Гражданский кодекс часть 1

Муниципальное предприятие «Ладожский водовод» Всеволожского района Ленинградской области (далее – Предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области (далее – Управление) от 05.11.2019 №05/1957.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Северо-Запад Инжиниринг» (далее – Общество).

В судебном заседании представители Управления и Общества возражали против удовлетворения заявленных требований.

Как следует из материалов дела, Предприятие обратилось в Управление с заявлением (от 05.08.2019 вх. №6921) с жалобой на нарушение антимонопольного законодательства Обществом.

Управление отказало в возбуждении дела (решение от 05.11.2019 №05/1957).

Данный отказ оспорен Предприятием в судебном порядке.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из смысла приведенной нормы следует, что для признания решений (действий) недействительными (незаконными) необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие решений (действий) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

Согласно статье 10 Закона №135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В силу статьи 14.2 Закона №135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении:

1) качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей;

2) количества товара, предлагаемого к продаже, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар;

3) места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя;

4) условий, на которых товар предлагается к продаже, в частности цены такого товара.

В рамках рассмотрения заявления УФАС направлен запрос в адрес Общества для получения дополнительной информации.

Согласно представленной ООО «Северо-Запад Инжиниринг» информации, в соответствии с условиями Концессионного соглашения (от 16.12.2016 № б/н, далее - Соглашение) ООО «Северо-Запад Инжиниринг» на протяжении действия Соглашения обязано обеспечить достижение плановых значений показателей деятельности Концессионера и показателей энергоснабжения и энергетической эффективности для комплекса недвижимого и движимого имущества социально значимого объекта «Система централизованного водоснабжения «Ладожский водовод Всеволожского муниципального района Ленинградской области» (далее -Объект) Соглашения.

С 01.07.2017 по настоящее время ООО «Северо-Запад Инжиниринг» отчитывается о выполнении вышеуказанных показателей в Комитет по Жилищно-Коммунальному хозяйству Ленинградской области и в Комитет по тарифам и ценовой политике Ленинградской области. Показатели деятельности за 2017-2019 год (первое полугодие) выполнены Обществом в полном объеме, со снижением фактических значений этих показателей.

Во исполнение условий Соглашения в 2018 году Концессионером, с целью определения существующего состояния, проведено обследование зданий, сооружений и сетей имущества Объекта Соглашения. Обследование проводилось специализированными организациями, имеющими лицензии на проведение обследований состояния объектов капитального строительства. В результате обследования производственно-технологического комплекса насосной станции «Ладожская» выявлена недопустимая категория технического состояния.

Технические заключения содержат сведения и выводы о техническом состоянии здания насосной станции, свидетельствующие о недопустимости дальнейшей эксплуатации без срочного выполнения инженерных решений и работ по реконструкции, а не капитальному ремонту, не предусмотренных Заданием Концедента. Указанные выводы можно было сделать только по результатам обследования каждой из приемно-всасывающей камеры насосной станции «Ладожская» при полном, последовательном их опорожнении, чего Концессионер был лишен возможности сделать при рассмотрении конкурсной документации, при подписании Соглашения.

Приложение № 7 к Соглашению (Основные мероприятия по проекту -перечень мероприятий по реконструкции, расширению, модернизации и капитальному ремонту объекта Концессионного соглашения), сформировано Концессионером с учетом документов и информации, предоставленных Концедентом в составе Конкурсной документации.

Таким образом, Концессионер при подписании Соглашения, не мог предвидеть такие значительные разрушения здания насосной станции «Ладожская», влияющие на сроки ввода в эксплуатацию технологически связанных комплексов объекта Соглашения - ВОС г. Всеволожска и ВОС п. Кузьмоловский.

Заданием Концедента предусмотрена обязанность Концессионера произвести работы по реконструкции ВОС г. Всеволожска с увеличением производительности до 40 тыс. м3/сутки, реконструкцию ВОС Кузьмоловский с увеличением производительности до 30 тыс. м3/сутки.

При этом насосная станция «Ладожская» является исходным объектом в технологической системе водоснабжения при осуществлении забора воды из Ладожского озера, для дальнейшей транспортировки («Ладожский водовод») на водоочистные сооружения (ВОС) г. Всеволожска и п. Кузьмоловский, в том числе, в целях поэтапного увеличения производительности.

Кроме этого, ГУП «Ленгипроинжпроект» проведены работы «Определение приведенной производительности насосной станции «Ладожская» в пос. им. Морозова, пропускной способности Ладожского водовода Всеволожского муниципального района i Ленинградской области и разработку предложений по их реконструкции и повышению производительности».

