Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Саратовской области в составе судьи Мамяшевой Д.Р., при ведении протокола секретарем Давыдовой Ю.Ф, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Саратова № 005/10 от 28.09.2018 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения

заинтересованные лица:

Инспекция Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Саратова,

Управление Федеральной налоговой службы по Саратовской области,

при участии в судебном заседании:

от индивидуального предпринимателя ФИО1 – ФИО2, представитель по доверенности от 22.042019,

от УФНС России по Саратовской области – ФИО3 представитель по доверенности от 09.06.2016 « 05-17/48

от ИФНС России по Октябрьскому району г. Саратова – ФИО3, представитель по доверенности от 17.11.2016 № 04-09/014981

УСТАНОВИЛ

в Арбитражный суд Саратовской области обратился индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее - ИП ФИО1, предприниматель, заявитель, налогоплательщик) с заявлением уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Саратова (далее – Инспекция, налоговый орган, ИФНС России по Октябрьскому району г. Саратова) от 28.09.2018 № 005/10 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее – решение №005/10) в части доначисления ЕНВД за 2 квартал2014 - 2 квартал 2016 гг. в отношении помещения по адресу <...> в размере 459 443 руб.; доначисления ЕНВД за 2 квартал 2014 -1 квартал 2016 гг. в отношении помещения по адресу <...> в размере 212 739 руб.; доначисления ЕНВД за 2 квартал 2014 -3 квартал 2016 гг. в отношении помещений по адресу <...> размере 1 016 671 руб.;доначисления суммы ЕНВД в размере 78 637 руб. в качестве денежной суммы, на которую был излишне уменьшен размер единого налога; изменении расчета штрафа и пени в соответствии с уменьшением подлежащего уплате ЕНВД, уменьшить размер пени до 200 449.28 руб.

Заявитель в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме, считает, что при исчислении суммы ЕНВД им обоснованно использован физический показатель «площадь торгового зала», исходя из фактической торговой площади, используемой для осуществления торговли.

Представитель УФНС России по Саратовской области и ИФНС России по Октябрьскому району г. Саратова возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям изложенным в отзыве.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В судебном заседании 17.04.2019 представителем ИП ФИО1 в порядке статьи 161 АПК РФ заявлено письменное ходатайство о фальсификации протокола допроса свидетеля ФИО4

Ходатайство об исключении недопустимых доказательств мотивировано тем, что содержание подлинного протокола допроса свидетеля ФИО4 от 18.05.2017 отличается от копии протокола допроса представленного в материалы дела налоговым органом.

Налоговый орган заявил о согласии исключения оспариваемого заявителем доказательства.

В части 1 статьи 64 АПК РФ установлено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно определению Конституционного Суда РФ от 22.03.2012 N 560-О-О, закрепление в процессуальном законе правил, регламентирующих рассмотрение заявления о фальсификации доказательства, направлено на исключение оспариваемого доказательства из числа доказательств по делу; сами эти процессуальные правила представляют собой механизм проверки подлинности формы доказательства, а не его достоверности.

По смыслу статьи 161 АПК РФ понятие "фальсификация доказательств" предполагает совершение лицом, участвующим в деле, или его представителем умышленных действий, направленных на искажение действительного содержания объектов, выступающих в гражданском, арбитражном или уголовном процессе в качестве доказательств путем их подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл и содержащих ложные сведения.

В статье 161 АПК РФ закреплено, что если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд:

1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления;

2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу;

3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

По заявлению налогоплательщика о фальсификации указанного протокола допроса и с учетом ходатайства налогового органа об исключении этого договора из числа доказательств по делу, суд на основании пункта 2 части 1 статьи 161 АПК РФ исключает из числа доказательств по делу названный документ.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, изучив доводы лиц, участвующих в деле, суд пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 No 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ИП ФИО1 по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах.

По результатам выездной проверки составлен акт от 02.07.2018 №005/10, который 02.07.2018, вместе с извещением от 02.07.2018 № 1085 о назначении на 15.08.2018 рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, вручен представителю налогоплательщика.

