Гражданский кодекс часть 1

Открытое акционерное общество Банк «Петрокоммерц» (далее – заявитель, Банк) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, в котором просит суд признать недействительным решение № 17-21/9 от 20.04.2008 Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 9 (далее – Инспекция, налоговый орган) в части пункта 1.4, пункта 1.5. пункта 1.6, пункта 1.7 решения по занижению налоговой базы по налогу на прибыль, что привело к доначислению налога на прибыль в общей сумме 11 936 035 руб., начислению соответствующих сумм штрафа и пеней.

Налоговый орган требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзыве.

Из материалов дела следует.

Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 9 проведена выездная налоговая проверка ОАО Банк «Петрокоммерц» по вопросам соблюдения налогового законодательства Российской Федерации за период с 01.01.2005 по 31.12.2006.

По итогам выездной налоговой проверки 20.04. 2009 Инспекцией вынесено решение № 17-21/9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ОАО Банк «Петрокоммерц».

Не согласившись с вынесенным решением, Банк в соответствии со ст. 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) подал апелляционную жалобу в Федеральную налоговую службу России (далее – ФНС России).

Решением от 18.08.2009 № 9-1-08/00222@ ФНС России по эпизодам, изложенным в пунктах 1.2, 1.4, 1.5, 1.6, 1.7, 18.1, 3.1, 3.2 оставило решение Инспекции № 17-21/9 от 20.04.2009 без изменения, апелляционную жалобу в данной части без удовлетворения.

Банку вменена неправомерность признания затрат на оплату услуг, связанных с привлечением Банком финансирования на международных рынках, в расходах, учитываемых при налогообложении прибыли при формировании налоговой базы за 2006 год, что, по мнению налогового органа, привело к неуплате налога на прибыль за 2006 год.

Налоговым органом оспаривается право Банка на включение в расходы, учитываемые при налогообложении прибыли:

- части затрат Банка на оплату услуг USBLimited по организации выпуска и размещения еврооблигаций за рубежом в размере 31 165 537,50 руб., что привело к неуплате налога на прибыль в сумме 7 479 729 руб. (пункт 1.4. решения);

- на оплату услуг Standart & Poors и MoodysInvestorsService по присвоению рейтинга Банку и еврооблигациям по программе выпуска среднесрочных нот в размере 4 464 248,87 руб., что привело к неуплате налога на прибыль за 2006 год в размере 1 071 420 руб. (пункт 1.5. решения);

- затрат на оплату услуг советника по маркетингу, оказанных MerrillLynchInternational в сумме 7 878 270 руб., что привело к неуплате налога на прибыль за 2006 год в размере 1 890 785 руб. (пункт 1.6. Решения);

- на оплату юридических услуг компании White & Case в размере 6 225 420,40 руб., что привело к неуплате налога на прибыль в сумме 1 494 101 руб. (пункт 1.7 решения).

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, суд находит требования заявителя обоснованными и подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

По пункту 1.4. решения.

Обжалуемым пунктом решения Банку вменяется неправомерное, по мнению Инспекции, принятие на себя обязанности по оплате вознаграждения за услуги по организации выпуска и андеррайтингу евронот PetrocommerceInvestS.A. в пользу USBAGLONDONCAPITAL, что привело, по утверждению налогового органа, к занижению налогооблагаемой базы Банка по налогу на прибыль в сумме 31 165 537, 50 руб. Сумма неуплаченного налога за 2006 год составила 7 479 729 руб.

Налоговый орган, обосновывая свой вывод, указывает на невозможность применения в данном случае п.п. 3 п. 1 ст. 265 НК РФ, поскольку в соответствии с указанным пунктом в состав внереализационных расходов включаются расходы на организацию выпуска собственных ценных бумаг. В то же время эмитентом евронот являлась дочерняя организация Банка - PetrocommerceInvestS.A., являющаяся самостоятельным юридическим лицом, зарегистрированным по законодательству Люксембурга.

Таким образом, по мнению Инспекции, Банк, выступая по указанным евронотам гарантом, но не эмитентом, не мог применить положения п.п. 3 п. 1 ст. 265 НК РФ. Кроме того, по утверждению налогового органа, Банк не получает прибыли от размещения евронот, соответственно, затратам на оплату услуг по организации их выпуска не сопутствует экономический эффект.

Суд не может согласиться с доводами налогового органа.

Согласно п. 1 ст. 247 НК РФ прибылью в целях гл. 25 НК РФ признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Как следует из положений п. 1 и п. 2 ст. 252 НК РФ, для исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, условием признания которых является их обоснованность (экономическая оправданность, то есть расходы должны быть произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода) и документальное подтверждение (наличие документов, оформленных в соответствии с законодательством Российской Федерации).

Расходы в зависимости от характера, а также от условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией продукции (ст. 254 - 264 НК РФ), и внереализационные расходы, состав которых перечислен в ст. 265 НК РФ.

К расходам банков кроме расходов, предусмотренных ст. 254 - 264 НК РФ, относятся также расходы, понесённые при осуществлении банковской деятельности, предусмотренные ст. 291 НК РФ.

Перечень внереализационных расходов (ст. 265 НК РФ) не является закрытым (п.п. 20 п. 1 ст.265 НК РФ - другие обоснованные расходы), как и перечень расходов банков (п.п. 21 п. 2 ст. 291 НК РФ - другие расходы, связанные с банковской деятельностью).

Указание налогового органа на невозможность применения Банком п.п. 3 п. 1 ст. 265 НК РФ, поскольку Банк не является эмитентом евронот, не относится к рассматриваемой ситуации в силу того обстоятельства, что Банк при отнесении спорных затрат на расходы руководствовался в первую очередь п.п. 21 п. 2 ст. 291 НК РФ. Невозможность применения п.п. 3 п. 1 ст. 265 НК РФ не исключает отнесения иных затрат, соответствующих установленным Налоговым кодексом Российской Федерации критериям, к расходам, учитываемых в целях налогообложения.

Таким образом, главным критерием включения затрат в состав расходов для целей налогообложения прибыли, является их экономическая обоснованность и документальное подтверждение.

Документальная подтвержденность произведенных затрат налоговым органом не оспаривается.

Оценивая экономическую обоснованность произведённых расходов, Инспекция не принимает во внимание совокупность договорных отношений сторон, участвующих в выпуске евронот.

Произвольное разделение комплекса договоров на отдельные составляющие не позволяет понять их экономическую сущность, которая раскрывается только в их взаимосвязи. Подобный формальный подход является необоснованным.

