Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «Персонализация» (далее – Общество, ООО «Персонализация») обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее – Управление, УФАС) от 25.04.2019 по делу №1-14.5-270/78-01-18.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Ритейл Рокет» (далее – ООО «Ритейл Рокет»).

Суд удовлетворил ходатайство о восстановлении срока подачи заявления.

В судебном заседании представители Управления и ООО «Ритейл Рокет» возражали против удовлетворения заявленных требований.

Общество надлежащим образом извещено о времени и месте судебного заседания, своих представителей в суд не направило, что в силу статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В соответствии с частью 4 статьи 137 АПК РФ суд признал дело подготовленным к судебному разбирательству, завершил предварительное судебное заседание и при отсутствии возражений сторон перешел к рассмотрению дела в судебном заседании суда первой инстанции.

Исследовав материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, в УФАС поступило заявление ООО «Ритейл Рокет» (вх.№9948/18 от 18.04.2018) относительно возможного нарушения со стороны ООО «Персонализация» антимонопольного законодательства при проведении на сайте интернет-магазина «Дочки-Сыночки» А/В/С-тестирования программ (платформ) для формирования товарных рекомендаций пользователям данного интернет-магазина. В данном тестировании были использованы программы (платформы) «REES46», «Retail Rocket», а также собственная платформа интернет-магазина «Дочки-сыночки».

Рассмотрев заявление (вх.№9948/18 от 18.04.2018), УФАС возбудило в отношении ООО «Персонализация» дело №1-14.5-270/78-01-18 по признакам нарушения статьи 14.5 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). В ходе рассмотрения дела факт нарушения данной статьи со стороны ООО «Персонализация» не подтвердился.

Вместе с тем в ходе рассмотрения дела №1-14.5-270/78-01-18 комиссия Управления усмотрела в действиях ООО «Персонализация» признаки нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции).

Антимонопольный орган решением от 25.04.2019 по делу №1-14.5-270/78-01-18 признал в действиях ООО «Персонализация» нарушение статьи 14.8 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в тайном внедрении при проведении А/В/С-тестирования на сайте www.dochkisinochki.ru программного кода, который повлиял на (исказил) результаты тестирования, и последующем публичном объявлении о поражении ООО «Ритейл Рокет» в А/В/С-тестировании (пункт 1); и указал выдать ООО «Персонализация» предписание о прекращении недобросовестной конкуренции, в соответствии с которым в срок 20.08.2019 разместить на странице на https://www.facebook.com/mkechinov опровержение информации «В результате ритейлрокет проиграл тест» и «Обвинение - фейк, построенный на домыслах, дилетантской интерпретации кода и неоднократных попытках оправдать свой проигрыш»; данное опровержение должно быть размещено в публичном доступе непрерывно не менее месяца (пункт 2).

Не согласившись с решением Управления, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд, исследовав и оценив доказательства, представленные участниками спора, их доводы, приходит к следующему.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Согласно подпункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

На основании пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Указанные положения находятся во взаимосвязи с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, не допускающим действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах, в том числе использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции.

В главе 2.1 Закона о защите конкуренции установлен запрет на различные формы недобросовестной конкуренции.

Согласно статье 14.8 Закона о защите конкуренции запрещены иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьях 14.1 - 14.7 указанного Федерального закона.

В данном случае из материалов дела следует, и при рассмотрении антимонопольного дела УФАС установило, что ООО «Ритейл Рокет» оказывает интернет-магазинам услуги по формированию товарных рекомендаций пользователям на основании анализа поведения пользователей (посетителей) интернет-магазина. Для оказания своих услуг он использует технологические, программно-аппаратные и иные разработанные им средства. При этом для оказания своих услуг использует платформу «Retail Rocket», которая является программой для ЭВМ.

ООО «Персонализация» оказывает хозяйствующим субъектам услуги настройки товарных рекомендаций и электронных рассылок на основе поведения посетителей сайта интернет-магазина. Для оказания своих услуг Общество использует сервис «REES46». Сервис доступен на сайте rees46.com.

ООО «Ритейл Рокет» и ООО «Персонализация» являются конкурентами на общероссийском рынке аналитико-информационных услуг по формированию товарных рекомендаций для посетителей интернет-магазинов на основании анализа их поведения на сайте интернет-магазина. Данные выводы нашли своё подтверждение в анализе состояния конкуренции на товарном рынке, который провело Санкт-Петербургское УФАС.

