149 НК РФ ОАО Банк ВТБ не начислило НДС от суммы вознаграждения полученного от ООО «Небанковская кредитная организация Вестерн Юнион ДП Восток» по Договору от 09.10.2006 № 293 за оказанные услуги, в связи с чем начисление НДС, пени и штрафа с сумм полученных головным предприятием и его филиалами в сумме 2 412 534 руб. (НДС), 474 194,46руб. (пени) и 482506,80 руб. (штраф).

Оспаривая выводы Инспекции, Банк указал, что не получал от ООО «Небанковская кредитная организация Вестерн Юнион ДП Восток» вознаграждений, облагаемым НДС: в соответствии с предметом договора №293 от 09.10.2000г. банк обязывался предоставить услуги по системе Вестерн Юнион по выплате и отправлениям денежных переводов за и из-за границы РФ и в пределах России. При оказании этой услуги физическим лицам банк получал вознаграждение в процентом отношении от суммы денежных переводов при их осуществлении от получателя (отправителя), то есть от физических лиц.

В обоснование доводов по этому эпизоду в дело представлены. Договор №293 от 09.10.2000г. с приложением, акт приемки-передачи оборудования от 24.09.2004г., техническая характеристика основного канала связи (стр.150-173 Приложение к делу №1).

Материалами дела доказано и сторонами не оспаривается, что Банк на основании соглашения с ООО «Небанковская кредитная организация Вестерн Юнион ДП Восток» предоставлял услуги физическим лицам по выплате и отправлению денежных переводов по Ситеме «Вестрн Юнион» в долларах США. При осуществлении этих банковских операций Банк получал вознаграждение в виде процентных начислений на сумму операции по денежному переводу.

Часть этих сумм банк перечислял ООО «Небанковская кредитная организация Вестерн Юнион ДП Восток», а часть оставлял себе.

Инспекция и полагает, что эта часть суммы является собственно облагаемым вознаграждением от ООО «Небанковская кредитная организация Вестерн Юнион ДП Восток», а поэтому такое вознаграждение не подпадает под регулирование подп.3 п.3 ст.149 НК РФ в качестве банковской операции.

Доводы Инспекции не нашли своего подтверждения при рассмотрении спора:

- Договор №293 от 05.10.2000г. (стр.122-167 том 8 приложения по акту проверки представленного Инспекцией) заключен на оказание услуг физическим лицам по Системе «Вестрн Юнион», в котором компания предоставляет Банку возможность участвовать в работе системы путем организации пунктов обслуживания клиентов в указанной Системе.

Соглашение предусматривает, что вознаграждение начисляется Банком при получении (отправки) денежного перевода, то есть подлежит получению с клиента (п.п.3.1, 3.2 ст.3 Договора), при этом вознаграждения, получаемые от клиента при выплате денежного перевода перечисляются Банком в пользу ООО «Небанковская кредитная организация Вестерн Юнион ДП Восток», а полученные при отправлении денежного перевода – остаются у Банка (п.п. 3.3 ст.3 Договора).

По смыслу ст.1 Договора его предметом является сотрудничество, направленное на предоставление услуг физическим лицам, а расчеты состоят в распределении сумм вознаграждений, полученных от пользователя между Банком и Обществом.

Таким образом, содержание Договора, порядок его исполнения не подтверждает ни обязательств ООО «Небанковская кредитная организация Вестерн Юнион ДП Восток» выплачивать банку какие-либо вознаграждения, ни фактическое получение Банком денег от контрагента по договору оплаты за услуги.

Единый социальный налог

Пункт 2.4.1 Акта проверки (стр.67-69 т.2)

стр.117-123 Решения (л.д.155-161 т.1)

Решением Инспекции Банку доначислен единый социальный налог с выплаты гонорара в сумме 10000 долларов США автору, гражданке КНР ФИО7 за издание на русском языке книги, в сумме 67464,90 руб., с начислением пени (37914,59 руб.) и штрафа (13492,99 руб.). Решение в этой части основано на том, что налогоплательщик обязан был включить в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, сумму выплаченного гонорара и начислить с него ЕСН в соответствии с п.21 ст.255, ст.ст. 236, 237 НК РФ.