По результатам рассмотрения материалов проверки Инспекцией принято решение от 15.08.2018 № 69 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 12.09.2018 и решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки от 15.08.2018 №110. Данные решения вручены 15.08.2018 лично налогоплательщику.

С результатами дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщик ознакомлен 13.09.2018, что подтверждается протоколом от 13.09.2018.

Извещением от 15.08.2018 № 1092 ИП ФИО1 уведомлен о назначении на 28.09.2018 рассмотрения материалов выездной налоговой проверки. Извещение лично вручено налогоплательщику 15.08.2018.

По результатам рассмотрения 28.09.2018 материалов проверки, возражений налогоплательщика, а также материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, Инспекцией вынесено обжалуемое, согласно которому ИП ФИО1 доначислено налоговых обязательств на общую сумму 2 269 944,0 руб., штрафных санкции в общей сумме 30 491,0 руб., начислены пени в общем размере 783 005,0 руб.

Решение от 28.09.2018 №005/10 получено ИП ФИО1 05.10.2018.

Процессуальный порядок привлечения Налогоплательщика к налоговой ответственности Инспекцией соблюден. Нарушений существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотренных п.14 ст.101 НК РФ, не установлено.

Не согласившись с решением ИФНС России по Октябрьскому району г.Саратова, ИП ФИО1 обратилась с апелляционной жалобой в УФНС России по Саратовской области.

УФНС России по Саратовской области Решением от 23.11.2018 апелляционная жалоба ИП ФИО1 оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением УФНС России по Саратовской области, предприниматель обратился в суд с настоящими требованиями.

Суд, изучив материалы дела, доводы участников процесса, пришел к следующим выводам.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ предусмотрено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Судом установлено, что ИП ФИО1 осуществлял розничную торговлю мужской и женской обувью, сопутствующими товарами через объекты стационарной торговой сети, а именно:

Объекта имеющие торговые залы, с площадью торгового зала не более 150 кв.м. по каждому объекту организации торговли, расположенным по следующим адресам:

- ул. им. Чапаева В.И., 68/70 магазин «Обувь Евро-стиль»;

- ул. Московская, 91 магазин «Дом обуви на Московской»;

- ул. Вольская, 58 магазин «Тренд»;

- ул. Московская, 95/ул. Вольская, 58 магазин «Cavaletto»;

- проспект им. Кирова С.М., 24 магазин «Финская обувь»;

- проспект им. Кирова С.М., 26 магазин «Тренд», «Cavaletto»;

- проспект им. Кирова С.М., 37/ ул. Вольская, 42 магазин «Shoes Hall».

Объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв. метров:

- проспект им. Кирова С.М., 27, ТК «Манеж» магазин «Barokko»;

- пл. Орджоникидзе, 1, ТЦ «Оранжевый» магазин «Cavaletto».

В отношении данного вида деятельности ИП ФИО1 применял систему налогообложения в виде ЕНВД.

Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Объектом налогообложения для применения ЕНВД в силу статьи 346.29 НК РФ признается вмененный доход налогоплательщика; налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Пунктом 3 данной статьи установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, которые применяются при исчислении ЕНВД.

Физическим показателем для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, является площадь торгового зала (в квадратных метрах).

В статье 346.27 НК РФ определено, что стационарная торговая сеть - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям; стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны. Под магазином понимается специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже; при этом площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

При этом площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы.

В пункте 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Кодекса» разъяснено, что в силу абзаца 22 и 24 ст. 346.27 НК РФ площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, которые одновременно являются источником информации о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений.

Если данные инвентаризационных и правоустанавливающих документов на помещение, используемое в целях ведения предпринимательской деятельности (в частности, розничной торговли), не соответствуют данным фактического использования помещения (по причине перепланировки, реконструкции, переоборудования и т.д.), то соответствующие изменения должны быть внесены в указанные документы.

При самостоятельной перепланировке налогоплательщиком объекта стационарной торговли без внесения соответствующих изменений в инвентаризационные и правоустанавливающие документы для определения физического показателя должны быть использованы данные, указанные в инвентаризационных и правоустанавливающих документах.