В то же время на основании пункта 1.3 инструкции Банка России от 16.01.2004 № 110-И преобладание экономической сущности над формой является международно признанным принципом, позволяющим качественно оценить операции, классифицировать их и отразить в учете и отчетности. Применение указанного принципа в соответствии с указанной инструкцией является обязательным для российских банков.

PetrocommerceInvestS.A- дочернее общество Банка созданное на основании разрешения Банка России от 20.02.2009 № 9 на создание дочерней организации на территории Великого Герцогства Люксембург. Единственным видом хозяйственной деятельности данной дочерней организации является эмиссия и размещение ряда выпусков еврооблигаций в рамках утвержденной программы сроком до 5 лет на общую сумму до 750 000 000 долларов США с последующим размещением всех средств, привлечённых в результате деятельности дочерней организации, на депозитных счетах Банка на сроки, в суммах и на условиях, которые соответствуют срокам, суммам и условиям погашения еврооблигаций. Указанные положения закреплены в уставе дочернего общества.

Необходимость создания дочернего общества для привлечения средств посредством эмиссии долговых ценных бумаг, размещаемых на европейских рынках, связана с особенностями европейского законодательства.

Так, Директива Европейского Парламента и Совета от 04.11.2003 № 2003/71/ЕС о проспекте, публикуемом при публичном размещении или допуске к торговле ценных бумаг, изменяющая Директиву 2001/34/ЕС («Директива о проспекте»), с одной стороны, не допускает эмиссии ценных бумаг без предварительного утверждения проспекта эмиссии компетентным органом одного из стран Евросоюза и публикации проспекта; с другой стороны, устанавливает существенные ограничения и препятствия для регистрации проспектов эмитентов, не инкорпорированных в одной из стран Евросоюза.

Учитывая несоответствие требований российского законодательства и законодательства Евросоюза к эмиссии ценных бумаг, выпуск российскими банками еврооблигаций напрямую является невозможным. В связи с этим в целях привлечения денежных средств на рынке еврооблигаций российские банки вынуждены создавать за рубежом дочерние юридические лица, от имени которых осуществляются непосредственный выпуск еврооблигаций.

В целях привлечения денежных средств на рынке еврооблигаций Банк принял решение о создании программы выпуска дочерней компанией Банка - компанией PetrocommerceInvestS.A (Люксембург) среднесрочных нот на общую сумму 750 000 000 долларов США (далее - программа), которая позволила бы Банку углубить диверсификацию источников финансирования.

Евроноты - выпускающиеся для обращения на европейских рынках долговые ценные бумаги, которые позволяют привлечь всю сумму по единой документации. Удобство этой формы заимствований состоит в том, что все транши (выпуски) евронот выпускаются в рамках одного проспекта эмиссии, при этом эмитент должен лишь информировать инвесторов о существенных изменениях в своей деятельности.

В соответствии с обычной деловой практикой для успешного размещения своих обязательств за рубежом и привлечения максимально возможной суммы кредита по наименьшей ставке Банк привлёк в качестве разработчиков Программы и организаторов выпуска евронот известные международные банки, которые обладают связями с инвесторами по всему миру. Планируя рассматриваемый выпуск, Банк подписал Соглашение с организаторами, в частности с компанией USBLimited об организации выпуска еврооблигаций от 21.11.2005 (далее - соглашение об организации).

В соответствии с текстом письма (соглашение об организации), исходящего от компании USBLimited и CreditSuisseSecurities (Europe) Limited (USB и CSFB) утверждается следующее:

«целью настоящего письма является определение условий, на которыхUSB и CSFB были наняты ОАО Банк «Петрокоммерц» на роль совместных организаторов программы по выпуску долговых обязательств по правилу регресса S на общую номинальную сумму до 1 млрд долларов США (либо выпущенных дочерним SPV под гарантию банка, либо независимым от Банка SPV с единственной целью финансирования предоставления кредита Банку через выпуск сертификатов участия в кредите)», где под SPV понимается юридическое лицо, которое должно быть создано в будущем и от имени которого будет осуществлена эмиссия. Кроме того, соглашение об организации в случае организации эмиссии дочерним юридическим лицом предусматривает обязательность предоставления гарантии Банка.

В соответствии с п.п. А п. 2 соглашения об организации Банк достиг договоренности с компанией USBLimitedо выплате вознаграждения в размере 0,5 процентов от общего объема размещенных нот в случае трехлетнего выпуска.

Таким образом, Банк вынужден был принять указанное обязательство на себя, поскольку соглашение об организации было заключено в ноябре 2005 года, то есть еще до создания PetrocommerceInvestS.A (февраль 2006 года) и лишь предусматривало возможность его создания.

При этом в рамках соглашения об организации Банк выступает не только как гарант, а как непосредстлвенно заинтересованное в привлечении денежных средств лицо - заказчик услуг USBLimited. Соглашение, как следует из описанных обстоятельств, заключалось Банком с целью достижения тех экономических выгод, которые ожидались в результате создания дочерней организации - эмитента и размещения евронот.

Указанное Соглашение об организации, таким образом, подразумевает весь комплекс договоров, которые были заключены впоследствии.

С целью реализации разработанной в соответствии с соглашением об организации программы PetrocommerceInvestS.A(«эмитент») и ОАО Банк «Петрокоммерц» («гарант») заключили дилерское соглашение от 21.03.2006, а также агентское соглашение от 21.03.2006, соглашение о доверительном управлении от 21.03.2006 и соглашение о подписке от 21.03.2006. Все эти соглашения носят многосторонний характер.

Пункт 3 ст. 154 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) предусматривает, что для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двухсторонняя сделка), либо трех и более сторон (многосторонняя сделка).

Возникающие из сделки права и обязанности сторон распределяются между участниками по правилам о множественности лиц в обязательстве (ст. 321, 322 ГК РФ).

Из положений ст. 307, 425 ГК РФ следует, что с момента заключения договора возникают обязательства сторон по сделке.

Суд принимает во внимание вышеизложенное и учитывает, что Банк не только упомянут в тексте договоров, регулирующих эмиссию евронот, но и является их стороной. Таким образом, Банк наряду с иными участниками приобретает права и обязанности, возникающие на основании указанных договоров с момента их заключения.