Согласно полученным результатам, максимально возможная производительность насосной станции «Ладожская» и «Ладожского водовода», с учетом фактического состояния, то есть приведенная производительность станции, при параллельной работке насосной группы составляет:

Для насосной группы (НА № 1 и № 4) - 57 880 куб.м./сут.

Для насосной группы (НА № 2 и № 3) - 56 644 куб.м./сут.

Таким образом, для увеличения производительности ВОС п. Кузьмоловский и ВОС г. Всеволожск необходимо выполнить проектные работы насосной станции «Ладожская», предусматривающие полную реконструкцию существующего водозабора с устройством двух оголовков и реконструкцию раструба всасывающих линий насосов на эллипсоидальный для уменьшения риска подсоса воздуха при низких уровнях воды.

В соответствии с необходимостью обеспечения категорийности питьевого
водоснабжения потребителей от ВОС Кузьмоловский по 1 категории
водоснабжения, требуется присоединение IBOC п. Кузьмоловский к «Ладожскому водоводу» по второй нитке водопровода, протяженностью приблизительно 12 км. Заданием Концедента присоединение ВОС п. Кузьмоловский по второй нитке водопровода не предусмотрено.

Концессионер не имел возможности предвидеть указанное обстоятельство, в связи с тем, что при подготовке конкурсного предложения, до подписания Соглашения, Концессионер руководствовался Приложением № 2 к Соглашению -Состав и технико-экономические показатели имущества, входящего в состав Объекта Соглашения.

Технические характеристики объекта Соглашения - Водопровод Ладожский ф800-1020сталь (п. 2 Приложения № 2 к Соглашению) на дату подписания Концессионного соглашения установлены и составляли: «Ладожский водовод» протяженность 1-й нитки 48 565,7 м., протяженность 2-й нитки 35815,05 м., общая протяженность 84 380,75 м.

При выполнении топографической съемки, необходимой для определения фактического месторасположения 1-й и 2-й ниток «Ладожского водовода», обнаружено, что участок «Ладожского водовода» (около 900 м) проложен по территории Щегловского кладбища. Ориентировочная протяженность участка выноса: 1 300 - 1 500м.

Мероприятия по реконструкции второй нитки «Ладожского водовода» с выносом) участка водовода с территории Кладбища в п. Щеглово, Ду-900 мм, не предусмотрены Заданием Концедента (Приложение № 4 к Соглашению).

Концессионер не имел возможности предвидеть указанное обстоятельство,
в связи с тем, что при подготовке конкурсного предложения, до подписания
Соглашения. Концессионер руководствовался Приложением № 2 к Соглашению - Состав и технико - экономические показатели имущества, входящего в состав
Объекта Соглашения.

03.04.2017 в целях реконструкции ВОС в п. Кузьмоловский Концедентом предоставлен Концессионеру в аренду земельный участок по Договору №6316/1.6-08. При этом в результате действий по корректировке проектной документации, для получения разрешения на строительство (реконструкцию) выявлено наложение границ санитарно-защитной зоны Федерального государственного унитарного предприятия «Российский научный центр «Прикладная Химия» на предоставленный земельный участок с кадастровым номером 47:07:05:05:005:42, расположенный по адресу: Ленинградская область, Всеволожский район, п. Кузьмоловский для реконструкции водоочистной станции.

Согласно письму Администрации МО «Кузьмоловское городское поселение» Всеволожского района Ленинградской области, в связи с расположением предоставленного в аренду земельного участка в санитарно-защитной зоне ФГУП «РНЦ «Прикладная Химия», действующим законодательством РФ исключена возможность размещения на таком земельном участке водоочистной станции подготовки питьевой воды, что делает невозможным исполнение Концессионером условий Соглашения в установленные Соглашением сроки (исх. № 1515/01-06 от 12.11.2017).

Концессионер своевременно уведомил Концедента о возникновении указанных обстоятельств, независящих от действий Концессионера и препятствующего исполнению обязательств по реконструкции объекта" Соглашения в установленные Соглашением сроки.

Совместно проведенные совещания Концессинера и Концедента подтвердили невозможность строительства (реконструкции) ВОС п. Кузьмоловский на предоставленном земельном участке в установленные Концессионным соглашением сроки, в связи с невозможностью обязать ФГУП «РНЦ «Прикладная Химия» изменить санитарно-защитной зоны при существующем производстве режимного предприятия.

В соответствии с условиями Соглашения, выполнение Концессионером производственной программы, в части капитального ремонта, полностью зависит от выставленных счетов по холодному водоснабжению и собираемости реализации.

