Гражданский кодекс часть 1

В Арбитражный суд Саратовской области обратился ИП ФИО1 с заявлением, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 2 по Саратовской области № 173 от 30.09.2008 г. в части доначисления:

- НДФЛ за 2006 г. в размере 559542 руб., соответствующих пени и применения штрафной санкции по п.1 ст.122 НК РФ в размере 111908,4 руб.;

- ЕСН в части ФБ за 2006 г. в размере 88696 руб., соответствующих пени, применения штрафной санкции по п.1 ст.122 НК РФ в размере 17739,2 руб.;

- ЕСН в части ФФОМС за 2006 г. в размере 1656 руб., соответствующих пени и применения штрафной санкции п.1 ст.122 НК РФ в размере 331,2 руб.;

- ЕСН в части ТФОМС за 2006 г. в сумме 1414 руб., соответствующих пени, применения штрафной санкции п.1 ст.122 НК РФ в размере 282,8 руб.;

- ЕСН за наемных лиц в части ФСС за 2005 г. в размере 874 руб., соответствующих пени;

- ЕСН за наемных лиц в части ФФОМС за 2005 г. в сумме 218 руб., соответствующих пени;

- ЕСН за наемных лиц в части ТФОМС за 2005 г. в сумме 546 руб., соответствующих пени;

- ЕСН за наемных лиц в части ФБ за 2006 г. в размере 4296 руб., соответствующих пени;

- ЕСН за наемных лиц в части ФСС за 2006 г. в сумме 2076 руб., соответствующих пени;

- ЕСН за наемных лиц в части ФФОМС за 2006 г. в сумме 787 руб., соответствующих пени;

- ЕСН за наемных лиц в части ТФОМС за 2006 г. в сумме 1432 руб., соответствующих пени;

- ЕСН за наемных лиц в части ФБ за 2007 г. в сумме 9489 руб., соответствующих пени;

- ЕСН за наемных лиц в части ФСС за 2007 г. в сумме 4586 руб., соответствующих пени;

- ЕСН за наемных лиц в части ФФОМС за 2007 г. в сумме 1740 руб., соответствующих пени;

- ЕСН за наемных лиц в части ТФОМС за 2007 г. в сумме 3163 руб., соответствующих пени;

- применения штрафной санкции п.1 ст.122 НК РФ за неуплату сумм ЕСН за наемных лиц в части ФБ в результате занижения налоговой базы за 2005 г., 2006 г., 2007 г. в размере 2757 руб. от суммы налога 13785 руб.;

- применения штрафной санкции п.1 ст.122 НК РФ за неуплату сумм ЕСН за наемных лиц в части ФСС в результате занижения налоговой базы за 2005 г., 2006 г., 2007 г. в размере 1507,2 руб. от суммы налога 7536 руб.;

- применения штрафной санкции п.1 ст.122 НК РФ за неуплату сумм ЕСН за наемных лиц в части ФФОМС в результате занижения налоговой базы за 2005 г., 2006 г., 2007 г. в размере 549 руб. от суммы налога 2745 руб.;

- применения штрафной санкции п.1 ст.122 НК РФ за неуплату сумм ЕСН за наемных лиц в части ТФОМС в результате занижения налоговой базы за 2005 г., 2006 г., 2007 г. в размере 1028,2 руб. от суммы налога 5141 руб.;

- применения штрафной санкции п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕСН за наемных лиц за 2005 г. в сумме 4095 руб.;

- применения штрафной санкции п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕСН за наемных лиц за 2006 г. в сумме – 11168,3 руб.,

- применения штрафной санкции п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕСН за наемных лиц за 2007 г. в сумме 5693,4 руб.

- начисления НДС за 1 квартал 2005 г. в сумме 36553 руб., за 2 квартал 2005 г. в сумме 173930 руб., за 3 квартал 2005 г. в сумме 121854 руб., за 4 квартал 2005 г. в сумме 106290 руб., за 1 квартал 2006 г. в сумме 408292 руб., за 3 квартал 2006 г. в сумме 156202 руб., за 4 квартал 2006 г. в сумме 223678 руб., за 1 квартал 2007 г. в сумме 682130 руб., за 2 квартал 2007 г. в сумме 1020072 руб., за 3 квартал 2007 г. в сумме 1849007 руб., за 4 квартал 2007 г. в сумме 1277617 руб.

- применения штрафной санкции п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС в результате занижения налоговой базы 1, 2, 3, 4 кварталы 2005 г., 1, 3, 4 кварталы 2006 г., 1, 2, 3, 4 кварталы 2007 г. в общем размере 1211125 руб.

- применения штрафной санкции п.1 ст.126 НК РФ за непредставление в установленный срок документов (авансовых расчетов по ЕСН за наемных лиц за 1 кв., полугодие, 9 мес. 2005 г., за 1 кв., полугодие, 9 мес. 2006 г., за 1 кв., полугодие, 9 мес. 2007 г.) в размере 50 руб. за каждый не представленный документ в общей сумме 450 руб.;

- применения штрафной санкции п.1 ст.126 НК РФ за непредставление в установленный срок документов (новой декларации с предполагаемым доходом по НДФЛ на 2005 г., 2006 г.) в размере 100 руб.; начисления соответствующих пени по авансовым платежам по НДФЛ при увеличении в налоговом периоде дохода более чем на 50 %;

- применения штрафной санкции п.1 ст.126 НК РФ за непредставление в установленный срок документов (новой декларации с предполагаемым доходом по ЕСН за 2005 г., 2006 г.) в размере 100 руб., начисления соответствующих пени по авансовым платежам по ЕСН при увеличении в налоговом периоде дохода более чем на 50 %.

Межрайонная ИФНС России № 2 по Саратовской области оспорила требования заявителя по основаниям, изложенным в отзыве, дополнительных пояснениях к отзыву.

В порядке ст.163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 07.07.2009 г. Вынесено протокольное определение. После перерыва рассмотрение дела продолжено.

Из материалов дела следует, что Межрайонной ИФНС России № 2 по Саратовской области в отношении ИП ФИО1 проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе, по ЕСН за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г., ЕСН (наемные лица) за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г., НДФЛ (налоговый агент) за период с 01.01.2005 г. по 31.03.2008 г., НДФЛ с доходов, облагаемых по налоговой ставке, установленной п.1 ст.224 НК РФ и полученных физическими лицами, в том числе, индивидуальными предпринимателями, за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г., НДС за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт № 173 от 01.09.2008 г. и вынесено решение № 173 от 30.09.2008 г., которым установлен ряд нарушений налогового законодательства:

В нарушение п.7 ст.346.26, п.4 ст.170 НК РФ предприниматель, осуществляющий одновременно два вида деятельности, облагаемой ЕНВД и подпадающей под действие общеустановленной системы налогообложения, надлежащим образом раздельный учет доходов и расходов по каждому виду деятельности не вел, поступившие от контрагентов товары по счетам-фактурам не разделял по видам деятельности, а именно, по документам первичного учета и Книги учета доходов и расходов определить стоимость товарно-материальных ценностей на остатке не представляется возможным, соответственно невозможно определить достоверный объем и стоимость поступившего и реализованного товара раздельно оптом и в розницу.

Кроме того, налогоплательщиком в нарушение ст.167 НК РФ, п.13 раздела Ш Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утв. Приказом Министерством финансов РФ № 86н от 13.08.2002 г. при определении налогооблагаемой базы по НДФЛ и ЕСН не применил кассовый метод, а при определении налогооблагаемой базы по НДС – метод отгрузки.

Изложенное повлекло применение пропорционального метода определения доходов и расходов налогоплательщика, приходящихся на оптовую и розничную торговлю, что следует из п.9 ст.274, п.4 ст.170 НК РФ.

Помимо отсутствия ведения раздельного учета доходов и расходов и неверного определения метода определения налогооблагаемой базы, налоговым органом установлено:

- по НДФЛ и ЕСН за 2005 г. в результате нарушения п.3 ст.210, 237 НК РФ предприниматель занизил налогооблагаемую базу по НДФЛ на 43234 руб., сумма доначисленного НДФЛ составила за 2005 г. – 5621 руб.; по ЕСН за 2005 г. занижение налогооблагаемой базы произведено на 43434 руб., в связи с чем, сумма доначисленного ЕСН за 2005 г. составила 17346 руб.

В нарушение п.10 ст.227, 237 НК РФ налогоплательщик не исполнил обязанность по представлению новой налоговой декларации с указанием предполагаемого дохода от осуществления деятельности в результате значительного (более 50 %) увеличения в налоговом периоде дохода в 2005 г. (доход 4229122 руб.) по сравнению с 2004 г. (доход 1389922 руб.).