Банк, выступая гарантом выпуска евронот, в пункте 5.1 соглашения о подписке подтвердил свои обязательства по выплате вознаграждения за услуги по организации выпуска и андеррайтингу евронот в пользу USBAGLONDONCAPITALMARKETS.

Одним из обязательных условий организации выпуска указанных евронот являлось условие о гаранте выпуска (ОАО Банк «Петрокоммерц»), обеспечивающем размещение на первичном рынке эмиссии ценных бумаг; без предоставленной Банком гарантии выпуск не мог бы состояться.

В соответствии с пунктом (В) преамбулы и условиями пункта 5 cоглашения о доверительном управлении от 21.03.2006 гарант санкционировал выдачу своей гарантии в отношении всех нот, которые должны быть выпущены по программе.

Договор о предоставлении банковской гарантии № 946/06 от 27.03.2006, заключенный Банком и PetrocommerceInvestS.A., является смешанным договором, в соответствии с положениями п. 3 ст. 421 ГК РФ, содержащим в себе элементы договора банковской гарантии и поручительства.

Одним из элементов договора банковской гарантии, содержащимся в рассматриваемом Договоре, является его возмездность (п. 2 ст. 369 ГК РФ, пункта 2.3 Договора); элементом договора поручительства - наступление ответственности Банка только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения PetrocommerceInvestS.A. своих обязательств по основному обязательству (ст. 361 ГК РФ, п. 1.2 Договора).

Таким образом, при заключении договора стороны установили юридическую зависимость гарантии от основного обязательства по евронотам.

Взаимообусловленность Договора о предоставлении банковской гарантии и комплекса договоров, связанных с размещением евронот, усматривается и из прямых указаний, содержащихся в тексте указанного Договора. Так, в соответствии с пунктом 1.1 «Гарант обязуется выдать банковскую гарантию в пользу J.P. MorganTrusteeServiceLimited (далее Бенефициар) для обеспечения исполнения обязательств Принципала (PetrocommerceInvestS.A.) перед Бенефициаром по исполнению условий cоглашения о доверительном управляющем». Одновременно договор о предоставлении банковской гарантии № 946/06 от 27.03.2006 устанавливает обязанность PetrocommerceInvestS.A. разместить средства, привлеченные в результате выпуска еврооблигаций, на депозитном счете, открытом в Банке на сроки, суммы и на условиях, которые соответствуют срокам, суммам и условиям погашения евронот (пункт 2.1 Договора). Тем самым Договор непосредственно отсылает к заключенному между Банком и PetrocommerceInvestS.A. Договору срочного банковского вклада (депозита) № 060072/06-50 от 27.03.2006.

Взаимообусловленность осуществлённой PetrocommerceInvestS.A. эмиссии евронот и договора депозита очевидна и следует также из того факта, что, не являясь кредитной организацией, PetrocommerceInvestS.A. не имела возможности использовать полученные в результате размещения ценных бумаг средства в целях кредитования. Таким образом, соглашение об организации от 21.11.2005; дилерское соглашение от 21.03.2006; агентское соглашение от 21.03.2006; соглашение о подписке от 21.03.2006; соглашение о доверительном управлении от 21.03.2006; договор о предоставлении банковской гарантии № 946/06 от 27.03.2006; договор срочного банковского вклада (депозита) № 060072/06-50 от 27.03.2006 взаимно обусловливают друг друга таким образом, что неисполнение какой-либо из сторон своих обязательств по одному из них делает невозможным реализацию - всей совокупности договоров в целом. Указанные договоры характеризуются: единством обстоятельств заключения (связаны с эмиссией евронот); единством времени заключения и действия (обусловленного сроком выпуска евронот и временем их обращения); единством участников договоров, так что в отношении Банка и PetrocommerceInvestS.A. устанавливаемые договорами обязательства носят встречный и связанный характер.

Экономическая обоснованность конкретных расходов Банка, связанных с привлечением денежных средств посредством участия в выпуске евронот, должна определяться общим экономическим эффектом от последующего использования привлеченных средств.

В то же время исполнение указанного комплекса договоров позволило Банку достичь экономического эффекта.

Банку удалось привлечь денежные средства в крупном объеме на длительный срок по приемлемой ставке без предоставления какого-либо обеспечения в виде залога в целях обеспечения банковской деятельности, в том числе предоставления средств по более высокой ставке клиентам - заемщикам Банка. В результате, Банк получил экономическую выгоду за счет превышения средневзвешенных процентных ставок размещения средств над расходами на привлечение средств.

Таким образом, исполнение обременения, принятого на себя заявителем в соответствии с соглашением с организаторами об организации выпуска еврооблигаций от 21.11.2005, в частности, в виде выплаты вознаграждения за услуги USBAGLONDONCAPITALMARKETSпо организации выпуска и андеррайтингу евронот, являясь условием получения Банком прибыли, способствовало увеличению доходов бюджета.

Судом установлено, что в соответствии с взаимно обусловливающими друг друга договорами обязанность уплатить вознаграждение возложена на Банк и при этом только в случае исполнения этой обязанности Банк получал возможность получения экономической выгоды. Таким образом, выводы налогового органа, содержащиеся в п. 1.4 решения, являются неправомерными.

Кроме того, суд полагает, что о соблюдении Банком требований законодательства Российской Федерации в части отнесения затрат на расходы, свидетельствует следующий факт.

В соответствии с пунктом 11 дилерского соглашения Банк несет ответственность за оплату понесенных расходов, вознаграждений и затрат относительно программы, ее обслуживания и любого обновления, и любого выпуска Нот в ее рамках.

Во исполнение приведенного пункта дилерского соглашения Банком осуществлена оплата услуг юридических консультантов USBAG, включая частичную компенсацию расходов на проезд, при этом указанные расходы не были учтены при уменьшении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в связи с отсутствием документального подтверждения в соответствии с требованиями российского налогового законодательства.

Налоговый орган ссылается на это обстоятельство как на свидетельство размытости установленных Банком критериев отнесения затрат, связанных с размещением евронот, на расходы в целях налогообложения. Однако суд считает, что указанное обстоятельство
свидетельствует об обратном.

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что указанные затраты, документально подтвержденные, удовлетворяют требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ и должны быть учтены в расходах, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль как «другие расходы, связанные с банковской деятельностью» (п. п. 21 п. 2 ст. 291 НК РФ). Таким образом, Банк в 2006 году правомерно отнес на расходы оплату услуг по организации выпуска евронот в сумме 31 165 537,50 руб.

По пункту 1.5 решения.