С 01.08.2017 гарантирующие организации на территории МО «Всеволожский муниципальный район» несвоевременное и не в полном
объеме производит оплату ООО «Северо-Запад Инжиниринг» по Договорам
холодного водоснабжения.

По состоянию на 16.09.2019 общая сумма задолженности за оказанные услуги по холодному водоснабжению составляет более 338 миллионов рублей (без учета пеней по исполнительным листам).

Неоднократные обращения Концессионера в адрес Концедента о необходимости оказания содействия в урегулировании вопроса оплаты гарантирующим организациям оказанных услуг по холодному водоснабжению, препятствовавшему своевременному исполнению Производственных программ Концессионера, утвержденных Концедентом, проигнорированы и оставлены без принятия необходимых решений.

Не имея возможности повлиять на сложившуюся ситуацию с неоплатой гарантирующей организации, ООО «Северо-Запад инжиниринг» для исполнения Соглашения в части выполнения работ по капитальному ремонту вынуждено обращаться за взысканием задолженности в арбитражный суд Санкт- Петербурга и Ленинградской области. Получены три исполнительных листа и переданы в исполнительное производство судебным приставам г. Всеволожск.

Концессионер, понимая ответственность за выполнение программы капитального ремонта в полном объеме и надеясь на участие Концедента в разрешении ситуации с оплатой счет гарантирующими организациями, проинформировал Комитет по тарифам и ценовой политики Ленинградской области и Концедента о выполнении в 2019 году мероприятий по капремонту с учетом не выполненных работ за 2017 и 2018 год.

Концедент, одновременно с передачей имущества объекта Соглашения
обязался передать Концессионеру всю имеющуюся исходную документацию и
предоставить земельные участки, на которых расположено имущество, входящее
в состав объекта Соглашения, в порядке, установленном статьей 12 Соглашения, в соответствии с требованиями Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О
концессионных соглашениях» (далее - Закон о концессионных соглашениях), а
также выполнить иные обязанности, связанные с предоставлением Концессионеру прав на земельные участки, указанные в пунктах 12.9. и 12.13. статьи 12 Соглашения.

По состоянию на 16.09.2019 г. Концедентом не исполнены следующие обязанности:

Не предоставлены в аренду земельные участки, на которых расположены Ладожская насосная станция и Ладожский водовод;

При сверке переданной исходной документации (итоги инвентаризации ООО «Формула» были переданы Концеденту исх. № 238 от 27.07.17) было выявлено следующее: общее количество объектов капитального строительства, входящих в перечень передаваемого имущества - 36, количество объектов, на которые представлены копии свидетельств о регистрации права -15;

Не проведена полная регистрация имущества, в том числе на объекты, не завершенные строительством. Не зарегистрировано право муниципальной собственности на объекты незавершенного строительства ВОС п. Кузьмоловский, а именно - здание главного корпуса и насосной станции 2-го подъема, а также РЧВ 8000 м. куб. - ВОС г. Всеволожска;

- Имущество, входящее в состав Объекта Соглашения, по договору хозяйственного ведения закреплено за МП «Ладожский водовод»;

- Не оформлены Градостроительные планы земельных участков для ВОС г. Всеволожска (второй участок) и ВОС пос. Кузьмоловский (обязанность Концедента согласно статье 12.9. Соглашения.

Указанные причины делают невозможным исполнение Концессионером обязательств по Концессионному соглашению не по его вине, что подтверждается письмами и документами, направленными Концессионером в адрес Концедента.

Соглашением определен метод регулирования тарифов Концессионера -метод доходности инвестированного капитала. При расчете указанным методом учитываются возврат инвестированного капитала и получение дохода, эквивалентного доходу от его инвестирования в другие отрасли, деятельность в которых осуществляется с сопоставимыми рисками с доходностью, определенной Приказом Федеральной антимонопольной службы (Приказ ФАС от 11.11.2016 № 1593/16 - Минимальная норма доходности инвестированного капитала для расчета тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения с применением метода доходности инвестированного капитала, на долгосрочный период регулирования, с началом долгосрочного периода в 2017 году, в размере 13,95 %).

В соответствии со статьей 39 Приказа ФСТ России от 27.12.2013 № 1746-э
«Об утверждении Методических указаний по расчету регулируемых тарифов в
сфере водоснабжения и водоотведения» необходимая валовая выручка на
очередной год долгосрочного периода регулирования рассчитывается на основе
долгосрочных параметров регулирования тарифов и параметров расчета тарифов, установленных на этот год. При определении параметров расчета тарифов используются фактические значения таких параметров за истекшие периоды регулирования. Необходимая валовая выручка на очередной год корректируется с учетом отклонения фактических параметров расчета тарифов от значений учтенных при расчете необходимой валовой выручки.