В нарушение указанных норм в период 2005 г. предприниматель налоговые декларации по НДФЛ и ЕСН в налоговый орган не представлял, обязанность по уплате авансовых платежей с учетом значительного увеличения дохода не исполнил.

Непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством срок новых налоговых деклараций повлекло применение ответственности по ст.126 НК РФ в виде штрафа в размере 50 руб. за каждый не представленный документ.

В связи с тем, что доход от предпринимательской деятельности за 2005 г. (4229122 руб.) по сравнению с 2004 г. (1389922 руб.) увеличился более чем на 50 %, обязанность по уплате авансовых платежей исходя из суммы фактически полученного дохода за 2005 г. (130217 руб.) по НДФЛ по сроку уплаты: 15.07.2005 г. – 8464 руб.; по сроку 15.10.2006 г. – 4232 руб.; по сроку 15.01.12007 г. – 4232 руб.; по ЕСН по сроку уплаты 15.07.2005 г. в ФБ – 4753 руб., ФФОМС – 521 руб., ТФОМС – 1237 руб., по сроку уплаты 15.10.2005 г. в ФБ – 2377 руб., ФФОМС – 261 руб., ТФОМС – 619 руб., по сроку уплаты 15.01.2006 г. в ФБ – 2376 руб., ФФОМС – 260 руб., ТФОМС – 618 руб. не была выполнена.

За неуплату указанных сумм авансовых платежей в соответствии со ст.75 НК РФ начислены соответствующие пени.

По НДФЛ и ЕСН за 2006 г. проверкой установлено:

Сумма полученного предпринимателем дохода от реализации товаров оптом за безналичный расчет (без НДС) составила 15048747 руб., что подтверждается выпиской о движении денежных средств по расчетному счету и книгой доходов и расходов.

В нарушение ст.208, 236 НК РФ предприниматель занизил доход за 2006 г. на сумму 1125620 руб.

При проверке профессиональных налоговых вычетов, включенных в состав затрат в 2006 г. установлено:

На основании книг кассиров - операционистов, сумма дохода за 2006 г. по деятельности, облагаемой ЕНВД, составила 57353965,89 руб.

Доход, полученный от реализации ТМЦ через расчетный счет, составил 15048747 руб. Общая сумма дохода от двух видов деятельности составила 72402713 руб. Доля доходов от деятельности, облагаемой налогами по общеустановленной системе, составила 20,78 % (15048747:72402713х100).

Общая сумма документально подтвержденных материальных расходов за 2006 г. составила 49655593 руб. (без НДС). Сумма расходов, приходящаяся на реализацию продукции оптом (профессиональные налоговые вычеты) составила в 2006 г. 20,78 % от общей суммы расходов, то есть материальные расходы составили 10318432 руб. (49655593 руб. х 20,78%), затраты на оплату труда составили 70839 руб. (340900 руб. х 20,78 %).

При определении прочих затрат, включенных в профессиональные налоговые вычеты установлено:

В нарушение ст.221, 237 НК РФ в 2006 г. предприниматель включил в состав профессиональных налоговых вычетов стоимость обслуживания кассового аппарата по договору с ООО «Антей» в размере 3260 руб. несмотря на то, что использование ККТ было только при реализации ТМЦ за наличный расчет, то есть затраты по обслуживанию ККТ носят прямой характер в отношении розничной торговли и не могут быть включены в профессиональные налоговые вычеты при определении налогооблагаемой базы по НДФЛ.

В нарушение ст.221, п.5 ст.254 НК РФ квитанции на оплату электроэнергии на сумму 20340 руб. и квитанции на уплату отопления на сумму 42967 руб. неправомерно включены в состав профессиональных налоговых вычетов, поскольку услуги оплачены не ФИО1, а иным лицом, ФИО4

В нарушение ст.221, 237 НК РФ предприниматель неверно определил долю страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за наемных лиц для включения в состав профессиональных налоговых вычетов при определении НДФЛ. Общая сумма перечисленных страховых взносов на ОПС в 2006 г. составила 47726 руб. Размер расходов предпринимателя, приходящийся на реализацию продукции оптом составил в 2006 г. 20,78 % от общей суммы расходов, в связи с чем, доля страховых взносов на ОПС, включенная в профессиональные вычеты, составит 9918 руб. (47726 руб. х 20,78 %), вместо 21065 руб. по данным налогоплательщика.

В нарушение ст.221, 237 НК РФ предприниматель пользовался заемными денежными средствами ЗАО АКБ «София». Сумма уплаченных процентов за пользование кредитом составила 76477,24 руб. Размер расходов предпринимателя, приходящийся на реализацию продукции оптом составил в 2006 г. 20,78 % об общей суммы расходов, доля уплаченных процентов, включенная в профессиональные вычеты составила 24892 руб. (76477 руб. х 20,78 %) вместо 17055 руб. по данным налогоплательщика.

В нарушение ст.221, 237 НК РФ предприниматель неверно определил долю арендной платы для включения в состав профессиональных налоговых вычетов при определении НДФЛ. Сумма уплаченной арендной платы составила 95055 руб. Размер расходов, приходящийся на реализацию продукции оптом составил 20,78 % от общей суммы расходов, доля арендной платы, включенная в прочие затраты составила 19752 руб. (95055 руб. х 20,78 %) вместо 70919 руб. по данным налогоплательщика.

По данным налогоплательщика сумма прочих расходов в 2006 г. составила 183354 руб., по данным налогового органа 47176 руб. (исходя из процентного соотношения – 20,78 % от общей суммы расходов).

По результатам проверки сумма профессионального вычета, принимаемого к вычету для расчета налогооблагаемой базы налога на доходы, составила 10436447 руб.

Таким образом, налогооблагаемая база в 2006 г. по НДФЛ составила 4612300 руб. (15048747 – 10436447 руб.).

Сумма НДФЛ, подлежащая внесению в бюджет в 2006 г. составила 599599 руб. (4612300 руб. х 13 %). В соответствии с п.3 ст.241 НК РФ расчет ЕСН производится по регрессной ставке, так как налоговая база за 2006 г. по данным проверки превысила 600000 руб.

Следовательно, в нарушение п.3 ст.210, 237 НК РФ предприниматель занизил налогооблагаемую базу по НДФЛ и ЕСН в 2006 г. на 4467297 руб., сумма доначисленного НДФЛ составила 580749 руб., сумма начисленного ЕСН за 2006 г. составила 119766 руб.

Проверкой установлено, что сумма дохода от предпринимательской деятельности в 2006 г. (13923127 руб.) превысила более 50 % доход за 2005 г. (4229122 руб.) Однако предприниматель, в нарушение п.10 ст.227 НК РФ не исполнил обязанность по представлению новой налоговой декларации с указанием предполагаемого дохода от осуществления деятельности, обязанность по уплате авансовых платежей с учетом значительного увеличения дохода не исполнил.

Начисление авансовых платежей за 2006 г. произведено налоговым органом из суммы фактически полученного дохода за 2006 г. с учетом профессиональных вычетов (145003 руб.), распределяемой соответственно по каждому из установленных сроков уплаты авансовых платежей. Исходя из того, что годовая сумма авансовых платежей по данным налогового органа составила 18850 руб. (145003 руб. х 13 %), авансовые платежи по НДФЛ по сроку уплаты 15.07.2006 г. составили 9425 руб., по сроку 15.10.2006 г. – 4713 руб., по сроку 15.01.2007 г. – 4712 руб.

По ЕСН авансовые платежи за 2006 г. составили: по сроку уплаты 15.07.2006 г. – ФБ – 4753 руб., ФФОМС – 521 руб., ТФОМС – 1237 руб.; по сроку уплаты 15.10.2006 г. ФБ – 2377 руб., ФФОМС – 261 руб., ТФОМС – 619 руб., по сроку уплаты 15.01.2007 г. ФБ – 2376 руб., ФФОМС – 260 руб., ТФОМС – 618 руб.

На основании ст.75 НК РФ начислены соответствующие пени за несвоевременную уплату авансовых платежей.

По ЕСН за наемных лиц налоговой проверкой установлено:

В период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г. в соответствии с пп.1 п.1 ст.235 НК РФ предприниматель является плательщиком единого социального налога, как лицо, производящее выплаты физическим лицам, занятым в виде деятельности, подлежащим налогообложению ЕСН. Однако, предприниматель не вел раздельный учет сумм выплаченного дохода в пользу физических лиц, занятых в виде деятельности, подлежащем налогообложению ЕСН и облагаемым ЕНВД. Единый социальный налог в части выплаченных доходов за наемных лиц, занятых в оптовой торговли не исчислял и не уплачивал.