Отгороженная налогоплательщиком часть помещения торгового объекта для хранения (складирования) товара при помощи витрин, прилавков и иных переносимых конструкций не может быть признана подсобным (складским) помещением, поскольку само помещение предполагает его конструктивную обособленность и специальное оснащение.

Основанием доначисления ЕНВД по результатам выездной налоговой проверки стали выводы Инспекции о занижении физического показателя «площадь торгового зала» в объектах стационарной торговой сети г. Саратова, имеющих торговые залы, расположенных по адресам:

- ул. Московская, 91, 1 этаж. По данным Заявителя площадь торгового зала составляла 25 кв.м, в ходе выездной проверки установлено, что указанная площадь составляла 68,6 кв.м. до 01.01.2016 и 59,3 кв.м с 01.01.2016;

- ул. Чапаева, 68/70, 1 этаж. По данным Заявителя площадь торгового зала составляла 15 кв.м., в ходе выездной проверки установлено, что указанная площадь составляла 62 кв.м. до 01.01.2016 и 77 кв.м. с 01.01.2016;

- пр. Кирова, 37/42, 1 этаж. По данным Заявителя площадь торгового зала составляла 15 кв.м., в ходе выездной проверки установлено, что указанная площадь составляла 39 кв.м. до 01.01.2016 и 54 кв.м. с 01.01.2016;

- ул. Московская, 95/ ул. Вольская, 58, 1 этаж. По данным Заявителя площадь торгового зала составляла 15 кв.м., в ходе выездной проверки установлено, что указанная площадь составляла 94 кв.м.

В части торгового объекта, расположенного по адресу: проспект им. Кирова С.М., 27, Инспекцией в ходе проверки установлено неверное применение физического показателя «площадь торгового зала», вместо «площадь торгового места» и занижение физического показателя на 40 кв.м. за 2-4 квартал 2014 года, 1 квартал 2015 года до 25.02.2015 и на 50 кв.м. за период с 26.02.2015 по 28.02.2015 включительно.

Согласно доводам, изложенным в заявлении, налогоплательщик оспаривает решение №005/10 в части доначисления ЕНВД по торговым объектам, расположенным по адресам:

- <...>;

- <...>, ул. Вольская, 58.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что заявителем в целях осуществления предпринимательской деятельности по адресам: <...>, <...>, <...> заключены следующие договоры аренды нежилых помещений:

- с ИП ФИО5 (общая арендуемая площадь помещения по адресу: <...> этаж, составила 157,8 кв.м., из них - 25,0 кв.м торговой площади. Приложением к договорам является план помещения от 05.09.2007. Дополнительным соглашением от 02.12.2016 установлено, что общая площадь помещения составляет 228,6 кв.м., из них 25 кв.м торговой площади);

- с ИП ФИО6 (общая арендуемая площадь помещения по адресу пр.Кирова, 37/42, 1 этаж, составила 57,9 кв.м., из них – 15,0 кв.м. торговой площади);

- с ИП ФИО4 (общая арендуемая площадь помещения по адресу ул. Московская, 95/ул. Вольская, 58, 1 этаж, составила 133,5 кв.м., из них – 15,0 кв.м. торговой площади).

Налогоплательщик в декларациях по ЕНВД за период 2014 - 2016 при определении величины физического показателя указывал только выделенную в договорах аренды торговую площадь, при этом, площадь иных помещений Заявитель не учитывал.

По торговому объекту, расположенному по адресу: <...>, установлено, что согласно договорам аренды нежилого помещения от 31.05.2014, 30.04.2015, 31.03.2016, ИП ФИО1 арендовал у ИП ФИО5 нежилое помещение, для использования в качестве розничного магазина по продаже промышленных товаров. Общая площадь помещения составила 157,8 кв.м., из них - 25,0 кв.м. торговой площади.

По актам приема-передачи помещения к договорам аренды от 01.06.2014, 01.05.2015, 01.04.2016, арендодатель передал, а арендатор принял помещение общей площадью 157,8 кв.м.

Границы помещения установлены в соответствии с приложениями №1 к договорам аренды. Из приложений №1 следует, что переданное в аренду торговое помещение общей площадью 68,6 кв.м. перегородками не разделено.