Возражая против доводов Решения по этому эпизоду Банк указал, что гонорар уплачен из средств Фонда производственного и социального развития ОАО Банк «ВТБ», формируемого за счет отчисления из прибыли, оставшейся после уплаты налога на прибыль (стр.174-187 Приложение №1). Эти расходы не связаны с экономической деятельностью банка, не отвечают признакам обоснованности. (п.1 ст.252, п.49 ст.270 НК РФ), а поэтому не могли быть включены в расчет налога на прибыль и не облагались ЕСН в силу п.3 ст.236 НК РФ.

В дело представлен договор от 20.11.2001г. с гражданкой КНР ФИО7 ни одна из сторон не оспаривает его наличие, факт его исполнения и выплату гонорара в установленном размере, что подтверждается содержанием Решения по оспариваемому эпизоду (ст.70 АПК РФ).

Доводы Решения об обязательности включения суммы гонорара в расходы при исчислении налогооблагаемой прибыли противоречат требованиям ст.252, п.49 ст.270 НК РФ, поскольку уменьшение доходов Банка на расходы по изданию книги, не связаны с экономической деятельностью банка, очевидно противоречит принципам ст.252 НК РФ. Инспекция не доказала неправомерности применения Банком п.3 ст.236 НК РФ, определяющей, что не признаются объектом налогообложения ЕСН выплаты вне зависимости от формы, в которой они произведены, если они не отнесены к расходам, определяющим налоговую базу по налогу на прибыль.

Пункты 2.4.2, 2.4.3 Акта проверки (стр.69-77 т.2)

стр.117-123 Решения (л.д.161-174 т.1)

Налоговой проверкой установлено, что филиалами ОАО Банк «ВТБ» в Волгограде и Перми занижалась налоговая база по единому социальному налогу за 2003-2004гг. за счет исключения из неё сумм начисленных работникам филиалов оплаты ежегодного дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день, что привело к занижению ЕСН на 84 251,33 руб. за что доначислена недоимка, пени (31922,85 руб.) и штраф (16850,27 руб.).

Решение по этим эпизодам основано на том, что в соответствии со ст.116, 119 Трудового Кодекса РФ, Приказом ОАО Банк «ВТБ» от 08.02.2002 №72 работникам банка с ненормированным рабочим днем предоставляется дополнительный оплачиваемый отпуск продолжительностью 7 календарных дней. Эти положения закреплены в трудовых договорах.

В соответствии с п.7 ст.255 НК РФ к расходам на оплату труда относятся расходы на оплату труда, сохраняемого на время отпуска.Следовательно, Банк обязан был включить эти расходы в расчет облагаемой прибыли и исчислить с них ЕСН, поскольку он неосновательно применил п.3 ст.236 НК РФ.

Оспаривая основания доначисления ЕСН по этим эпизодам Банк указал, на отсутствие учета времени, отработанного работниками сверх нормативного, не обоснованность экономической целесообразности введения ненормативного рабочего дня работникам банка, на то, что эти расходы не отвечают признакам обоснованности (экономической оправданности) (п.1 ст.152 НК РФ), а поэтому они не включены в расходы при исчислении налога на прибыль и ЕСН с оплаты этого отпуска не начислялся в силу п.3 ст.236 НК РФ.

Согласно п.7 ст.255 НК РФ в расходы на оплату труда при исчислении облагаемой прибыли, относятся расходы на оплату труда, сохраняемую работниками на время отпуска, предусмотренного законодательством РФ.