В нарушение ст.243 гл.24 НК РФ предприниматель не представил в налоговый орган расчеты по авансовым платежам по ЕСН за 1 квартал 2005 г., полугодие 2005 г., 9 месяцев 2005 г., за 1 квартал 2006 г., полугодие 2006 г., 9 месяцев 2006 г., за 1 квартал 2007 г., полугодие 2007 г., 9 месяцев 2007 г.

За указанное нарушение налоговым органом применена санкция ст.126 НК РФ.

В нарушение ст.243 НК РФ предприниматель не представил налоговые декларации по налогу за 2005 г., 2006 г. и 2007 г.

За указанное нарушение налоговым органом применена санкция ст.119 НК РФ.

По мнению налогового органа, при наличии у предпринимателя занятых в двух видах деятельности одних и тех же работников, заработная плата которых подпадает под налогообложение разными налоговыми режимами, фонд заработной платы (далее ФЗП), выплаченный в пользу всех работников должен распределяться пропорционально выручке от реализации товаров по каждому виду деятельности в общем доходов.

В результате проверки установлено, что доля доходов от оптовых продаж, подлежащая налогообложению в соответствии с общим режимом составляет в 2005 г. – 31%, в 2006г. – 21%, в 2007г. – 36%. Расчет пропорций приведен ранее при исчислении НДФЛ и ЕСН.

Следовательно, фонд заработной платы, подлежащий налогообложению ЕСН налоговый орган определил исходя из приведенных пропорций и составил:

- в 2005 г. – 27300руб. (390000руб. (ФЗП по двум видам деятельности) * 7% (доля ФЗП в части оптовых продаж).

- в 2006 г. – 71589руб. (340900руб. (ФЗП по двум видам деятельности) * 21% (доля ФЗП в части оптовых продаж).

- в 2007 г. – 158140руб. (439280руб. (ФЗП по двум видам деятельности) * 36% (доля ФЗП в части оптовых продаж).

В результате выявленных нарушений ст. 237 гл.24 НК РФ налоговым органом установлено занижение налоговой базы по ЕСН за наемных лиц за 2005 г. на 27300 руб., за 2006 г. 71589 руб., за 2007 г. на 158140 руб.

В соответствии с п.2 ст.243 гл.24 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в Федеральный бюджет, уменьшается на сумму начисленных и оплаченных налогоплательщиком за тот же период страховых взносов на обязательное пенсионное страхование по доходам, указанным в расчетах по авансовым платежам и в декларациях по СВ на ОПС за наемных лиц, занятых в виде деятельности, подлежащем налогообложению ЕСН. Размер исчисленных и оплаченных СВ на ОПС за данных наемных лиц в 2005 г. составил 16926 руб., в 2006 г. – 10022 руб., в 2007 г. – 22139 руб.

Следовательно, сумма ЕСН за наемных лиц, подлежащая исчислению и уплате в бюджет составила 29027 руб., в т.ч.: за 2005 г. – 1638руб., в т.ч.: в Федеральный бюджет – 0 руб. ((27612*20%) - 16926); в ФСС – 874руб. (27300*3,2%); в ФФОМС – 218руб. (27300*0,8%); в ТФОМС – 546руб. (27300*2,0%); за 2006 г. – 8591 руб., в т.ч.: в Федеральный бюджет – 4296руб. ((71589*20%) - 10022); в ФСС – 2076руб. (71589*2,9%); в ФФОМС – 787руб. (71589*1,1%); в ТФОМС – 1432руб. (71589*2,0%); за 2007 г. – 18978руб., в т.ч.: в Федеральный бюджет – 9489руб. ((158140*20%) - 22139); в ФСС – 4586руб. (158140*2,9%); в ФФОМС – 1740руб. (158140*1,1%); в ТФОМС – 3163руб. (158140*2,0%).

В соответствии со ст. 75 НК РФ на указанные суммы произведено начисление соответствующих пеней.

По НДС налоговой проверкой установлено:

Сумма полученного предпринимателем дохода от реализации товаров оптом в 2005 г. составила 3584000 руб., в т. ч 1 кв. – 271626 руб. (НДС 18% 48893 руб.), 2 кв. – 1190129 руб. (НДС 18% 214223 руб.), 3 кв. – 983281 руб. (НДС 18% 176991 руб.), 4 кв. – 1138964 руб. (НДС 18% 205014 руб.), что подтверждается выпиской о движении денежных средств по расчетному счету и книгой продаж.

По данным представленных налогоплательщиком налоговых деклараций сумма дохода, полученная от реализации товаров составила: в 1 кв. 2006. – 4563595 руб. (НДС 821447 руб.); во 2 кв.2006 г. – 2819566 руб. (НДС 507522 руб.); в 3 кв. 2006 г. – 3117637 руб. (НДС 561175руб.); в 4 кв. 2006 г. – 3422330 руб. (НДС 616019 руб.).

По данным проверки, на основании книги продаж и сведений о движении денежных средств по расчетным счетам налогоплательщика, представленных Балаковским филиалом АКБ «София» установлено, что сумма дохода, полученная ИП ФИО1 от реализации товаров составила: в 1 кв. 2006г. – 4563595 руб. (НДС 821447 руб.); во 2 кв. 2006 г. – 2819566 руб. (НДС 507522 руб.); в 3 кв. 2006 г. – 3117637 руб. (НДС 561175 руб.); в 4 кв. 2006 г. – 3429372 руб. (НДС 617287 руб.).

По истребованным на основании ст.93.1 НК РФ от ООО «ВАЗ-РТИ» документам установлено: 19.12.2006 г. ИП ФИО1 отгрузил в адрес ООО «ВАЗ-РТИ» ТМЦ на сумму 8310,00 руб., в т.ч. НДС 1267,63 руб., что подтверждается счетом-фактурой № 150 от 19.12.2006 г. Однако, в книге продаж предпринимателем указанная сделка по счету-фактуре № 150 от 19.12.2006г. не отражена. В нарушение ст. 153, 154 НК РФ установлено занижение дохода в 4 квартале 2006 г. на 7042 руб., сумма доначисленного НДС составила 1268 руб.

Кроме того, в нарушение п.1 ст.154, п.п.2 п. 1 ст.167 НК РФ налоговая база при исчислении НДС в 1, 2, 3, 4 кварталах 2007 г. была занижена на сумму предоплаты, полученной в счет предстоящей продажи товарно-материальных ценностей:

- от контрагента ООО «Легион» в 1 квартале 2007 г. на сумму 605000 руб., во 2 квартале на 1999200 руб., в 3 квартале 2007 г. на 1617030 руб. (2630879 руб.-1013849 руб.). В 4 квартале 2007 г. ИП ФИО1 занизил сумму налога, исчисленную с сумм оплаты, подлежащей вычету с даты отгрузки в части налоговых вычетов на сумму 33483 руб. (стр. 300 налоговой декларации по НДС);

- от контрагента ООО «Галант» занизил налогооблагаемую базу по НДС на сумму авансовых платежей, полученных в счет предстоящей поставки ТМЦ во 2 квартале на 1847408 руб., в 3 квартале 2007 г. на 4147464 руб., в 4 квартале на 4964850 руб.

- от контрагента ООО «Прогресс-М» занизил налогооблагаемую базу по НДС на сумму авансовых платежей, полученных в счет предстоящей поставки ТМЦ в 1 квартале на 2000000 руб., в 4 квартале на 1000000 руб.;

- по контрагенту ОАО «ФПГ «РИМ» налогооблагаемая база по НДС в части авансов полученных во 2 квартале 2007 г. занижена на 1000000 руб.;

- по контрагенту ООО «Витал» налогооблагаемая баз по НДС в части авансов полученных в 3 квартале 2007 г. занижена на 876314 руб.;

- по контрагенту ООО «УниСтрой» налогооблагаемая баз по НДС в части авансов полученных в 3 квартале 2007 г. занижена на 3696900 руб.

Таким образом, в нарушение ст. 153, 154 НК РФ предприниматель занизил налогооблагаемую базу за 4 квартал 2006 г. – 7042 руб. (3429372-3422330), 1 квартал 2007 г. – 2605000 руб., 2 квартал 2007 г. – 4846608 руб., 3 квартал 2007г. – 10337890 руб., 4 квартал 2007 г. – 5964850 руб.

Налогооблагаемая база по НДС в 1,2,3,4 кварталах 2007 г. занижена в части авансов полученных в счет предстоящей поставки ТМЦ.

В соответствии с п. 4 ст. 164 «Налоговые ставки» гл. 21 НК РФ при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров, предусмотренных ст. 162 гл. 21 НК РФ сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной п. 2 или п. 3 ст. 164 гл. 21 НК РФ, к налоговой базе принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

В результате изложенных нарушений сумма доначисленного НДС по выявленным нарушениям составила: 4 квартал 2006 г. – 1268 руб., 1 квартал 2007 г. – 397373 руб., 2 квартал 2007 г. – 739313 руб., 3 квартал 2007 г. – 1576966 руб., 4 квартал 2007 г. – 909892 руб.