Дополнительным соглашением от 02.12.2016 установлено, что общая площадь помещения составляет 228,6 кв.м., из них 25 кв.м. торговой площади.

Согласно технического паспорта, изготовленного ГУП «Саратовское областное бюро технической инвентаризации и оценки недвижимости» 05.09.2007, нежилое помещение по адресу: <...> этаж, имеет следующее внутреннее устройство: торговое помещение - 68,6 кв.м., кабинет – 5,9 кв.м, кабинет – 16,8 кв.м., коридор - 5,0 кв.м, коридор – 3,7 кв.м. подсобное – 7,6 кв.м., всего по 1 этажу – 107,6 кв.м.; подвал имеет следующее внутреннее устройство: складское помещение – 44,7 кв.м., 43,0 кв.м., 15,8 кв.м., коридоры – 6,2 кв.м., 11,3 кв.м., всего по подвалу – 121,0 кв.м., всего по нежилому помещению – 228,6 кв.м. При этом помещение площадью 25 кв.м. в техническом паспорте отсутствует. Ни одно из вышеописанных помещений не разделено внутри перегородками и стенами.

В ходе выездной проверки ООО «Саратовское бюро технической инвентаризации и оценки недвижимости» представлен технический паспорт от 13.05.2016, согласно которому нежилое помещение на 1 этаже имеет следующее внутреннее устройство: помещение – 59,3 кв.м., 14,8 кв.м, 11,2 кв.м., 7,7 кв.м, коридоры – 4,3 кв.м., туалеты – 1,1 кв.м., 1,1 кв.м., 2,4 кв.м., всего по 1 этажу – 101,9 кв.м. Подвал имеет следующее внутреннее устройство: подвальные помещения – 44,7 кв.м., 43,0 кв.м., 15,8 кв.м., 6,2 кв.м., коридор – 11,3 кв.м. всего по подвалу 121,0 кв.м. Всего по нежилому помещению – 222,9 кв.м. При этом помещение площадью 25 кв.м. в техническом паспорте отсутствует. Ни одно из вышеописанных помещений не разделено внутри перегородками и стенами.

Довод ИП ФИО1, относительно того, что протокол осмотра от 06.04.2018 является недопустимым доказательством по делу, так как проведен позднее сроков действия договоров аренды нежилого помещения, и что не подтверждены полномочия лиц, проводивших осмотр, по осуществлению замера и фиксации, является несостоятельным, согласно следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений лица, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Таким образом, осмотр помещений могут проводить должностные лица инспекции без подтверждения полномочий на проведение замеров и фиксаций площадей. Проведение осмотра помещений не подменяет собой проведение технической инвентаризации помещений.

Проведенный 06.04.2018 должностными лицами Инспекции осмотр данного помещения показал отсутствие разделения рассматриваемого торгового помещения стеной на торговый зал и склад., квадратную форму торгового помещения, выходы в складское помещение, в складские помещения и санузел (в задней стене помещений. В протоколе осмотра зафиксированы результаты визуального осмотра торгового зала, складских и подсобных помещений, отсутствуют какие либо выводы о фактически используемых торговых площадях.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией проведен допрос представителя налогоплательщика - ФИО7, который пояснил, что по адресу: ул. Московская, 91, проходили ремонтные работы в июне 2014 (плитка, обои, оборудование, увеличение складского помещения).

В материалах налоговой проверки имеются протоколы допросов работающих у ИП ФИО1 продавцов - консультантов ФИО8 (протокол допроса от 03.04.2018 № 4112) и ФИО9 (протокол допроса от 04.04.2018 №4111), которые указали на наличие стены, разделяющей торговое помещение на торговый зал и склад, которая по их словам была демонтирована в результате ремонта в апреле-мае 2017.

Между тем, вышеуказанные показания опровергаются следующими обстоятельствами.

Довод Заявителя, что из допроса ФИО10 следует, что осмотр помещений был произведен в мае 2016 года, то есть после демонтажа перегородки, площадь помещения изменилась в результате отделки и перепланировки, однако технический паспорт идентичен паспорту от 05.09.2007, но содержит иные площади, является не состоятельным по следующим основаниям.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией допрошена гражданка ФИО10, которая в рассматриваемом периоде работала в ООО «Саратовское БТИ» в должности техника.