Трудовой Кодекс РФ определяет, что работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется дополнительный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого определяется коллективным договором или Правилами внутреннего трудового распорядка организации, и который не может быть менее трех календарных дней. При этом в случае не представления такого отпуска, переработка сверх нормальной продолжительности рабочего времени с письменного согласия работника компенсируется как сверхурочная работа (ст.119 Трудового Кодекса РФ). Одновременно Трудовой Кодекс РФ определяет и понятие ненормированного рабочего дня, как особого режима работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться в выполнению своих трудовых функций за пределами нормальной продолжительности рабочего времени. Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором или Правилами внутреннего распорядка (ст.101 ТК РФ).

Банк правомерно относил на расходы по оплате труда оплату по расходам дополнительного отпуска за три дня, а оплату за остальные дни не относил на расходы при определении облагаемой прибыли, и не исчислил с них ЕСН, поскольку Банк не определил локальными актами условий ненормированного рабочего дня и его оплату, и предоставляемого за его счет отпуска или сверхурочных; а инспекция не проверила соответствие предоставления и оплаты дополнительных отпусков за сверхурочную работу требованиям законодательства:

- эпизодичность привлечения к сверхурочной работе;

- учет времени, проработанного работником сверх нормальной продолжительности рабочего дня, составляющих в общей сумме отработанного времени свыше 3-х рабочих дней.

При этих условиях отнесение на расходы оплаты всего дополнительного отпуска не обосновано экономически, а расходы на оплату труда не соразмерны фактически выполненной работе.

При этих обстоятельствах Банк правомерно не включил оплату дополнительного отпуска сверх 3-х дней в расходы уменьшающие облагаемую прибыль, а следовательно, и обосновано применил п.3 ст.236 НК РФ, не включая эту оплату в облагаемую базу ЕСН.

Пункт 2.4.4 Акта проверки (стр.78-80 т.2)

стр.136-141 Решения (л.д.174-179 т.1)

При проверке Краснодарского филиала Банка Инспекция установила, что филиал не исчислил единый социальный налог с суммы начисленной компенсации вместо дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день в ноябре в сумме 1 121 943руб., не включенной в расходы при исчислении облагаемой прибыли. Признав, что в соответствии со ст.ст.116,119 ТК РФ и ст.ст.255,270 НК РФ, эти суммы должны включаться в расходы на оплату труда, учитываемые при расчете облагаемой прибыли, Инспекция признала не основательным применение п.3 ст.236 НК РФ и доначислила ЕСН (128790руб.), пени (16769 руб.) и штраф (25758 руб.).

Возражая против доводов Решения по этому эпизоду Банк указал, что эти выплаты, в размере превышающем размер компенсации за 3 рабочих дня сверхурочной работы, не могли включаться в расходы при исчислении облагаемой прибыли, так как в Банке не ведется учет переработанного времени, и доказательства обоснованности размера вычетов свыше 3-х дней, то есть их экономической оправданности отсутствуют, что и вынудило Банк проводить оплату за счет средств не включаемых в расходы по прибыли и применить п.3 ст.236 НК РФ.

Возражения банка подтверждается следующими обстоятельствами.

Исследование по всем спорным эпизодам, связанным с исчислением Единого социального налога, показывает, что налогоплательщик исчислял и уплачивал ЕСН в соответствии и на основании первичных отчетных документов, тогда как Инспекция доначисляет спорные суммы, уменьшая налогооблагаемую прибыль по тем же налоговым периодам, а затем, увеличивая за счет этого ЕСН. То есть во-первых в противоречии с первичными документами изменяет налогооблагаемую базу по двум налогам, доначисляя недоимки, пени и штраф – только по одному. Такая дефектность решения делает его безусловно недействительным в части доначисления сумм по НДФЛ.

По налогу на доходы физических лиц

Пункт 2.5.1 Акта проверки (стр.88-92 т.2)

стр.148-157 Решения (л.д.186-195 т.1)

Решением Банку доначислен налог на доходы физических лиц (НДФЛ) в размере 60595 руб. за неудержание налога с нерезидента при выплате гонорара в 317844 руб., что является нарушением ст.ст.208,209 НК РФ, пени на недоимку в размере 34 230,42 руб. и штраф (12119руб.), поскольку получатель дохода не представил документов, предусмотренных ст.232 НК РФ.