В отношении обоснованности применения налоговых вычетов за период 1,2,3,4 кварталы 2005г., 1,2,3,4 кварталы 2006г., 1,2,3,4 кварталы 2007 г. исходя из раздельного учета по двум видам деятельности (подлежащим налогообложению ЕНВД и облагаемым НДС) налоговой проверкой установлено следующее.

При наличии у ИП ФИО1 двух видов деятельности, подпадающих под разные налоговые режимы, в соответствии со ст.170 НК РФ налоговые вычеты подлежат пропорциональному распределению исходя из стоимости отгруженных товаров, операции по реализации которых подлежат налогообложению НДС в общей стоимости товаров, отгруженных за налоговый период.

В результате проверки установлено:

За 1 квартал 2005 г. по данным декларации сумма исчисленного НДС составила 48893 руб., размер налоговых вычетов составил 46565 руб., сумма налога к уплате 2328 руб.

По данным проверки общая стоимость товаров, реализованных в 1 квартале 2005 г. составила 10790381 руб. (271626руб. опт +10518755 руб. розница); доля товаров, операции по реализации которых подлежат налогообложению НДС составляет 2,52 %; общая сумма НДС, выставленная продавцами при приобретении ТМЦ по двум видам деятельности составила 397291 руб.; размер налоговых вычетов по товарам, операции по реализации которых подлежат налогообложению НДС составляет 10012 руб. (397291* 2,52%).

За 2 квартал 2005 г. по данным декларации сумма исчисленного НДС составила 214223 руб., размер налоговых вычетов составил 204022 руб., сумма налога к уплате 10201 руб.

По данным проверки: общая стоимость товаров, реализованных во 2 квартале 2005г. составила 17343694 руб. (1190129руб.- опт +16153565 руб. розница); доля товаров, операции по реализации которых подлежат налогообложению НДС составляет 6,86%; общая сумма НДС, выставленная продавцами при приобретении ТМЦ по двум видам деятельности составила 440705 руб.; размер налоговых вычетов по товарам, операции по реализации которых подлежат налогообложению НДС составляет 30232 руб. (440705* 6,86%).

За 3 квартал 2005 г. по данным декларации сумма исчисленного НДС составила 176991 руб., размер налоговых вычетов равен 168561 руб., сумма налога к уплате равна 8430 руб.

По данным проверки: общая стоимость товаров, реализованных в марте 2005г. составила 17028812руб. (983281руб. – опт + 16045531руб. - розница); доля товаров, операции по реализации которых подлежат налогообложению НДС составляет 5,77%; общая сумма НДС, выставленная продавцами при приобретении ТМЦ по двум видам деятельности составила 809480руб.; размер налоговых вычетов по товарам, операции по реализации которых подлежат налогообложению НДС составляет 46707руб. (809480* 5,77%).

За 4 квартал 2005 г. по данным декларации сумма исчисленного НДС составила 205014 руб., размер налоговых вычетов равен 195251 руб., сумма налога к уплате равна 9763 руб.

По данным проверки: общая стоимость товаров, реализованных в 4 квартале 2005г. составила 13674989 руб. (1138964руб.- опт + 12536025 руб. - розница); доля товаров, операции по реализации которых подлежат налогообложению НДС составляет 8,32 %; общая сумма НДС, выставленная продавцами при приобретении ТМЦ по двум видам деятельности составила 1069237 руб.; размер налоговых вычетов по товарам, операции по реализации которых подлежат налогообложению НДС составляет 88960руб. (1069237* 8,32%).

За 1 квартал 2006 г. по данным декларации сумма исчисленного НДС составила 821447 руб., размер налоговых вычетов равен 797523 руб., сумма налога к уплате равна 23924 руб.

По данным проверки: общая стоимость товаров, отгруженных за 1 квартал 2006г. составила 16746217 руб. (4563595руб. – опт + 12182624руб. - розница); доля товаров, операции по реализации которых подлежат налогообложению НДС составляет 27,25%; общая сумма НДС, выставленная продавцами при приобретении ТМЦ по двум видам деятельности составила 1428370 руб.; размер налоговых вычетов по товарам, операции по реализации которых подлежат налогообложению НДС составляет 389231руб. (1428370* 27,25%).

За 2 квартал 2006 г. по данным декларации сумма исчисленного НДС составила 507522 руб., размер налоговых вычетов равен 492740 руб., сумма налога к уплате равна 14782 руб.

По данным проверки: общая стоимость товаров, отгруженных за 2 квартал 2006г. составила 12720509 руб. (2819566руб. – опт + 9900943руб. - розница); доля товаров, операции по реализации которых подлежат налогообложению НДС составляет 22,17%; общая сумма НДС, выставленная продавцами при приобретении ТМЦ по двум видам деятельности составила 2674148 руб.; размер налоговых вычетов по товарам, операции по реализации которых подлежат налогообложению НДС составляет 592857 руб. (2674148* 22,17%).

За 3 квартал 2006 г. по данным декларации сумма исчисленного НДС составила 561175 руб., размер налоговых вычетов равен 544830 руб., сумма налога к уплате равна 16345 руб.

По данным проверки: общая стоимость товаров, отгруженных за 3 квартал 2006г. составила 22785357 руб. (3117637 руб. – опт + 199667720руб. - розница); доля товаров, операции по реализации которых подлежат налогообложению НДС составляет 13,68%; общая сумма НДС, выставленная продавцами при приобретении ТМЦ по двум видам деятельности составила 2840849 руб.; размер налоговых вычетов по товарам, операции по реализации которых подлежат налогообложению НДС составляет 388628 руб. (2840849* 13,68%).

За 4 квартал 2006 г. по данным декларации сумма исчисленного НДС составила 616019 руб., размер налоговых вычетов равен 598077 руб., сумма налога к уплате равна 17942руб.

По данным проверки: общая стоимость товаров, отгруженных за 4 квартал 2006г. составила 19032049 руб. (3429371руб. – опт + 15602678руб. - розница); доля товаров, операции по реализации которых подлежат налогообложению НДС составляет 18,02%; общая сумма НДС, выставленная продавцами при приобретении ТМЦ по двум видам деятельности составила 2077686 руб.; размер налоговых вычетов по товарам, операции по реализации которых подлежат налогообложению НДС составляет 374399руб. (2077686* 18,02%).

За 1 квартал 2007 г. по данным декларации сумма исчисленного НДС составила 735163 руб., размер налоговых вычетов равен 713750 руб., сумма налога к уплате равна 21413руб.

По данным проверки: общая стоимость товаров, отгруженных за 1 квартал 2007г. составила 18103526 руб. (4084237руб. – опт + 14019289руб. - розница); доля товаров, операции по реализации которых подлежат налогообложению НДС составляет 22,56%; общая сумма НДС, выставленная продавцами при приобретении ТМЦ по двум видам деятельности составила 1901563 руб.; размер налоговых вычетов по товарам, операции по реализации которых подлежат налогообложению НДС составляет 428993руб. (1901563* 22,56%).

За 2 квартал 2007 г. по данным декларации сумма исчисленного НДС составила 879021руб., размер налоговых вычетов равен 853418 руб., сумма налога к уплате равна 25603 руб.

По данным проверки: общая стоимость товаров, отгруженных за 2 квартал 2007г. составила 26211391 руб. (4883450руб. – опт + 21327941руб. - розница); доля товаров, операции по реализации которых подлежат налогообложению НДС составляет 18,63%; общая сумма НДС, выставленная продавцами при приобретении ТМЦ по двум видам деятельности составила 3073855 руб.; размер налоговых вычетов по товарам, операции по реализации которых подлежат налогообложению НДС составляет 572659руб. (3073855* 18,63%).

За 3 квартал 2007 г. по данным декларации сумма исчисленного НДС составила 1030185 руб., размер налоговых вычетов равен 1009985 руб., сумма налога к уплате равна 20200 руб.

По данным проверки: общая стоимость товаров, отгруженных за 3 квартал 2007г. составила 28071397 руб. (5723248руб. – опт + 22348149руб. - розница); доля товаров, операции по реализации которых подлежат налогообложению НДС составляет 20,39%; общая сумма НДС, выставленная продавцами при приобретении ТМЦ по двум видам деятельности составила 3619149 руб.; размер налоговых вычетов по товарам, операции по реализации которых подлежат налогообложению НДС составляет 737944руб. (3619149* 20,39%).