К параметрам расчета тарифов методом доходности инвестированного капитала относится, в том числе индекс потребительских цен (в среднем за год к предыдущему году), определенный в базовом варианте прогноза социально-экономического развития Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 47 Закона о концессионных соглашениях» (в редакции, действовавшей на дату подписания Соглашения), к долгосрочным параметрам регулирования деятельности концессионера, которые в соответствии с частью 1 статьи 47 устанавливаются в качестве критериев конкурса, относится, в числе прочих, базовый уровень операционных расходов, который устанавливается на первый год действия Концессионного соглашения (расчет базового уровня операционных расходов в последующие годы действия концессионного соглашения осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере государственного регулирования цен (тарифов).

Таким образом, базовый уровень операционных расходов, размер которого, является существенным условием Концессионного соглашения, не подлежит изменению в течение первого долгосрочного периода регулирования, в рассматриваемом случае на период с 2017 по 2019 год.

В соответствии со статьей 90 Приказа ФСТ России от 27.12.2013 № 1746-э «Об утверждении Методических указаний по расчету регулируемых тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения», необходимая валовая выручка регулируемой организации и тарифы, установленные с применением метода доходности инвестированного капитала, ежегодно корректируются (начиная со второго года первого долгосрочного периода регулирования) с учетом отклонения фактических значений параметров регулирования тарифов, учитываемых при расчете тарифов (за исключением долгосрочных параметров регулирования тарифов), от их плановых значений.

При этом величина корректировки в случае неисполнения инвестиционной или производственной программы не может превышать 3% от плановой необходимой валовой выручки, установленной на долгосрочный период регулирования, в абсолютном выражении. Базовый уровень операционных расходов, размер которого является существенным условием Концессионного соглашения, не подлежит изменению.

В соответствии с условиями Соглашения ООО «Северо-Запад Инжиниринг» обязано обеспечить достижение Плановых значений показателей деятельности Концессионера, в том числе показатели качества, показатели надежности, показатели энергосбережения и энергетической эффективности для Объекта Соглашения.

Начиная с 01.07.2017 по настоящее время ООО «Северо-Запад Инжиниринг» отчитывается о выполнении вышеуказанных показателей в Комитет по Жилищно-Коммунальному хозяйству Ленинградской области и в Комитет по тарифам и ценовой политике Ленинградской области.

Показатели деятельности за 2017 (второе полугодие) - 2019 год (первое полугодие) выполнены ООО «Северо-Запад Инжиниринг» в полном объеме со снижением фактических значений этих показателей.

Согласно Закону о концессионных соглашениях концессионные соглашения заключаются путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения либо концессионное соглашение также может быть заключено без проведения конкурса в случаях, предусмотренных частью 6 статьи 29, части 7 статьи 32 Закона о концессионных соглашениях.

В соответствии с пунктом 4.2 части 1 статьи 23 Федерального закона от
26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите
конкуренции) антимонопольный орган осуществляет полномочия по
рассмотрению жалобы на нарушение процедуры обязательных в соответствии с
законодательством Российской Федерации торгов.

Законом о концессионных соглашениях установлены полномочия антимонопольного органа по согласованию внесения изменений в условия концессионного соглашения, в том числе в отношении концессионных соглашений, объектами которых являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем (объекты ЖКХ).

Частью 1 статьи 16 Закона о концессионных соглашениях предусмотрено, что стороны концессионного соглашения 1несут имущественную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по концессионному соглашению, предусмотренную Законом о концессионных соглашениях, другими федеральными законами и концессионным соглашением.

Концессионным соглашением установлены обязанности Концедента и Концессионера, обусловленные необходимостью встречного исполнения Сторонами - Концедентом и Концессионером существенных условий Концессионного соглашения. В случае если неисполнение по Концессионному соглашению вызвано встречным неисполнением, такое неисполнение не является нарушением Концессионного соглашения.

В соответствии с Законом о концессионных соглашениях, концессионное соглашение может быть расторгнуто на основании решения суда по требованию стороны концессионного соглашения в случае существенного нарушения условий концессионного соглашения другой стороной такого концессионного соглашения.

Таким образом, сведения, указанные в заявлении Предприятия, поданном в УФАС, не свидетельствует о наличии признаков нарушения статьи 10 и статьи 14.2 Закона о защите конкуренции.

На основании изложенного, заявленные требования удовлетворению не подлежат; оспариваемый отказ не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья Катарыгина В.И.