Возражая против доначисления указанных сумм, Банк указал, что налог на доходы с авторского гонорара были исчислены в размере 10% от выплаченной суммы удержаны и перечислены в бюджет в соответствии с соглашением об избежании двойного налогообложения между Правительством РФ и КНР от 27.05.1994г.

Выводы Решения по этому эпизоду не соответствуют нормам права и фактическим обстоятельствам дела: поскольку то обстоятельство, что получателем гонорара является гражданка КНР, которая имеет право на уплату налога на доходы физических лиц в размере 10% от выплаты было очевидно как на момент удержания налога, так и на момент проведения проверки, что подтверждается документами, представленными в дело, в том числе «Сертификатом о статуса резидента Китая» (л.д.180-181 приложения № 1).

ОАО Банк ВТБ не имел оснований увеличивать размер налога в силу прямого указания закона п.2 ст.11 Соглашения между Правительством РФ и КНР от 27.05.1994г. и ст.7 НК РФ.

В акте сдачи-приема (стр.177 приложение №1) по Договору от 30.04.2002г. датированным 31.07.2003г. указано, что при удержании налога Банк имел Сертификат.

Поэтому неисполнение нерезидентом требования п.2 ст.232 НК РФ не влечет для источника дохода отрицательных налоговых последствий.

Пункт 2.5.2 Акта проверки (стр.94-97 т.2)

Решения (л.д.202-207 т.1)

При проверки внутри-банковских документов за 2003-2004гг. в Костромском филиале Банка Инспекция установила, что с оплаты командировочных расходов работникам банка в связи с участием их в спортивном мероприятии – спортакиаде не удержан НДФЛ. Поскольку такая командировка не отвечает признакам служебной (ст.166 ТК РФ), то и расходы предприятия, связанные с оплатой этих командировок не являются расходами на командировки, а поэтому для сотрудников эти выплаты являются облагаемым НДФЛ доходом в силу п.1 ст.211, п.1 ст.210 НК РФ. При отсутствии оснований освобождения этого дохода от обложения НДФЛ (ст.217 НК РФ), налоговый агент обязан был удержать этот налог и перечислить его в доход соответствующего бюджета (ст.226 НК РФ).

Возражая против доводов Решения по этому эпизоду, Банк указал, что поскольку физические лица, работники Банка действовали по Приказу работодателя о направлении в командировку, то объективно в силу ст.211, п.3 ст.217 НК РФ налогооблагаемого объекта на НДФЛ не возникло.

Доначисление НДФЛ в сумме 5202 руб. и пени на эту сумму в размере 2432 руб. не отвечает смыслу норм гл.23 НК РФ, а именно:

- НДФЛ уплачивается физическими лицами с их доходов (ст.ст.207, 209 НК РФ);

- не могут признаваться доходами физического лица компенсации, выплачиваемые ему в связи с исполнением Приказов работодателя, в том числе и за пределами прямых трудовых обязанностей (п.3 ст.217 НК РФ).

Пункт 2.5.7.4 Акта проверки (стр.106-107 т.2)

Стр. 179-184 Решения (л.д.217-225 т.1)

Налоговой проверкой установлено, что Санкт-Петербурсгкий филиал ОАО Банк ВТБ не удержал налог на доходы физических лиц с доходов граждан по договорам об оказании агентских услуг на фондовом рынке.

По этому эпизоду Банку доначислены НДФЛ (148687,00 руб.), пени по недоимкам (88619,00руб.) и штраф (29737,40 руб.).

Оспаривая выводы Решения, Банк указал, что в соответствии с п.8 ст. 214¹НК РФ представил в Инспекцию письмо о невозможности удержания налога с дохода физических лиц, поскольку в этом случае налог взимается в соответствии со ст.228 НК РФ непосредственно с налогоплательщика. В соответствии с п.9 ст.226 НК РФ взимание НДФЛ за счет налогового агента не допускается.