За 4 квартал 2007 г. по данным декларации сумма исчисленного НДС составила 955497руб., размер налоговых вычетов равен 927667 руб., сумма налога к уплате равна 27830 руб.

По данным проверки: общая стоимость товаров, отгруженных за 4 квартал 2007г. составила 27488364 руб. (5308319 руб. – опт + 22180045руб. - розница); доля товаров, операции по реализации которых подлежат налогообложению НДС составляет 19,31%; общая сумма НДС, выставленная продавцами при приобретении ТМЦ по двум видам деятельности составила 2726356 руб.; размер налоговых вычетов по товарам, операции по реализации которых подлежат налогообложению НДС составляет 526459руб. (2726356* 19,31%).

Таким образом, выявленные в ходе проверки нарушения ст. 153, 154, 171, 172 НК РФ привели к доначислению НДС за: 2005 г. – 438627 руб., в т.ч. 1 кв. 2005г. на 36553 руб., за 2 кв. на 173930 руб., за 3 кв. 2005г. на 121854 руб., за 4 кв. 2005г. на 106290 руб.; 2006 г. – 789440 руб., в т.ч. 1 кв. 2006г. на 408292 руб., за 3 кв. 2006г. на 156202 руб., за 4 кв. 2006г. на 224946 руб.; 2007г. – 4828826 руб., в т.ч. 1 кв. 2007г. на 682130 руб., за 2 кв. 2007г. на 1020072 руб., за 3 кв. 2007г. на 1849007 руб., за 4 кв. 2007г. на 1277617 руб.

Сумма НДС к уменьшению составила 100117 руб., в том числе за 2 кв. 2006 г. – 100117 руб.

За несвоевременную уплату сумм доначисленных налогов в силу ст.75 НК РФ начислены соответствующие пени, а за неуплату (неполную уплату) налогов применена санкция п.1 ст.122 НК РФ.

Налогоплательщик считает решение налогового органа незаконным в оспариваемой части полагая, что им велся раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. Поскольку действующим законодательством методика ведения раздельного учета при реализации товаров оптом и в розницу не установлена, предприниматель считает, что правомерно вел раздельный учет реализованного товара в виде Реестра реализованных ТМЦ. Таким образом, по мнению заявителя, выбранная им форма ведения раздельного учета реализованного товара позволяет определить суммы реализации оптом и в розницу и соответственно, определить суммы материальных затрат, в связи с чем, налоговым органом неправомерно определены материальные затраты за 2006 г., исходя из пропорционального соотношения и доначислены налоги.

Кроме того, налогоплательщик указывает на ошибочное определение налоговым органом сумм дохода от реализации товара, оплаченного в безналичном порядке в 2006 г., который составил, по мнению заявителя, 14811458 руб., а не 15048747 руб., установленных налоговым органом.

Налогоплательщик оспаривает также исключение из состава профессиональных налоговых вычетов суммы оплаты за коммунальные услуги в размере 63307 руб., якобы, произведенных не ФИО1, а ФИО4 По утверждению заявителя, он понес реальные расходы, в доказательство чего представил суду: договор аренды нежилых помещений № 1 от 03.01.2006 г., № 4 от 01.10.2006 г., квитанции к приходным кассовым ордерам от 31.12.2005 г., от 30.12.2006 г., совместные акты от 30.12.2006 г., 31.12.2005 г. оказанных услуг и принятых от ИП ФИО1 в счет оплаты коммунальных услуг денежных средств непосредственно ФИО4, счет-фактура № 1 от 30.12.2006 г. на сумму 78105 руб.

Кроме того, налогоплательщик полагает, что налоговый орган неправомерно определил размер арендной платы исходя из процентного соотношения в размере 19752 руб. вместо 70919 руб. по данным налогоплательщика. По утверждению заявителя, им арендована по договору № 4 от 01.10.2006 г. площадь нежилого помещения 520,7 кв.м., из них – 47,8 кв.м. – заняты в розничной торговле, что следует из Распоряжения № 1 от 01.01.2005 г., а 472,9 кв.м. – заняты в оптовой торговле, в связи с чем, предприниматель производил расчет арендной платы, исходя из площади помещения 472,9 кв.м., занятого в оптовой торговле. Поэтому процентное соотношение применено налоговым органом не правомерно, следовательно и уменьшение арендной платы исходя из процентного соотношения, неверно.

Налогоплательщик считает необоснованным доначисление ЕСН за наемных лиц, поскольку утверждает, что все наемные работники были заняты в деятельности, облагаемой ЕНВД, в подтверждение представлены: Распоряжение № 1 от 03.01.2005 г. и Приказ № 3 от 06.10.2006 г.

Налогоплательщик считает неправомерным привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.126 НК РФ за непредставление в установленный срок документов (новой налоговой декларации с предполагаемым доходом по НДФЛ за 2005 г., 2006 г. в размере 100 руб., а также по ЕСН за 2005 г., 2006 г. в размере 100 руб., а также начисление соответствующих пени на авансовые платежи по превышенным доходам более чем на 50 % по НДФЛ и ЕСН, поскольку превышение дохода более чем на 50 % произошло в конце 2005 г. – 20.12.2005 г., за 2006 г. – 12.12.2006 г., а обязанность по представлению налоговых деклараций он исполнил в срок – до 30 апреля, что соответствует ст.ст.229, 244 НК РФ, уплату авансов с превышения дохода он уплатил на основании уведомлений налогового органа в указанный в них срок.

Налогоплательщик считает неправомерным довод налогового органа о доначислении НДС, пени и применение налоговой санкции за 1, 2, 3, 4 кв. 2005 г., 1, 2, 3, 4 кв. 2006 г., 1, 2, 3, 4 кв. 2007 г. в связи с неправомерным исчислением налоговых вычетов. По мнению заявителя, он применил разработанную самостоятельно форму раздельного учета в виде Реестра реализованных товаров, который позволил определить стоимость реализуемых товаров как оптом, так и в розницу, а также определить суммы НДС к вычету. Следовательно, у налогового органа не имелось оснований для применения п.4 ст.170 НК РФ.

Заявитель также считает неправомерным исчисление и предложение к уплате НДС с авансов по поступившим от контрагентов денежным средствам утверждая, что после поступления оплаты по договорам поставки между ним и контрагентами были в последующем заключены договоры займа, в связи с чем, названные денежные операции нельзя признать авансами в целях исчисления НДС.

В подтверждение заемных средств суду представлены: копии договоров займа: от 05.01.2007 г. с ООО «Галант», от 11.01.2007 г. с ООО «Прогресс-М», от 01.02.2007 г. с ООО «Легин», от 01.06.2007 г. с ООО ФПГ «Рим», от 20.06.2007 г. с ООО «Витал», от 15.08.2007 г. с ООО «Унистрой».

В порядке ст.161 АПК РФ налоговым органом в ходе судебного заседания было заявлено ходатайство о фальсификации названных договоров займа по основаниям, изложенным в заявлении от 10.06.2009 г. № 04-03/15924.

Для проверки обстоятельств, изложенных в заявлении о фальсификации, заявителю судом было предложено представить подлинные документы: договоры займа: от 05.01.2007 г. с ООО «Галант», от 11.01.2007 г. с ООО «Прогресс-М», от 01.02.2007 г. с ООО «Легин», от 01.06.2007 г. с ООО ФПГ «Рим», от 20.06.2007 г. с ООО «Витал», от 15.08.2007 г. с ООО «Унистрой», а также письма контрагентов о переназначении платежей, поступивших в счет оплаты товаров по договорам поставки.

Подлинные документы суду не представлены ввиду отсутствия последних у заявителя.

При отсутствии подлинных документов в силу ст.71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела ксерокопии договоров займа не могут быть признаны доказательствами, в связи с чем, подлежат исключению из числа доказательств.

В силу п.6 ст.71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

В связи с тем, что подлинники договоров займа не представлены, установить факт фальсификации не представляется возможным. Ходатайство о фальсификации не подлежит удовлетворению.

Налоговая инспекция оспорила заявленные налогоплательщиком требования, полностью поддерживает свою позицию, изложенную в решении.

Исследовав представленные доказательства, изучив доводы участвующих в деле лиц, суд приходит к следующему выводу.

В соответствии с п. 7 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с общим режимом налогообложения.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.

Следовательно, доходы, полученные предпринимателем от осуществления торговли за наличный денежный расчет, подлежат налогообложению ЕНВД, полученные предпринимателем от осуществления торговли с использованием безналичной формы расчетов, подлежат налогообложению в общеустановленном порядке на основе данных раздельного учета доходов и расходов.

Так, в соответствии с п.4 ст.149 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями настоящей статьи, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

Пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Согласно п. 1 ст. 221 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц в соответствии с п. 3 ст. 210 Кодекса налогоплательщики, указанные в п. 1 ст. 227 Кодекса (в том числе - физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица), имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением дохода.