По результатам допроса (протокол от 29.08.2018 №4296) свидетель пояснила, что в 2016 в «Саратовское БТИ» обратился ФИО5 - собственник нежилого помещения, расположенного по адресу: <...>. По результатам технической инвентаризации изготовлен технический паспорт данного помещения от 13.05.2016. Относительно торгового зала на первом этаже площадью 59,3 кв.м. ФИО10 пояснила, что его площадь изменилась за счет отделки и перепланировки. Помещение на тот момент выглядело именно так, как в техническом паспорте от 13.05.2016. Никаких перегородок в торговом зале на первом этаже нежилого помещения по адресу <...>, на момент инвентаризации в апреле-мае 2016, разделяющих помещение на торговый зал и склад, не было. Торговый зал на первом этаже был без перегородок, также отсутствовали следы установки и демонтажа перегородок и других конструкций.

Таким образом, ФИО10 Как профессиональный техник засвидетельствовала об отсутствии перегородок на момент инвентаризации, разделяющих помещение на торговый зал и склад, отсутствии следов установки и демонтажа перегородок.

Из плана БТИ от 13.05.2016 следует, что площадь спорного помещения в 2016 году составила 59.3 кв.м., которая изменилась в результате проведения отделки и перепланировки иных подсобных помещений.

Довод ИП ФИО1 об отклонении протоколов допроса ФИО11, так как свидетелем даны показания относительно отсутствия договоров на проведение перепланировок и реконструкции, не нашел подтверждения в материалах дела.

В ходе проверки Инспекцией проведен допрос доверенного лица арендодателя ИП ФИО5 – ФИО11 (протокол допроса от 10.04.2018 №4103), которая осуществляла контроль за деятельностью арендатора. В ходе допроса свидетель пояснила, что каких-либо перепланировок, перестроек и ремонтных работ в данном помещении в 2014, 2015, 2016 не было. Границы помещения соответствовали границам, указанным в техническом паспорте от 05.09.2007.

В обоих случаях ФИО11 описывает использование нежилого помещения магазина, состоящего из торгового зала, в котором расположены стеллажи с обувью и сумками.

Таким образом, из показаний ФИО11 следует, что ИП ФИО1 ремонтные работы с ИП ФИО5 (арендодателем) не согласовывались и не производились. Внутреннее устройство данного нежилого помещения, границы помещения соответствовали границам, указанным в техническом паспорте от 05.09.2007. Противоречия в показаниях свидетеля ФИО11 В протоколах допросов 17.05.2017 и от 10.04.2018 отсутствуют.

Кроме того, об отсутствии факта перепланировки помещения вопреки позиции заявителя также свидетельствует протокол допроса (протоколы от 10.09.2018 №4299, от 05.04.2018 №4110) свидетеля ФИО12 (продавец консультант ИП ФИО1 до апреля 2017 года). Из показаний свидетеля следует, что никаких перепланировок и ремонтов в период ее работы в магазине «Дом обуви на Московской» не проводилось.

По торговому объекту, расположенному по адресу: <...>, установлено, что согласно договорам аренды нежилого помещения от 31.05.2014, 30.04.2015, ИП ФИО1 арендовал у ИП ФИО6 нежилое помещение, для использования в качестве розничного магазина по продаже промышленных товаров. Общая площадь помещения составила 57,9 кв.м., из них - 15,0 кв.м. торговой площади.

По актам приема-передачи помещения к договорам аренды от 01.06.2014, 31.01.2016 арендодатель передал, а арендатор принял помещение общей площадью 57,9 кв.м.

Границы помещения установлены в соответствии с приложением №2 к договорам аренды. Из приложения №2 следует, что переданное в аренду торговое помещение перегородками не разделено.

Позиция заявителя относительно того, что договор аренды нежилого помещения был заключен между заявителем и ИП ФИО6 в 2014 году, в связи с чем технические паспорта от 25.12.2003,16.07.2008 не могут подтверждать конфигурацию арендованного помещения в период с 2014 по 2016 годы, противоречит доказательствам представленным в материалы дела.