ООО «Малыш» согласилось провести тестирование на сайте интернет-магазина «Дочки-Сыночки». Данное тестирование проходило с декабря 2016 года по 07.06.2017 на сайте www.dochkisinochki.ru.

Интернет-магазин «Дочки-Сыночки» размещён на сайте www.dochkisinochki.ru. На момент проведения А/В/С-тестирования деятельность по продаже товаров посредством интернет-магазина «Дочки-Сыночки» осуществляло ООО «Малыш».

Как пояснило в ходе рассмотрения антимонопольного дела (вх.№2144/19 от 24.01.2019) ООО «Малыш», на сайте интернет-магазина «Дочки-Сыночки» www.dochkisinochki.ru проведено сравнительное А/В/С-тестирование рекомендательных систем: собственной системы интернет-магазина (сегмент А), ООО «Персонализация» (сегмент В) и ООО «Ритейл Рокет» (сегмент С). Для проведения тестирования проведена интеграция программного обеспечения сторон с сайтом интернет-магазина. В процессе работы на сайте интернет-магазина всех трёх рекомендательных систем было обнаружено аномальное перемещение пользователей между сегментами с преимущественным перемещением в сегмент В. Каких-либо ошибок в первоначальном распределении пользователей между сегментами с помощью сегментатора выявлено не было. Одновременно техническими специалистами заявителя были выявлены факты принудительной замены ООО «Персонализация» значений cookie, определяющей сегмент пользователя, с использованием программного кода, тайно внедренного и исполняемого в составе кода страниц сайта интернет-магазина. Использование данного кода, производящего фактическую замену сегмента путём замены значений переменных cookie, не было согласовано с администрацией интернет-магазина, данные действия не были предусмотрены условиями проведения теста.

В объяснениях ООО «Малыш» сообщило, что тайное несанкционированное вмешательство в нормальное функционирование сайта интернет-магазина привело к непредсказуемому искажению результатов теста в пользу одного из его участников: ООО «Персонализация». В этой связи ООО «Малыш» отказалось от использования рекомендательных систем сторонних поставщиков.

УФАС установило, что на момент рассмотрения антимонопольного дела ООО «Волга» продаёт товары посредством интернет-магазина «Дочки-Сыночки». ООО «Волга» подтвердило (вх.№2146/19 от 24.01.2019) информацию о проведении А/В/С-тестирования. Также оно сообщило, что все участники тестирования имели доступ к платформе, были осведомлены об условиях его проведения. В результате вмешательства ООО «Персонализация» в проведение тестирования его результаты были скомпрометированы. В частности, был установлен факт принудительной замены значений cookie, определяющей сегмент пользователя. В результате работы кода, скрыто внедренного ответчиком, пользователи из сегментов А и С принудительно перемещались в сегмент В. Это предоставило рекомендательной системе ООО «Персонализация» необоснованные преимущества в конверсии и повлияло на результаты тестирования. Нарушение одним из участников теста согласованных условий, а также значительное и непредсказуемое искажение результатов не позволили успешно завершить тестирование и однозначно определить наиболее эффективную рекомендательную систему.

ООО «Персонализация» в ходе одновременного тестирования программ сторон на платформе интернет-магазина «Дочки-Сыночки» внесло в программный код изменения. Данные действия ООО «Персонализация» совершило втайне от других лиц: от ООО «Ритейл Рокет», своего конкурента и другого участника теста, а также от ООО «Малыш», в момент тестирования лица, осуществляющего дельность по использованию интернет-магазина «Дочки-Сыночки», расположенного на сайте www.dochkisinochki.ru.

В материалах дела №1-14.5-270/78-01-18 имеются доказательства тайного внедрения программного кода; на заседании комиссии 05.09.2018 представитель ООО «Персонализация» ФИО3 не отрицал тот факт, что определённый программный код был тайно внедрён на сайт www.dochkisinochki.ru ООО «Персонализация».

ООО «Персонализация» включило в свой программный код средства, которые затрудняют его обнаружение. Например, данный код невозможно отследить из панели администратора по управлению сайтом www.dochkisinochki.ru. Данный код был недоступен для некоторых доменов третьего уровня сайта dochkisinochki.ru.