Из п. 3 ст. 237 и п. 5 ст. 244 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что расчет единого социального налога по итогам налогового периода производится индивидуальными предпринимателями исходя из всех полученных в налоговом периоде доходов с учетом расходов, связанных с их извлечением.

Состав расходов при исчислении указанных налогов определяется в порядке, установленном гл. 25 НК РФ «Налог на прибыль организаций».

В соответствии со ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, которые в зависимости от их характера подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией и внереализационные расходы.

Пунктом 10 ст. 274 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщики, применяющие специальные налоговые режимы, при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль не учитывают доходы и расходы, относящиеся к таким режимам.

Таким образом, налоговое законодательство (п. 7 ст. 346.26, п.4 ст.149, п. 4 ст. 170, п.10 ст.274 Налогового кодекса Российской Федерации) прямо предписывает налогоплательщику вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам, используемым как для облагаемых, так и для необлагаемых операций.

Ведение раздельного учета в силу изложенных норм является не правом, а обязанностью налогоплательщика.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что в проверяемые периоды предприниматель осуществлял операции, как облагаемые налогом на добавленную стоимость (реализация товаров, расчеты за которые производились через расчетный счет заявителя, то есть безналичный расчет), так и не подлежащие налогообложению (освобожденные от налогообложения) в результате применения наряду с общей системой налогообложения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Поскольку индивидуальные предприниматели не ведут бухгалтерский учет, они в соответствии с п. 2 ст. 54 Налогового кодекса Российской Федерации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации и Министерством Российской Федерации по налогам и сборам.

Министерство финансов Российской Федерации и Министерство Российской Федерации по налогам и сборам Приказом от 13.08.2002 N 86н/БГ-3-04/430 (зарегистрирован в Минюсте 29.08.2002 г. № 3756) утвердили Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей (далее - Порядок).

В силу п. 4 указанного Порядка учет доходов и расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальными предпринимателями путем фиксирования в книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом.

Индивидуальные предприниматели ведут учет доходов и расходов и хозяйственных операций в соответствующих разделах книги учета, примерная форма которой приведена в приложении к данному Порядку.

Учет полученных доходов, произведенных расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальным предпринимателем в одной книге учета раздельно по каждому из видов осуществляемой предпринимательской деятельности (п. 7 Порядка).

В соответствии с пунктом 13 указанного Порядка доходы и расходы отражаются в Книге учета кассовым методом, то есть после фактического получения дохода и совершения расхода, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Порядком.

Следовательно, для предпринимателей установлен исключительно кассовый метод определения доходов и расходов.

В соответствии со ст.167 НК РФ моментом определения налоговой базы является день отгрузки товаров и день частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (авансы, предоплата).

Вместе с тем, Налоговым кодексом Российской Федерации не установлен порядок ведения налогоплательщиками раздельного учета. В связи с чем, налогоплательщики вправе самостоятельно избрать метод распределения операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения, но раздельно по налогооблагаемым операциям по ЕНДВ и НДС и раздельно по приобретенным товарам и реализованным товарам позиционным способом.

Документы, подтверждающие раздельный учет доходов и расходов должны свидетельствовать о конкретном количественном и суммовом выражении принятого от поставщиков и реализованного товара в целях налогообложения ЕНВД и общей системе по периодам, с учетом установленного на законодательном уровне метода определения доходов и расходов, с указанием величины остатка реализованных товаров по итогам налогового периода.

Согласно пункту 43 Методических рекомендаций по применению главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденной Приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 20.12.2000 N БГ-3-03/447, порядок ведения раздельного учета расходов должен быть оформлен приказом или распоряжением руководителя организации и соответствовать порядку, изложенному в пункте 4 статьи 170 НК РФ.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что в проверяемом периоде предпринимателем осуществлялась деятельность в виде розничной торговли с налогообложением ЕНВД и деятельность в виде оптовой торговли, по которой исчислялись и уплачивались налоги по общей системе налогообложения.

В доказательство ведения раздельного учета операций, подлежащих налогообложению ЕНВД и по общей системе налогообложения предпринимателем в налоговый орган и в суд представлена Книга учета доходов и расходов за спорные периоды.

Названная Книга учета доходов и расходов за спорные периоды непосредственно исследована судом и участниками процесса, в результате чего суд установил, что в указанном документе:

- все операции (по доходу и расходу) по ЕНВД и общей системе налогообложения отражены сплошным учетом счетов-фактур, которые не позволяют установить - какой товар, по какому счету-фактуре поступил в целях налогообложения ЕНВД или общей системе налогообложения и какая его часть реализована оптом, а какая в розницу;

- все операции по реализации (доход) отражены по суммам ТМЦ по отгруженному товару по датам и номерам счетов-фактур, а не суммам полученного дохода по датам и номерам платежных поручений;

- не ведется учет расхода по видам деятельности и по количественному выражению товара;

- не содержится учета движения товара в количеством выражении;

- раздельный учет произведенных операций в целях налогообложения ЕНВД и общей системе налогообложения не ведется.

Указанные обстоятельства нарушают положения п. 7 ст. 346.26, п.4 ст.149, п. 4 ст. 170, п.10 ст.274 Налогового кодекса Российской Федерации, Приказ Министерство финансов Российской Федерации и Министерство Российской Федерации по налогам и сборам от 13.08.2002 г. № 86н/БГ-3-04/430, зарегистрированного в Минюсте 29.08.2002 г. № 3756 и создают неопределенность в вопросе о том, какой товар в каком количестве поступил (расход) в момент совершения операции, какое количество было задействовано в последующей реализации, каков остаток поступившего товара, имела ли место реализация всего закупленного товара в соответствующем налоговом периоде или нет, какова величина остатка реализованных товаров по итогам налогового периода, какова судьба указанного товара – был ли он реализован в дальнейшем так же в оптовой торговле, либо передан в розничную торговлю, либо по прежнему находился на остатке.

Кроме того, при непосредственном сопоставлении данных Книги продаж и Книги покупок с Книгой учета доходов и расходов установлено, что они содержат одинаковую информацию о стоимости отгруженного, а не оплаченного товара.

Представленные заявителем суду: приказ № 1 от 10.01.2005 г., которым предписано осуществлять раздельный учет по общему режиму налогообложения и по ЕНВД, а также утвержден реестр реализованных товаров, сам Реестр реализованных товаров, а также приказ № 2 от 11.01.2005 г., которым предписано вести раздельный учет доходов по общей системе налогообложения и ЕНВД, Регистром учета доходов по рознице признан Журнал кассира - операциониста, а Регистром учета доходов по общей системе налогообложения признан Реестр поступивших платежных поручений свидетельствуют о порядке учета дохода, но не произведенных предпринимателем расходов по видам деятельности в момент совершения хозяйственных операций.

Каких-либо документов, подтверждающих раздельное ведение расходов по видам предпринимательской деятельности заявителем ни налоговому органу в ходе проверки, ни суду на протяжении всего слушания дела не представлено.

Оценив довод заявителя о том, что в момент поступления товара он не мог предположить какая часть из него будет реализована оптом, а какая в розницу, в связи с чем, учет материальных затрат он осуществлял на основании отгруженных товаров, суд не находит его отвечающим требованиям п.13 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утв. Приказом Министерства финансов Российской Федерации и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 13.08.2002 N 86н/БГ-3-04/430, зарегистрированного в Минюсте 29.08.2002 г. № 3756, в соответствии с которым для целей определения налоговой базы индивидуальных предпринимателей предусмотрено применение только кассового метода учета доходов и расходов.

Реестр реализованных товаров по своей сути является реестром счетов-фактур, а не товара в его количественном и стоимостном выражении, который также не содержит остатка товара на конец налогового периода.

Доказательств того, что предприниматель в спорной ситуации при поступлении товара (расход) выбрал форму распределения операций о произведенных расходах по видам деятельности и в момент их совершения независимо от способа последующей реализации, суду не представлено.

Обратное не опровергнуто ни учетной политикой предпринимателя, ни избранной им формой распределения хозяйственных операций, ни иными учетными документами.

Следовательно, при отсутствии надлежащего раздельного учета расходов, связанных с осуществлением как розничной, так и оптовой торговли, налоговый орган сделал правильный вывод о том, что в рассматриваемом случае расходы должны распределяться пропорционально доле дохода, полученного от конкретного вида деятельности, в общей сумме дохода.

Вместе с тем, налогоплательщик замечает и судом установлено, что для целей налогообложения налоговым органом в 2006 г. был арифметически неверно определен доход от реализации ТМЦ оптом – вместо 15048747 руб. следует считать сумму дохода – 14811458 руб.