Согласно техническому паспорту от 16.07.2008, изготовленному МУП «Городское бюро технической инвентаризации», нежилое помещение имеет следующее внутреннее устройство: торговый зал – 39,1 кв.м., склад – 8,3 кв.м, склад - 6,9 кв.м., туалет - 3,6 кв.м., всего по 1 этажу- 57,9 кв.м. Помещение площадью 15 кв.м. отсутствует. Ни одно из вышеописанных помещений не разделено внутри перегородками и стенами.

Технический паспорт, изготовленный филиалом ФГУП «Ростехинвентаризация» от 25.12.2003, представленный ИП ФИО1, согласно которому нежилое помещение, расположенное по адресу: <...>, имеет следующее внутреннее устройство: основное помещение – 47,4 кв.м., кухня - 6,9 кв.м., туалет - 3,6 кв.м., всего по 1 этажу- 57,9 кв.м., и не имеет перегородок и стен, разделяющих вышеуказанные помещения. При этом в данный технический паспорт внесено изменение в план основного помещения на 1 этаже площадью 47,4 кв.м. - заштрихована часть основного помещения. Заштрихованная часть основного помещения, в соответствии с техническим паспортом от 16.07.2008, располагается на территории торгового зала площадью 39,1кв.м. Помещение площадью 15 кв.м. отсутствует.

Иная техническая инвентаризация с выдачей технических паспортов МУП «Городское бюро технической инвентаризации»не проводилась. Иные инвентаризационные документы не представлены.

Проведенный 06.04.2018 должностными лицами Инспекции осмотр данного помещения показал отсутствие разделения рассматриваемого торгового помещения стеной на торговый зал и склад. В протоколе осмотра зафиксированы результаты визуального осмотра торгового зала, складских и подсобных помещений, отсутствуют какие либо выводы о фактически используемых торговых площадях.

При этом, протокол осмотра помещений от 06.04.2018 № 1677 составлен с согласия ИП ФИО1, о чем свидетельствует его подпись, осмотр проведен в присутствии двух понятых, замечаний по оформлению и содержанию протокола не поступило.

Довод ИП ФИО1 относительно того, что к допросам ФИО11 следует отнестись критически, так свидетелем даны показания относительно отсутствия договоров на проведение перепланировок и реконструкции, не нашел подтверждения в материалах дела.

В ходе проверки Инспекцией проведен допрос доверенного лица арендодателя ИП ИП ФИО6 – ФИО11 (протокол допроса от 10.04.2018 №4106, от 17.05.2017№ 3342), которая осуществляла контроль за деятельностью арендатора. В ходе допроса свидетель пояснила, что каких-либо перепланировок, перестроек и ремонтных работ в данном помещении в 2014, 2015, 2016 не было. Границы помещения соответствовали границам, указанным в техническом паспорте от 16.07.2008. Согласования ремонтных работ с Управлением по охране объектов культурного наследия Саратовской области согласно охранному обязательству на здание.

Таким образом, из показаний ФИО11 следует, что ИП ФИО1 ремонтные работы с ИП ФИО6 (арендодателем) не согласовывались и не производились. Внутреннее устройство данного нежилого помещения, границы помещения соответствовали границам, указанным в техническом паспорте от 16.07.2008. Противоречия в показаниях свидетеля ФИО11 В протоколах допросов 17.05.2017 и от 10.04.2018 отсутствуют.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией проведен допрос представителя налогоплательщика - ФИО7, который пояснил, что по адресу: <...>, проходили ремонтные работы в июне 2014 (плитка, обои, установка дверей и оборудования). Сведений о разделении торгового помещения временными перегородками в ходе допроса ФИО7 не сообщил.

В материалах дела имеются протокол допроса продавца – консультанта ФИО13 (протокол допроса от 06.09.2018 №4298), которая указала на наличие перегородки, за которой располагался склад, в котором также осуществлялся прием пищи. Между тем, из показаний ФИО13 не усматривается, где конкретно располагалась перегородка, учитывая, что переданный в аренду нежилой объект состоял из нескольких помещений, в том числе и кухни, отделенной от основного помещения стеной.