Данным пунктом решения Инспекции Банку вменяется необоснованное включение в состав расходов экономически необоснованных затрат по оплате аналитических услуг Standart & Poors и MoodysInvestorsServiceпо присвоению рейтинга Банку и еврооблигациям по программе выпуска среднесрочных нот в сумме 4 464 248,87 руб., что привело, по утверждению налогового органа, к неуплате налога на прибыль в сумме 1 071 420 руб.

В соответствии со сложившейся практикой, иностранные инвесторы оценивают степень риска от вложения средств в долговые ценные бумаги на основании аналитического отчета и рейтинга, присвоенного обязанным по ценным бумагам лицам и на этом основании - самим ценным бумагам независимыми международными рейтинговыми агентствами (как правило, двумя агентствами).

В зависимости от рейтинга формируется уровень стоимости привлечения. Поэтому экономическая выгода, полученная от размещения ценных бумаг, во многом зависит от сотрудничества с иностранными рейтинговыми агентствами.

В свою очередь, кредитный рейтинг - это мнение о степени кредитного риска.

Рейтинг представляет собой независимую и объективную оценку кредитоспособности и дает своим обладателям ряд преимуществ. Ценные бумаги, имеющие рейтинг, получают определённые позиции на рынках капитала. Это позволяет выбирать наиболее эффективные формы заимствования и оптимизировать стоимость заимствования.

Кредитные рейтинги - это один из инструментов, которые инвесторы могут использовать в процессе покупки облигаций или при осуществлении других инвестиций с фиксированным доходом.

Рейтинг может улучшить условия доступа на финансовые рынки за счет повышения доверия инвесторов и кредиторов к долговым обязательствам. Многие институциональные инвесторы не приобретают долговых обязательств, не имеющих рейтинга.

Рейтинговые агентства придерживаются принципа открытости рейтинговой процедуры. Критерии, по которым определяется рейтинг, публикуются, что дает возможность инвесторам понимать логику каждого рейтинга.

Основными рейтинговыми агентствами, чей результат является общепризнанным для кредиторов, являются Standart & Poors и MoodysInvestorsService и TheFitchIBCA.

В свою очередь, о существующей практике присвоения рейтингов при размещении евронот российскими банками на международном рынке заимствований может свидетельствовать то обстоятельство, что, по информации с сайта компанииStandart & Poors, агентством были присвоены рейтинги целому ряду российских банков.

Поскольку, как показано при рассмотрении позиции налогового органа, отраженной в п. 1.4 решения, выпуск облигаций был осуществлён на основе взаимосвязанных соглашений, участником которых являлся Банк, он был прямо заинтересован в наиболее эффективной реализации указанных соглашений. Необходимо учитывать, что присвоение рейтинга способствовало образованию имущественной массы, возникшей в результате размещения облигаций и изначально предназначенной для предоставления в распоряжение Банка в соответствии с договором срочного банковского вклада (депозита) № 060072/06-50 от 27.03.2006.

В рассматриваемой ситуации присвоение рейтингов Банку и его долговым обязательствам, является одним из необходимых условий организации успешного выпуска нот.

В то же время в соответствии со ст. 361, 368 ГК РФ и договором о предоставлении банковской гарантии № 946/06 от 27.03.2006. Гарантия является обязательством, которое принимает на себя Банк в связи с выпуском облигаций. Оценивая степень риска инвесторов, вкладывающих средства в облигации, рейтинговые агентства оценивают финансовое положение обязанных по ним лиц. Степень этого риска непосредственно зависит от качества гарантии, которой обеспечены облигации. Определение рейтинга ценных бумаг неразрывно связано с определением рейтинга обязанных по ним лиц, в том числе гаранта.

Таким образом, в соответствии с обычаями делового оборота участие Банка в организации выпуска евронот в качестве гаранта обременено исполнением ряда обязательств, без несения расходов на выполнение которых невозможно эффективное привлечение денежных средств на международном рынке.

Банк заключил с компанией Standart & Poorsсоглашение о кредитном рейтинге от 05.09.2003 № 3869., согласно подпункту (е) пункта 3 которого в ходе наблюдения за рейтингом Банка указанная компания будет присваивать и поддерживать рейтинги по международной шкале Standart & Poors«всем и любым выпускам долговых обязательств, находящимся в публичном обращении, выпущенным, гарантированным или иным образом являющимся обязательством Банка».

В соответствии с кратким обоснованием кредитного рейтинга Банка, опубликованном Standart & Poors16.03.2006:

«По размеру консолидированных активов, «Петрокоммерц» входит в число 15 крупнейших банков России...

Прогноз «Позитивный» отражает ожидания Standart & Poorsотносительно того, что продолжающийся рост кредитования сторонних клиентов позволит «Петрокоммерц» повысить уровень возобновляемых доходов...»

Кроме того, Standart & Poors03.03.2006 объявило о присвоении долгосрочного «В» и краткосрочного «С» рейтингов приоритетного необеспеченного долга нотам. Кредитный риск программы полностью отражает кредитный рейтинг контрагента Петрокоммерца.

Из приведенного текста письма следует, что Standart & Poorsв соответствии с соглашением о кредитном рейтинге от 05.09.2003 № 3869 и в связи с выпуском ценных бумаг, гарантированных Банком, провел мониторинг финансового состояния Банка, обновил его рейтинг и на этой основе, оценив качество выданной Банком гарантии, присвоил рейтинг ценным бумагам. При этом в соответствии с соглашением о кредитном рейтинге приобретателем услуг Standart & Poorsявляется Банк.

Таким образом, Банк осуществил оплату аналитических услуг по присвоению кредитного рейтинга, предоставленных непосредственно Банку как гаранту программы, и нотам, присвоение кредитного рейтинга которым обусловлено кредитным рейтингом Банка на что и указывает Standart & Poors.

В свою очередь спорные затраты документально подтверждены и экономически обоснованы тем, что необходимость в присвоении рейтингов обусловливается требованиями международного рынка заимствований. Банк, являясь гарантом выпуска, вынужден привлекать сторонние организации для его успешного осуществления, поскольку выпуск направлен на привлечение денежных средств, предназначенных для предоставления в распоряжение Банка. Указанные обстоятельства свидетельствуют о направленности действий налогоплательщика на получение дохода.