Сумма дохода по безналичному расчету (опт) в размере 14811458 руб. определена заявителем и налоговым органом путем совместной сверки расчетов (л.д.1 т.12 дела), в связи с чем, принимается судом в целях налогообложения.

Судом установлено и данный факт не оспаривается налогоплательщиком, что в нарушение ст.208, 236 НК РФ в 2006 г. произведено занижение дохода на сумму 1125620 руб.

Налогоплательщик оспаривает исключение из состава профессиональных налоговых вычетов сумму 63307 руб., оплаченную за коммунальные услуги, а также неверное определение налоговым органом размера арендной платы исходя из процентного соотношения в размере 19752 руб. вместо 70919 руб. по торговым площадям, арендованным у ФИО4

Доводы заявителя принимаются судом частично исходя из следующего:

Согласно ст.221 НК РФ предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных и документально подтвержденных расходов непосредственно связанных с извлечением доходов.

В соответствии с п.2 ст.236 НК РФ объектом налогообложения ЕСН для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группы налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичному порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 НК РФ.

Из материалов дела следует, что между ФИО4 (Арендодатель) и ИП ФИО1 (Арендатор) заключен договор аренды № 10 от 03.01.2005 г. и № 1 от 03.01.2006 г. нежилого помещения. По условиям названных договоров Арендатор оплачивает коммунальные услуги (в том числе отопление, электроснабжение и т.д.).

В подтверждение фактически понесенных расходов предпринимателем представлены: квитанция к приходному кассовому ордеру от 31.12.2005 г. на сумму 11486 руб., акт сверки расчетов за оказанные услуги от 31.12.2005 г., квитанция к приходному кассовому ордеру № 2 от 30.12.2006 г. на сумму 78105 руб., акт сверки расчетов за оказанные услуги от 30.12.2006 г., счет-фактура № 1 от 30.12.2006 г. с указанием стоимости услуг в размере 78105 руб.

Изложенные доказательства подтверждают факт оплаты коммунальных услуг непосредственно ФИО4, следовательно, реальность понесенных ФИО1 затрат в размере 63307 руб. документально подтверждена. Указанные суммы в пропорциональном соотношении в сумме 12990 руб. (63307 руб. х 20,52%) должны быть учтены в целях налогообложения НДФЛ и ЕСН.

Довод налоговой инспекции о том, что ИП ФИО4 представил за указанные периоды нулевые декларации не может свидетельствовать о недобросовестности ИП ФИО1, поскольку последним названные затраты реально понесены.

В отношении расходов по аренде суд приходит к следующему вводу.

В соответствии со ст.346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления ЕНВД при розничной торговле признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности и площади торгового зала как физического показателя.

В соответствии с абз.11 ст.346.27 НК РФ в понятие площади торгового зала, используемого при расчете ЕНВД, включается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений, а также информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом, планировку помещений, а также технический паспорт, планы, схемы и т.п.

В соответствии с п.9 ст.346.29 НК РФ при изменении в течение налогового периода величины физического показателя налогоплательщик учитывает это изменение с начала того месяца, в котором произошло это изменение.

Таким образом, возможность изменения физического показателя для данного вида деятельности связана законодателем с изменением площади торгового зала, в котором осуществляется розничная торговля, а не с размером выручки, полученной от этой деятельности.

В рассматриваемом случае арендуемое помещение общей площадью 563,4 кв.м. было использовано при реализации товара в розницу на площади 47,8 кв.м., коридор 6,2 кв.м., а остальная часть под оптовую торговлю, что следует из представленного предпринимателем распоряжения № 1 от 01.01.2005 г., подтверждается поэтажным планом лит.Л-1 этаж.

В связи с тем, что площадь торгового зала в целях ЕНВД была определена документально, оснований для применения процентного соотношения при определении расхода от аренды помещения, не имелось.

Довод налоговой инспекции о том, что все нежилое арендованное помещение находилось на оптовой торговле не принимается во внимание как документально не подтвержденный.

Имеющийся в материалах дела протокол осмотра помещения № 71 от 30.04.2008 г. не является надлежащим доказательством отнесения всей площади помещения к оптовой торговле, поскольку составлен в нарушение ст.92, 98 НК РФ - в присутствии только одного понятого. Кроме того, протокол не может свидетельствовать об использовании предпринимателем всей площади в оптовой торговле, поскольку из текста протокола также следует, что оценка площади производилась визуально без замеров. Иных доказательств факта нахождения спорных площадей в оптовой торговле не представлено.

Следовательно по спорному эпизоду суд принимает в составе профессиональных налоговых вычетов произведенный налогоплательщиком расчет расходов от аренды помещения в размере 70919 руб., исходя из указанной им площади, приходящейся на оптовую торговлю, изложенную в распоряжении № 1 от 01.01.2005 г. и поэтажном плане лит.Л-1 этаж.

На основании всего вышеизложенного, налоговым органом правомерно доначислен НДФЛ в размере 567805 руб. (586655 руб. – 18850 руб.), исходя из следующего:

Доход от реализации ТМЦ оптом составил 14811458,31 руб., доход от реализации ТМЦ в розницу – 57353965,89 руб., общий доход – 72165424,2 руб., доля дохода, приходящегося на опт в общей сумме дохода 20,52%.

Размер профессиональных налоговых вычетов за 2006 г. составил: материальные расходы: 49655593 руб. х 20,52% = 10189328 руб., зарплата – 0 руб., прочие затраты: расходы «Антей» - 0 руб., расходы за коммунальные услуги в размере 12990 руб. (63307 руб. х 20,52); расходы по СВ на ОПС – 9793 руб. (47726 руб. х 20,52%); расходы банка – 15693 руб. (76477 руб. х 20,52%); расходы по аренде 70919 руб., итого прочие расходы в сумме 109395 руб. Всего профессиональных налоговых вычетов 10298723 руб.

Налоговая база по НДФЛ 4512735 руб. (14811458,31 руб. – 10298723 руб.).

В связи с изложенным, сумма НДФЛ за 2006 г. составляет 586655 руб., сумма к доначислению правомерно указана налоговым органом в размере 567805 руб. (586655 руб. – 18850 руб.).

На сумму доначисленного НДФЛ 567805 руб. правомерно начислены соответствующие пени и применена санкция п.1 ст.122 НК РФ.

С учетом вышеизложенного, налоговая база по ЕСН за 2006 г. составила 4512735 руб., сумма доначисленного ЕСН по итогам проверки правомерно составила 102974 руб., в том числе: ФБ – 96449 руб., ФФОМС – 2680 руб., ТФОМС – 3845 руб., правомерно начислены соответствующие пени и применена санкция п.1 ст.122 НК РФ.

С учетом признанных судом обоснованными части возражений налогоплательщика, неправомерно начисленными по оспариваемому решению суммами НДФЛ и ЕСН в спорные периоды являются: НДФЛ в общей сумме 10110 руб., в том числе 893 руб., соответствующих пени 3995 руб., применения штрафной санкции п.1 ст.122 НК РФ в размере 2022 руб.; ЕСН в общей сумме 5438 руб., начисления соответствующих пени 4742,3 руб., применения штрафной санкции п.1 ст.122 НК РФ в размере 1087,6 руб.

По эпизоду доначисления ЕСН за наемных лиц суд приходит к выводу об обоснованности позиции налогоплательщика исходя из следующего.

В соответствии с п.4 ст.346.26 НК РФ уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Согласно Распоряжению № 1 от 03.01.2005 г. и Приказу № 3 от 06.10.2006 г. все наемные работники предпринимателя были заняты в розничной торговле, то есть в виде деятельности, подлежащем налогообложению по ЕНВД.

Названный факт не опровергнут иными имеющимися в материалах дела доказательствами.

Следовательно, отсутствует установленное налоговым нарушение ст.237 НК РФ и занижение налоговой базы по ЕСН за наемных лиц за 2005 г. на 27300 руб., за 2006 г. – 71589 руб., за 2007 г. – на 158140 руб.