Расчет пени проведен в нарушении требований ст.75 НК РФ, поскольку пени начислены без учета срока уплаты НДФЛ, установленного законом.

Представленными в материалы дела документами подтверждается, что с физическим лицом Банк заключил, в качестве брокера, соглашения об оказании агентских услуг физическим лицам на фондовом рынке: с ФИО8 №5000-03-0002 от 16.01.2003г., ФИО9 №2002/05-2907 от 18.05.2004, ФИО10 № №5000-04-0010 от 18.05.2004г., ФИО11 №5000-04-0014 от 28.05.2004г., ФИО12 №5000-04-0006 от 27.02.2004г. По этим соглашениям в отчетных документах значится получение доходов облагаемых НДФЛ. Банк не удержал налог с доходов, о чем сообщил налоговому органу (стр.188-197 Приложения №1).

Налогообложение доходов физических лиц по операциям с ценными бумагами регулируется нормами ст.214¹НК РФ, которые предусматривают альтернативный способ взимания (уплаты) этого налога с учетом порядка расчета и применение вычета: при расчете и уплате налога в бюджет у источника выплат либо по окончании налогового периода при подаче налоговой декларации (п.3 ст. 214¹НК РФ). При этом в соответствии с п.2 ст.226 НК РФ исчисление суммы и уплата налога в соответствии со ст.226 НК РФ производится налоговым агентом в отношении всех доходов налогоплательщика, кроме доходов, исчисление и уплата которых производится в соответствии со ст.ст. 214¹, 227, 228НК РФ.

Поэтому в пределах прав налогоплательщика на применение вычета по итогам налогового периода, прав налогового агента осуществлять расчет и уплату суммы налога по окончании налогового периода или в момент выплаты дохода (п.8 ст. 214¹НК РФ) и исполнения обязанности по уведомлению налогового органа по месту своего учета о невозможности удержания налога и сумме задолженности (абз.8 п.8 ст. 214¹НК РФ), с учетом запрета взимания НДФЛ за счет средств налогового агента (п.9 ст.226 НК РФ) налоговый агент освобождается от вменения недоимок, пени и штрафа по неудержанному НДФЛ с операций по ценным бумагам, осуществляемых в качестве брокера.

Руководствуясь ст. ст. 176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

Требования ОАО Банк ВТБ удовлетворить.

Признать недействительным Решение от 16.02.2007г. №15-20/8 принятое Межрегиональной Инспекцией ФНС России №9 в части начисления недоимок, пени и штрафов, отраженных в эпизодах п.п. 2.1.1, 2.1.2, 2.1.2.2, 2.1.4, 2.2.1, 2.4.1-2.4.4, 2.5.1, 2.5.2, 2.5.7.4, в том числе в части:

- начисления налога на прибыль в сумме 126 396 050,66 руб., пени в размере 32 419 060,65 руб. и штрафа – 18621663,25 руб., по указанной недоимке по прибыли;

- начисления налога на добавленную стоимость в размере 2 412 534,00 руб. и пени в сумме 474194,46 руб. и штрафа в сумме 482 506руб., начисленных по недоимке НДС;

- начисления единого социального налога в сумме 280506,23 руб., пени в размере 86 606,44 руб. и штраф в сумме 56101,26 руб. начисленных на недоимку по ЕСН;

- начисления 214 484,00 руб. налога на доходы физических лиц, пени в сумме 125 405,46 руб. и штраф в сумме 42 896,80 руб. рассчитанных с недоимки по НДФЛ.

Возместить ОАО Банк ВТБ расходы по уплате госпошлины в порядке, предусмотренном п.3 ст.333⁴⁰ НК РФ. Выдать ОАО Банк ВТБ справку на возврат госпошлины, уплаченной платежным поручением №276 от 02.03.2007г. в сумме 2000 руб.

В части оспаривания эпизода по п.2.1.7 Решения производство по делу прекратить.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения или кассационная жалоба в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в силу.

Судья Баталова Л.А.