Доводы, приведенные Банком в отношенииStandart & Poors, можно в равной мере отнести и к MoodysInvestorsService. Указанные доводы приняты судом

Рейтинговое агентство - компания MoodysInvestorsService - при установлении рейтинга «руководствовалось высокой кредитоспособностью Банка «Петрокоммерц», который является основным поручителем по указанной программе, а так же тем фактом, что ноты представляют собой привилегированные необеспеченные облигации банка. По заявлению агентства, присвоение долгосрочного ВаЗ и краткосрочного NPрейтинга в иностранной валюте указанным облигациям банка «Петрокоммерц», которые были выпущены согласно иностранным законам....»

Таким образом, затраты Банка на приобретение услуг рейтинговых агентств произведены в связи с выдачей гарантии по облигациям, выпущенным дочерней организацией Банка компанией PetrocommerceInvestS.A., и тем самым связаны с осуществлением банковских операций. Указанные операции предусмотрены Федеральным законом «О банках и банковской деятельности» в качестве операций по выдаче банковской гарантии (на возмездной основе), а также операций по привлечению и последующему размещению денежных средств с целью получения более высокого процентного дохода, в частности, по операциям кредитования российских предприятий различных отраслей промышленности. Указанное выше подтверждает экономическую оправданность понесенных Банком в рамках программы затрат, обусловленных исключительно направленностью на получение Банком дохода.

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что указанные затраты, документально подтвержденные, удовлетворяют требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ и должны быть учтены в расходах, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль как другие расходы, связанные с банковской деятельностью (п.п. 21 п. 2 ст. 291 НК РФ). Таким образом, Банк в 2006 году правомерно отнес на расходы оплату услуг по присвоению рейтинга в сумме 4 464 248,87 руб. и налог на прибыль уплачен в бюджет в полной сумме.

По пункту 1.6 решения.

Банку вменяется неправомерность признания затрат на оплату услуг советника по маркетингу, оказанных MerrillLynchInternationalв сумме 7 878 270 руб., что привело, по мнению налогового органа, к неуплате налога на прибыль за 2006 год в сумме 1 890 785 руб.

По утверждению Инспекции, указанные затраты не соответствуют требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ в части документального подтверждения и экономической обоснованности.

В силу п. 1 ст. 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, предусмотрены ст. 252 НК РФ. Согласно положениям этой статьи для признания расходов (затрат) с целью налогообложения они должны быть обоснованы, документально подтверждены и произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами (затратами) понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Налоговое законодательство не использует понятие «экономическая целесообразность» и не регулирует порядок ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не подлежит оценке инспекцией или судом с точки зрения их целесообразности, эффективности, рациональности.

Как следует из п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53, установление судом наличия экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В свою очередь, о намерении Банка получить экономический эффект свидетельствуют следующие обстоятельства.

В соответствии с Соглашением о подписке от 12.12. 2006 (заключенного

междуPetrocommerctFinanceS.A. (эмитент), ОАО Банк «Петрокоммерц» (заемщик), INGBankN.V. ,MerrillLynchInternational, НОМОС-БАНК, ОАО Банк «Зенит», ReserveInvest (Cuprus) Limited и VTBBankEUROPEPLCи Агентского соглашения от 14.12.2006, целью выпуска сертификатов участия в займе (далее - «LPN») являлось финансирование займа Банку на сумму 300 000 000 долларов США.

При этом, как указано в преамбуле cоглашения о подписке, эмитент санкционирует создание и выпуск Нот участия в займе с учетом условий соглашения о займе, заключенного между эмитентом и заемщиком 12.12.2006.

Эмитент использует поступления от выпуска Нот участия в займе исключительно для целей финансирования займа и отчитывается в необходимом объеме перед держателями Нот за все суммы выплат в счет основной суммы, процентов или, в зависимости от обстоятельств, дополнительных сумм, фактически полученных от заемщика в соответствии с соглашением о займе. Ноты участия в займе учреждаются трастовым договором, заключенным эмитентом с BNYCorporateTrusteeServicesLimited14.12.2006.

В соответствии с приложением № 1 к трастовому договору «Условия Нот участия в займе», «Ноты участия в займе представляют собой подтверждение обязательства эмитента использовать общую сумму поступлений от размещения Нот участия в займе исключительно с целью финансирования займа, а также предоставлять держателям Нот (как это определено в трастовом договоре) отчетную документацию...». Настоящие Ноты подтверждают, что «Эмитент, в отношении полученной суммы, обещает выплатить держателю соответствующую часть суммы или сумм, соответствующую или эквивалентную суммам, фактически полученным эмитентом или в его пользу согласно соглашению о займе...».

Таким образом, указанные Ноты являются сертификатами, удостоверяющими участие в займе, предоставленном держателями Нот Банку, и носят производный по отношению к обязательствам, вытекающим из займа, характер.

С гражданско-правовой точки зрения при предоставлении займа участники займа являются комитентами, а эмитент выступает в качестве комиссионера, принявшего на себя обязательство от своего имени, но за счёт участников займа заключить договор с заемщиком. Поскольку все полученное комиссионером по договору комиссии, а равно полученное комиссионером от третьих лиц в связи с исполнением договора комиссии является собственностью комитента, комиссионер обязан предоставить комитенту отчёт обо всех полученных средствах, о чём прямо указано в Соглашении о подписке. Являясь комиссионером, Эмитент не отвечает перед комитентом за исполнение третьим лицом (заемщиком) сделки, заключённой за счёт комитента. Поэтому в соответствии с условиями Нот участия в займе» ответственность эмитента перед держателями Нот ограничена суммами, которые эмитент получает по соглашению о займе от заемщика.

Итак, указанные Ноты документально оформляют права, вытекающие из предоставления Банку займа. Являясь посредником при выдаче займа, PetrocommerceFinanceS.A. уполномочен удостоверить права заимодавцев - держателей Нот - ценной бумагой. Указанное удостоверение предусмотрено п. 2 ст. 808 ГК РФ, а именно в подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющий передачу ему заимодавцем определенной денежной суммы или определённого количества вещей.

Из вышеизложенного следует, что, поскольку получение займа взаимосвязано с удостоверением прав заимодавцев посредством выдачи документов, удостоверяющих передачу заимодавцем заёмщику определённых денежных сумм, расходы заемщика по выдаче такого документа, хотя бы этот документ был выдан посредником при выдаче займа, обусловлены получением займа заемщиком и поэтому признаются его расходами.

Банк использует полученный заем для общебанковских целей (п. 2.2. ст. 2 соглашения о займе от 12.12.2006), реализуя таким образом предусмотренные Федеральным законом Российской Федерации «О банках и банковской деятельности» банковские операции по привлечению и последующему размещению денежных средств.