В связи с отсутствием обязанности по исчислению ЕСН за наемных лиц с вышеуказанных сумм, оснований для доначисления ЕСН за наемных лиц и соответствующих пени не имеется, в том числе: в части ФСС за 2005 г. в размере 874 руб., соответствующих пени; ЕСН за наемных лиц в части ФФОМС за 2005 г. в сумме 218 руб., соответствующих пени; ЕСН за наемных лиц в части ТФОМС за 2005 г. в сумме 546 руб., соответствующих пени; ЕСН за наемных лиц в части ФБ за 2006 г. в размере 4296 руб., соответствующих пени; ЕСН за наемных лиц в части ФСС за 2006 г. в сумме 2076 руб., соответствующих пени; ЕСН за наемных лиц в части ФФОМС за 2006 г. в сумме 787 руб., соответствующих пени; ЕСН за наемных лиц в части ТФОМС за 2006 г. в сумме 1432 руб., соответствующих пени; ЕСН за наемных лиц в части ФБ за 2007 г. в сумме 9489 руб., соответствующих пени; ЕСН за наемных лиц в части ФСС за 2007 г. в сумме 4586 руб., соответствующих пени; ЕСН за наемных лиц в части ФФОМС за 2007 г. в сумме 1740 руб., соответствующих пени; ЕСН за наемных лиц в части ТФОМС за 2007 г. в сумме 3163 руб., соответствующих пени.

Исходя из вышеизложенного, не имеется оснований и для применения штрафной санкции п.1 ст.122 НК РФ за неуплату сумм ЕСН за наемных лиц в части ФБ в результате занижения налоговой базы за 2005 г., 2006 г., 2007 г. в размере 2757 руб. от суммы налога 13785 руб.; применения штрафной санкции п.1 ст.122 НК РФ за неуплату сумм ЕСН за наемных лиц в части ФСС в результате занижения налоговой базы за 2005 г., 2006 г., 2007 г. в размере 1507,2 руб. от суммы налога 7536 руб.; применения штрафной санкции п.1 ст.122 НК РФ за неуплату сумм ЕСН за наемных лиц в части ФФОМС в результате занижения налоговой базы за 2005 г., 2006 г., 2007 г. в размере 549 руб. от суммы налога 2745 руб.; применения штрафной санкции п.1 ст.122 НК РФ за неуплату сумм ЕСН за наемных лиц в части ТФОМС в результате занижения налоговой базы за 2005 г., 2006 г., 2007 г. в размере 1028,2 руб. от суммы налога 5141 руб.; применения штрафной санкции п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕСН за наемных лиц за 2005 г. в сумме 4095 руб.; применения штрафной санкции п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕСН за наемных лиц за 2006 г. в сумме – 11168,3 руб., применения штрафной санкции п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕСН за наемных лиц за 2007 г. в сумме 5693,4 руб.

Судом признаются также обоснованными доводы налогоплательщика о том, что налоговым органом неверно применена санкция п.1 ст.126 НК РФ за непредставление в установленный срок документов - новой налоговой декларации с предполагаемым доходом по НДФЛ за 2005 г., 2006 г. - в размере 100 руб., а также по ЕСН за 2005 г., 2006 г. в размере 100 руб. и начислены соответствующие пени по авансовым платежам по ЕСН и НДФЛ при увеличении в налоговом периоде дохода более чем на 50 %.

В соответствии с п.10 ст.227 НК РФ в случае значительного (более чем на 50 %) увеличения или уменьшения в налоговом периоде дохода налогоплательщик обязан представить новую налоговую декларацию с указанием суммы предполагаемого дохода от осуществления деятельности, указанной в пункте 1 статьи, на текущий год. В этом случае налоговый орган производит перерасчет авансовых платежей на текущий год по не наступившим срокам уплаты.

Перерасчет сумм авансовых платежей производится налоговым органом не позднее пяти дней с момента получения новой налоговой декларации.

При этом, действующее налоговое законодательство не регламентирует срок подачи такой декларации.

Согласно п.1 ст.223 НК РФ дата фактического получения дохода определяется как день выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц – при получении доходов в денежной форме.

В соответствии с п.3 ст.244 НК РФ в случае значительного (более чем на 50 процентов) увеличения дохода в налоговом периоде налогоплательщик обязан (а в случае значительного уменьшения дохода - вправе) представить уточненную декларацию в месячный срок после установления данного обстоятельства с указанием сумм предполагаемого дохода на текущий налоговый период. В этом случае налоговый орган производит перерасчет авансовых платежей налога на текущий налоговый период по ненаступившим срокам уплаты не позднее пяти дней с момента подачи уточненной декларации. Полученная в результате такого перерасчета разница подлежит уплате в установленные для очередного авансового платежа сроки либо зачету в счет предстоящих авансовых платежей.

Согласно ст.242 НК РФ дата получения дохода определяется как день фактического получения дохода – для доходов от предпринимательской деятельности.

В рассматриваемом случае превышение дохода предпринимателя более чем на 50 % произошло в конце 2005 г. – 20.12.2005 г., за 2006 г. – 12.12.2006 г. Свою обязанность по представлению налоговых деклараций он исполнил в срок – до 30 апреля, что соответствует ст.ст.229, 244 НК РФ, уплату авансов с превышения дохода он уплатил на основании уведомлений налогового органа в указанный в них срок.

Данный факт налоговым органом не оспаривается.

С учетом изложенного, оснований для применения штрафной санкции п.1 ст.126 НК РФ за непредставление в установленный срок документов - новой налоговой декларации с предполагаемым доходом по НДФЛ за 2005 г., 2006 г. - в размере 100 руб., а также по ЕСН за 2005 г., 2006 г. в размере 100 руб., начисление соответствующих пени по авансовым платежам по НДФЛ за 2005 г. – 2263,55 руб., за 2006 г. – в сумме 2197,77 руб., начисление соответствующих пени по авансовым платежам по ЕСН за 2005 г. в ФБ – 895,83 руб., в ФФОМС – 77,27 руб., в ТФОМС – 227,85 руб., за 2006 г. в ФБ – 124,9 руб., в ФФОМС – 12,8 руб., в ТФОМС – 32,47 руб. - не имелось.

По эпизоду доначисления НДС, пени и применение налоговой санкции за 1, 2, 3, 4 кв. 2005 г., 1, 2, 3, 4 кв. 2006 г., 1, 2, 3, 4 кв. 2007 г. суд приходит к следующему выводу.

При проверке правильности определения дохода, полученного от реализации ТМЦ судом установлено и подтверждается материалами дела:

По данным контрагента ООО «ВАЗ-РТИ» установлено: 19.12.2006 г. ИП ФИО1 отгрузил в адрес ООО «ВАЗ-РТИ» ТМЦ на сумму 8310,00 руб., в т.ч. НДС 1267,63 руб., что подтверждается счетом-фактурой № 150 от 19.12.2006 г. Однако, в книге продаж предпринимателем указанная сделка по счету-фактуре № 150 от 19.12.2006г. не отражена. В нарушение ст. 153, 154 НК РФ установлено занижение дохода в 4 квартале 2006 г. на 7042 руб., сумма доначисленного НДС составила 1268 руб.

Порядок определения налоговой базы при реализации товара установлен ст.154 НК РФ.

В соответствии с ч.2 ст.167 НК РФ моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 настоящей статьи, является день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В нарушение п.1 ст.154, п.п.2 п. 1 ст.167 НК РФ налоговая база при исчислении НДС в 1, 2, 3, 4 кварталах 2007 г. была занижена предпринимателем на сумму предоплаты, полученной в счет предстоящей продажи товарно-материальных ценностей:

В результате изложенного сумма правомерно доначисленного НДС по выявленным нарушениям составила: 4 квартал 2006 г. – 1268 руб., 1 квартал 2007 г. – 397373 руб., 2 квартал 2007 г. – 739313 руб., 3 квартал 2007 г. – 1576966 руб., 4 квартал 2007 г. – 909892 руб.

Доводы заявителя о необоснованном исчислении НДС с авансов по поступившим от контрагентов денежным средствам суд не признает в качестве правомерных.

Квалифицируя названные денежные средства в качестве заемных, а не авансовых платежей, налогоплательщик представил суду копии договоров займа: от 05.01.2007 г. с ООО «Галант», от 11.01.2007 г. с ООО «Прогресс-М», от 01.02.2007 г. с ООО «Легин», от 01.06.2007 г. с ООО ФПГ «Рим», от 20.06.2007 г. с ООО «Витал», от 15.08.2007 г. с ООО «Унистрой». Однако, подлинных договоров займа на запрос суда не представлено.

Следовательно, изложенный предприниматель довод о заемных средствах является не доказанным, а доводы налогового органа о подлежащем доначислению НДС с авансовых платежей в счет предстоящих поставок товара не опровергнуты.

На основании всего вышеизложенного, заявленные предпринимателем требования подлежат частичному удовлетворению: следует признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 2 по Саратовской области № 173 от 30.09.2008 г. в части доначисления:

- НДФЛ в общей сумме 10110 руб., в том числе 893 руб., соответствующих пени 3995 руб., применения штрафной санкции п.1 ст.122 НК РФ в размере 2022 руб.;

- ЕСН в общей сумме 5438 руб., начисления соответствующих пени 4742,3 руб., применения штрафной санкции п.1 ст.122 НК РФ в размере 1087,6 руб.;