Изменения, которые тайно внёсло ООО «Персонализация», повлияли на результаты тестирования, поскольку изменяли его правила. Например, ООО «Персонализация» изменило срок действия куки (cookie) со ста пятидесяти дней на сто двадцать дней. Кроме того, внедрение любого кода без должной проверки его совместимости с основным программным кодом сопряжено с появление возможных ошибок в коде (багов).

ООО «Ритейл Рокет» представило вместе с заявлением (вх.№9948/18 от 18.04.2018) информационное письмо ООО «Малыш», заключение специалистов №01 от 14.11.2017, подготовленное силами ООО «ЭдСпайр» и информацию сайтов www.runscope.ru, web.archive.org.

В материалы антимонопольного дела представлена (вх.№24650-ЭП/17) переписка представителя ООО «Персонализация» ФИО3 (также является соучредителем ООО «Персонализация») с представителем интернет-магазина «Дочки-Сыночки» ФИО4 от 05.05.2017 из которой следует, что «... очевидно, что наши конкуренты хуже нашего и вашего базового решения, но отказываются это признавать, доходя до обвинения нас в мошенничестве (если я правильно понял ваше сообщение. Поэтому предлагаю обсудить целесообразность дальнейшего теста в следующую пятницу. ...».

Кроме того, антимонопольный орган установил, что на странице https://www.facebook.com/mkechinov/posts/10207003178037276 02.06.2017 ФИО3 опубликовал информацию «... Краткая предыстория: примерно с февраля 2017 года на магазине Дочки-Сыночки ведется ABC-тест рекомендаций. Все должно было пройти быстро, за месяц. В результате ритейлрокет проиграл тест. ... в ходе ABC-теста результаты ритейлрокет всегда были хуже не только наших, но и штатных рекомендаций магазина. То есть с февраля они генерируют магазину убытки. <...> Тест вы проиграли, даже с учетом подмены сегменатора своим кодом <...> Обвинение - фейк, построенный на домыслах, дилетантской интерпретации кода и неоднократных попытках оправдать свой проигрыш ...».

В ходе рассмотрения дела №1-14.5-270/78-01-18 комиссия антимонопольного органа усмотрела в действиях ООО «Персонализация» признаки нарушения статьи 14.8 Закона №135-ФЗ и выдала предупреждение от 11.02.2019 №78/4695/19 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения указанной нормы закона, а именно:

изъять в срок до 25.03.2019 изъять из публичного доступа информации «В результате ритейлрокет проиграл тест» и «Обвинение - фейк, построенный на домыслах, дилетантской интерпретации кода и неоднократных попытках оправдать свой проигрыш» со страницы https://www.facebook.eom/mkechinov/posts/l 0207003178037276;

произвести опровержение информации «В результате ритейлрокет проиграл тест» и «Обвинение - фейк, построенный на домыслах, дилетантской интерпретации кода и неоднократных попытках оправдать свой проигрыш», которое необходимо разместить странице на https://www.facebook.com/mkechinov. Опровержение следовало разместить в публичном доступе непрерывно не менее месяца.

Общество изъяло из публичного доступа указанную информацию. Между тем ООО «Персонализация» не произвело ее опровержения.

Таким образом, следует согласиться с позицией УФАС о том, что действия ООО «Персонализация» направлены на получение преимуществ предпринимательской деятельности, на недопущение поражения в спорном тестировании, на недопущение снижения своей деловой репутации и могли негативно сказаться на деловой репутации ООО «Ритейл Рокет».

С учетом изложенного и совокупности установленных в рамках антимонопольного дела обстоятельств, нашедших свое подтверждение при рассмотрении настоящего дела, суд признает обоснованными выводы УФАС о том, что действия Общества, выразившиеся в тайном внедрении при проведении А/В/С-тестирования на сайте www.dochkisinochki.ru программного кода, который повлиял на (исказил) результаты тестирования, и последующем публичном объявлении о поражении ООО «Ритейл Рокет» в А/В/С-тестировании противоречат требованиям действующего законодательства, в частности статье 14.8 Закона о защите конкуренции, поскольку являются недобросовестной конкуренцией.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

Руководствуясь статями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

решил:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья Гуляев С.Б.