Так, в частности, привлеченные денежные средства пополнили оборотные средства Банка и размещались по более высокой ставке клиентам - заемщикам Банка, что в свою очередь позволяло Банку получать доход за счет разницы ставок.

Следовательно, Банк является лицом, напрямую заинтересованным в получении займа.

В свою очередь, выступая основным и единственным заемщиком, Банк способствует привлечению денежных средств инвесторов в соответствии со своей экономической привлекательностью.

О том, что инвесторами оценивается именно финансовое положение Банка, свидетельствует следующее.

Организация выпуска сертификатов участия в займе PetrocommerceFinanceS.A. (эмитент) с целью финансирования займа Банку включает в себя подготовку эмитентом и заемщиком проспекта (инвестиционного меморандума) в соответствии с листинговыми правилами властей по регулированию предоставления финансовых услуг Великобритании.

Инвестиционный меморандум (проспект эмиссии) содержит всю информацию, необходимую инвесторам для обоснованной оценки активов и пассивов, финансового положения, прибылей и убытков и перспектив, а также прав, предоставляемых Нотами участия в займе.

В соответствии с п. 5.1 Банк предоставляет эмитенту и управляющим следующие заверения и гарантии:

«Проспекты эмиссии содержат, по состоянию на дату их выпуска, всю информацию, которая является существенной в связи с выпуском и предложением Нот участия в займе и которая необходима ввиду специального характера Нот участия в займе, и о Банке «Петрокоммерц» инвесторам и их инвестиционным консультантам для обоснования оценки активов и пассивов, финансового положения, прибылей и убытков и перспектив Банка «Петрокоммерц» и группы, а также прав, предоставляемых Нотами участия в займе».

На страницах Инвестиционного меморандума содержится информация о Банковской группе «Петрокоммерц», обзор финансовых результатов за полугодие, завершившееся 30.06.2006.

Для оценки экономической обоснованности понесенных Банком расходов необходимо учитывать, что в соответствии с пунктом 7.2.соглашения о займе обязательство эмитента по выпуску Нот участия в займе и обязательство управляющих по подписке на Ноты участия в займе взято на основании заверений, гарантий, обязательств и соглашений Банка «Петрокоммерц», приведенных в тексте соглашений.

Таким образом, Инвесторы при принятии решения о вложении средств оценивали финансовое положение именно Банка.

В свою очередь, услуги по привлечению инвесторов (маркетингу) оказывают международные банки, которые организуют выпуск ценных бумаг для российского банка.

По рассматриваемому выпуску на сумму 300 000 000 долларов США советником по маркетингу Банка был назначен один из банков организаторов - MerrillLynch(письмо от 24.11.2006 о назначении MerrillLynchв качестве советника по маркетингу, акцептованное Банком) (далее - письмо о назначении советника по маркетингу).

Таким образом, выстраивается следующая последовательность создания и выпуска Нот участия в займе.

Банку-организатору (MerrillLynch) необходимо выявить потенциально заинтересованных инвесторов: специальные сотрудники банка-организатора проводят переговоры (в том числе, телефонные), готовят подробную презентацию о банке-заемщике, организовывают выездную рекламную кампанию с участием Банка, в ходе которой представители Банка встречаются с потенциальными инвесторами из разных стран мира. Результаты проделанной работы нашли свое отражение в отчете о размещении Нот (сертификатов участия в займе), подготовленном MerrillLynch.

В результате работы, описанной выше, формируется книга заявок инвесторов на участие в займе. Таким образом, Банк имеет возможность определить приемлемые суммы и стоимость займа.

Для того чтобы инвесторы получили представление о Банке, стране, где он расположен, о его отчетности и руководстве, судить о способности Банка отвечать по своим обязательствам, Банк обязан готовить ряд документов на английском языке, которые впоследствии объединяются в инвестиционный меморандум (Проспект эмиссии).

Инвестиционный меморандум - документ, который необходим для официальной регистрации выпуска облигаций на Лондонской бирже. В его подготовке принимают участие Банк, организаторы сделки, приглашенные юридические консультанты, аудиторы и сама Лондонская биржа. Основой Инвестиционного меморандума является документ под названием «Описание деятельности Банка» (а не формального эмитента), связанная с займом документация, подписанная в ходе сделки, аудиторские заключения и отчетность Банка по МСФО.

Достоверность «описания деятельности Банка» подтверждается организаторами, внешними аудиторами и юридическими консультантами. Такое подтверждение дается после проведения встречи с руководством и владельцами Банка.

Принимая во внимание вышеизложенное, услуги, оказанные MerrillLynchв качестве советника по маркетингу: привлечение инвесторов, подготовка Инвестиционного меморандума и т.п., непосредственно связаны с возможностью получения займа и, следовательно, являлись условием создания и выпуска Нот участия в займе.

Фактическое получение займа Банком состоялось только после оказания услуг советником по маркетингу.

Следовательно, услуги, оказанные MerrillLynch, взаимосвязаны с основанием выпуска Нот участия в займе - с получением займа Банком.

Основным аргументом налогового органа является отсутствие факта документального подтверждения затрат Банка на оплату вышеназванных услуг. Однако суд считает, что представленные к проверке документы могут служить подтверждением в соответствии с требованиями п. 1 ст. 252 НК РФ, оформленным в соответствии с обычаями, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы.

В свою очередь Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций и не предъявляет каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению).

Для подтверждения произведенных расходов, Банком в рамках выездной налоговой проверки представлены следующие документы.

Мандатное письмо MerrillLynch, являющееся основанием возникновения оказания услуг. Письмо в данном случае предусматривает основание, порядок и сумму платежа в соответствии со ст. 420 ГК РФ.

В соответствии с письмом MerrillLynchInternational, адресованным Банку от 24.11.2006 - «Мы ссылаемся на мандатное письмо от настоящего числа, подписанного MerrillLynchInternational и INGBank N. V., LondonBranch и адресованного ОАО Банк «Петрокоммерц», в котором компания назначила MerrillLynch и INGBank N.V.,LondonBranch совместными ведущими менеджерами в отношении предполагаемого выпуска компанией ценных бумаг в виде отдельного выпуска сертификатов участия в займе. Настоящее письмо - соглашение является неотъемлемой частью выпуска и, как следствие... MerrillLynchподтверждает свое назначение компанией советником по маркетингу в отношении Выпуска на нижеописанных условиях. В качестве Советника по маркетингу выпуска MerrillLynchимеет право на получение комиссии в размере 0,1% от совокупной основной суммы выпущенных Нот».

Принимая во внимание вышеизложенное, Банк, как получатель услуг MerrillLynch, обязан оплатить оказанные услуги.

13.12.2006 Банк перечислил MerrillLynch - 300 000 долларов США за исполнение обязанности Советника по маркетингу в соответствии с мандатным письмом.

В свою очередь, осуществление Банком затрат на оплату услуг Советника по маркетингу, оказанных MerrillLynchв рассматриваемой ситуации, обусловлено необходимостью подготовки в том числе, инвестиционного меморандума (проспекта эмиссии), играющего большую роль в практике привлечения внешнего финансирования.

Инвестиционный меморандум предназначен, прежде всего, для потенциальных инвесторов, содержит большой массив правовой информации, оценку рисков предлагаемого проекта и т.п.. Инвестиционный меморандум позволяет инвестору понять, выгодно ли инвестировать в данный проект, в каком объеме и на каких условиях.

Подготовка инвестиционного меморандума (проспекта эмиссии) регламентирована статьей 3 директивы о проспекте.

Инвестиционный меморандум является одним из документальных доказательств, предоставленных услуг и позволяет определить какие именно консультации, в какой форме и какой объеме, представлены Советником по маркетингу Банком.

Кроме того, презентация о Банке - заемщике и отчет о размещении Нот (сертификатов участия в займе), подготовленные MerrillLynch и представленные в налоговый орган заявителем, раскрывают характер проделанной MerrillLynchработы, выступающего в качестве советника по маркетингу и одного из организаторов сделки.

Так, в частности отчет содержит в себе следующую информацию:

- встречи во время проведения выездной презентации с целевыми инвесторами;

- список инвесторов;

- комментарии прессы.

В свою очередь законодатель не ограничивает налогоплательщика в праве приводить любые доказательства обоснованности (разумности, целесообразности, необходимости) конкретных расходов.

Таким образом, документы, представленные Банком в обоснование произведенных расходов, соответствуют критериям, указанным в п. 1 ст. 252 НК РФ и подтверждают экономическую обоснованность понесенных расходов. При этом сам факт оказания услуг компанией MerrillLynchИнспекцией не оспаривается.

Довод налогового органа о том, что Банк в нарушение положений Соглашения о подписке осуществил платеж в пользу MerrillLynch, а не в пользу ING не соответствует положениям вышеуказанных документов. Действительно, пункт 9.1 соглашения о подписке предусматривает обязанность Банка выплачивать в пользу INGкомбинированную комиссию за управление и андеррайтинг в размере 0,35 процента, плюс определенные расходы, приведенные в письме-соглашении в отношении первоначальных вознаграждений и расходов. При этом ING обязуется выплатить MerrillLynchвсе комиссии, согласованные между ведущими управляющими в письме-соглашении между MerrillLynchи ING.

Однако письмо-соглашение, о котором идет речь в предыдущем пункте, не затрагивает и не регулирует правоотношения и обязанности Банка и MerrillLynch, возникающие в рамках оказания услуг по маркетингу. Указанный документ подразумевает Соглашение об оплате текущих расходов или услуг от 12.12.2006 и соглашение о комиссионных за представление займа 12.12.2006 - документы, которые не устанавливают вознаграждение в пользу MerrillLynchза оказание услуг советника по маркетингу.

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что указанные затраты удовлетворяют требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ и могут быть учтены в расходах, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль как другие расходы, связанные с банковской деятельностью (п.п. 21 п. 2 ст. 291 НК РФ) и Банк в 2006 году правомерно отнес на расходы оплату услуг советника по маркетингу в сумме 7 878 270 руб., и налог на прибыль уплачен в полном объеме.

По пункту 1.7 решения.

Банку вменена неправомерность признания затрат в сумме 6 225 420,40 руб. на оплату услуг, связанных с привлечением Банком финансирования на международных рынках в расходах, учитываемых при налогообложении прибыли, при формировании налоговой базы за 2006 год, что по мнению налогового органа, привело к неуплате налога на прибыль за 2006 год в сумме 1 494 101 руб.

В отношении правомерности отнесения затрат Банка на юридические услуги, оказанные компанией White & Case, следует отметить следующее.

Как указано налоговым органом в оспариваемом решении, 12.12.2006 Банком (заемщиком) заключено соглашение о займе с PetrocommerceFinanceS.A. (заимодавцем). Заимодавец по запросу Банка предоставит ему займ в размере 300 000 000 долларов США.

Согласно пункту 7.1.1 соглашения о займе, обязательство заимодавца по предоставлению суммы займа (транша) обусловливается получением заимодавцем юридического заключения компании White & Case относительно вопросов права Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 10.3.(а).(i) соглашения о подписке управляющие несут обязательство по подписке и оплате сертификатов участия в займе только в том случае, если получили юридическое заключение от White & Case.

29.11.2006 Банк получил от White & Case письмо б/н, в котором излагаются условия, на которых White & Caseсогласна предоставлять юридические услуги Банку в связи с выпуском PetrocommerceFinanceS.A. сертификатов участия в займе. По условиям данного письма юридический консультант будет консультировать Банк по вопросам английского и российского права и обязуется:

- составить проспект для целей выпуска сертификатов участия в займе (предложение) и дополнительный проспект, обновляющий базовый проспект от 21.03.2006;

- изучать документацию и вопросы необходимости получения одобрений в связи с предложением и в связи со вторым займом в рамках базового проспекта от 21.03.2006;

- провести обычную для таких случаев правовую экспертизу в связи с предложением и в связи со вторым займом в рамках базового проспекта от 21.03.2006;

- предоставить ING и MerrillLynch(ведущие менеджеры); НОМОС-БАНК, ОАО Банк «Зенит», ReserveInvest (Cuprus) Limited и VTBBankEUROPEPLC(cовместные менеджеры, совместно с ведущими менеджерами - менеджеры) заключение по российскому праву с представлением копии документа Банку.

Таким образом, налоговый орган в решении самостоятельно перечислил условия обременения, а именно: получение юридического заключенияWhite & Case, при соблюдении которых управляющие несут обязательства по подписке и оплате Нот участия в займе.

Это означает, что при непредставлении указанного заключения, выданного конкретной юридической фирмой, стороны вправе отказаться от принятых на себя обязательств ввиду несоблюдения условий соглашения.

В свою очередь, именно Банк как получатель займа заинтересован в организации выпуска Нот участия в займе, в связи с чем им и предпринято исполнение обременения, необходимого для организации выпуска, в рассматриваемом случае Банк привлек путём акцепта письма-соглашения от 29.11.2006 об оказании юридических услуг по выпуску еврооблигаций известную и зарекомендовавшую себя в вопросах правового сопровождения сделок по привлечению финансирования на иностранных финансовых рынках компанию White & Case, которая не только выдала заключение, но и выступила одним из участников подготовки проспекта.

В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на ст. 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» № 39-ФЗ, по которой услуги по подготовке проспекта ценных бумаг может оказывать финансовый консультант на рынке ценных бумаг, в связи с чем налоговый орган делает вывод о том, что Банк не является финансовым консультантом, соответственно, не несет обязанности по составлению проспекта.

Ссылка Инспекции на приведенную статью является в рассматриваемой ситуации необоснованной в силу того, что Банк и не утверждает о принятие на себя функций финансового консультанта и, принимая во внимание, что данный выпуск организован за пределами территории Российской Федерации, неправомерной.

Одним из основных документов, регулирующих международный финансовый рынок, является Директива Европейского Парламента и Совета от 04.11.2003 № 2003/71/ЕС о проспекте, публикуемом при публичном размещении или допуске к торговле ценных бумаг, изменяющая Директиву 2001/34/ЕС (далее - директива о проспекте).

Подготовка проспекта регламентирована ст. 3 Директивы о проспекте:

- государства-члены не разрешают размещение ценных бумаг среди публичных инвесторов на своих территориях без предварительной публикации проспекта.

В соответствии со ст. 20 Директивы о проспекте компетентные органы государства, в котором предполагается публичное размещение ценных бумаг или обращение за разрешением на допуск к торговле ценных бумаг эмитентов, имеющих место нахождения за пределами ЕС, могут одобрить проспект соответствующих бумаг, подготовленный в соответствии с законодательством третьей, т.е. не являющейся членом ЕС, страны, если этот проспект:

а) подготовлен в соответствии с международными стандартами, включая стандарты
по раскрытию информации;

б) требования по объему информации, включая информацию финансового характера,
аналогичны требованиям, содержащимся в Директиве о проспекте.

Принимая во внимание вышеизложенное, Банком была нанята компания White & Case, являющаяся одной из крупнейших международных фирм.

В соответствии с информацией, размещенной на сайте компании данная компания располагая командой юристов, допущенных к практике в различных странах, которые работают в московском офисе и офисах по всему миру, предоставляет консультации в отношении выпусков облигаций и акций на всех основных рынках ценных бумаг мира. Помогает инвестиционным банкам и эмитентам в структурировании первичных размещений акций, размещении облигаций и осуществлении иных финансовых сделок, предназначенных для того, чтобы обеспечить клиентов денежными средствами, необходимыми для их бизнеса.

Таким образом, учитывая требования директивы о проспектах и непосредственную заинтересованность Банка в выпуске Нот участия в займе как единственного получателя займа, оплата именно Банком услуг юридической фирмы White & Case является экономически обоснованной.

В свою очередь, аргумент налогового органа в отношении того, что Банк не является заинтересованным лицом в получении юридического заключения поскольку согласно договоренности сторон заключение представляется Банку в виде копии, также неправомерен. Оригинал заключения направлялся лицам (ведущим менеджерам), которым требовалась независимая юридическая оценка деятельности Банка при решении вопроса о его финансировании на международном рынке капиталов. Более того, в подготовленном юридическом заключении компания White & Case указывает, что она оказала услуги заемщику в лице именно Банка, которому оно требовалось в соответствии с п. 10.3. соглашения о подписке как обязательное условие для начала выполнения участниками своих обязательств по выпуску LPN как формы удостоверения прав, вытекающих из привлечения Банком займа.

В свою очередь, о соблюдении Банком требований налогового законодательства может свидетельствовать тот факт, что часть затрат на оплату офисных расходов White & Case была отнесена Банком за счет расходов, не учитываемых для целей налогообложения (25 000 долларов США), ввиду отсутствия надлежащим образом оформленных документов, подтверждающих расходы, которые требуются для целей налогообложения в соответствии со ст. 252 НК РФ.

Таким образом, расходы Банка по оплате предоставления крупнейшей
международной юридической фирмой - компанией White & Case юридического
заключения, наличие которого необходимо в соответствии с пунктом 10.3. соглашения о
подписке, являются расходами, связанными с осуществлением банковских операций по
привлечению и последующему размещению денежных средств и подпадают под
категорию «другие расходы, связанные с банковской деятельностью» (п. 21 ч. 2 ст. 291
НК РФ).

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что указанные затраты удовлетворяют требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ и могут быть учтены в расходах, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль как другие расходы, связанные с банковской деятельностью (п.п. 21 п. 2 ст. 291 НК РФ) и Банк в 2006 году правомерно отнес на расходы оплату юридических услуг в сумме 6 225 420,40 руб. и налог на прибыль уплачен в бюджет в полной сумме.

В соответствии с п. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку заявителем при обращении в суд была уплачена государственная пошлина в сумме 2000 руб., а внесенные с 30.01.2009 Федеральным законом изменения об освобождении государственных органов от уплаты государственной пошлины в качестве истцов и ответчиков не имеют отношения к обязанности государственных органов как стороны по делу возместить другой стороне расходы по уплате государственной пошлины, то расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат взысканию с ответчика как стороны по делу. Нормами Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрена ни до, ни после 30.01.2009 возможность возврата налогоплательщику государственной пошлины из федерального бюджета в случае удовлетворения требования в отношении налогового органа. Указанная позиция содержится в постановлении Президиума Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа № 0709 от 30.06.2009.

При таких обстоятельствах, на основании изложенного, руководствуясь статьями 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд

решил:

Признать недействительным решение № 17-21/9 от 20.04.2008 Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 9 в части пункта 1.4, пункта 1.5. пункта 1.6, пункта 1.7 решения по занижению налоговой базы по налогу на прибыль, что привело к доначислению налога на прибыль в общей сумме 11 936 035 руб., начислению соответствующих сумм штрафа и пеней.

Взыскать с Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 9 в пользу заявителя 2000 руб. государственной пошлины.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения или кассационная жалоба в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в силу.

Судья Захаров В.В.