Об отсутствии факта перепланировки помещения также в ходе допроса (протоколы от 04.04.2018 №4117, от 15.05.2018 №3340) указали работники ИП ФИО1: ФИО14, ФИО15

Договоры на проведение ремонтных работ в нежилом помещении, расположенном по адресу: <...>, а также сведения об оплате и приемке данных работ, ИП ФИО1 не представлены ни в ходе выездной проверки, ни в ходе рассмотрения настоящего спора.

Показания ФИО16 Протокол допроса от 30.08.2018 № 4297, о выполнении ремонтных работ по установке перегородок в магазинах ИП ФИО1 не свидетельствуют, о том по каким конкретно адресам проводились ремонтные работы, кроме того, свидетель не смог пояснить где конкретно в помещениях устанавливались перегородки.

В ходе выездной налоговой проверки заявителем представлено уведомление от 31.05.2014, согласно которому ИП ФИО1 согласовывает с ИП ФИО6 установку, монтаж не капитальной (гипсокартонной) перегородки в помещении площадью 47.4 кв.м. для разделения на две части склад 32.4 кв.м. И торговый зал 15 кв.м. В представленном заявлении напечатана запись согласовано.

Суд критически относится к представленному документу, так как в данном уведомлении не указан адрес по которому расположено помещение площадью 47.4 кв.м. Кроме того площадь помещения по адресу пр. Кирова д. 37/42 состовляет 57.9 кв.м. Согласно техническому паспорту от 16.07.2008.

Кроме того, судом установлено, что данное уведомление датировано днем заключения договора аренды нежилого помещения от 31.05.2014 и согласовано с ИП А.В. также 31.05.2014. Однако из показаний ФИО16 Следует, что установкой перегородок он занимался в мае 2014 года, то есть до заключения договора аренды.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что налогоплательщиком в представленной декларации по ЕНВД за 1 квартал 2016 в расчет налогооблагаемой базы не включен расчет ЕНВД от осуществления предпринимательской деятельности по адресу: <...> за период с 1 до 31 января 2016. Доводы о несогласии с указанным обстоятельством налогоплательщик не приводит.

По торговому объекту, расположенному по адресу: <...> установлено, что согласно договорам аренды нежилого помещения от 01.07.2014 №002, от 01.06.2015 №003, ИП ФИО1 арендовал у ИП ФИО4 нежилое помещение, для использования в качестве розничного магазина по продаже промышленных товаров. Общая площадь помещения составила 133,5 кв.м., из них - 15,0 кв.м. торговой площади.

Границы помещения установлены в соответствии с приложением №1 к договорам аренды. Из приложения №1 следует, что переданное в аренду торговое помещение перегородками не разделено.

Довод налогоплательщика, что свидетель ФИО15 работала в помещении с осени 2014 года и могла не знать об установке перегородки в мае 2014 года, а описанное ей помещение полностью соответствует позиции заявителя, является несостоятельным, так как, из показаний ФИО15, (протокол допроса от 15.05.2017 №3340), следует, что она не осуществляла трудовую деятельность по данному адресу.

Заявитель указывает, что свидетель ФИО17 работала в помещении с марта 2015 года, в связи с чем, могла не знать об установки перегородки в мае 2014 года. В ее показаниях также имеются сведения о складском помещении, расположенном за стенкой.

Из показаний ФИО17 (протокол допроса от 08.05.2018 №4109) следует, что склад находился за капитальной стеной, что опровергает довод налогоплательщика об установке гипсокартонных перегородок.

Согласно техническому паспорту от 14.03.2006, изготовленному ГУП «Саратовское областное бюро технической инвентаризации и оценки недвижимости», нежилое помещение имеет следующее внутреннее устройство: торговое помещение – 94,3 кв.м., кабинет – 11,7 кв.м., коридор – 5,4 кв.м., туалет 2,3 кв.м. кухня – 12,2 кв.м., коридор – 7,6 кв.м., всего площадь помещения 133,5 кв.м. Помещение площадью 15 кв.м. отсутствует. Ни одно из вышеописанных помещений не разделено внутри перегородками и стенами.

Проведенный 02.04.2018 должностными лицами Инспекции осмотр данного помещения показал отсутствие разделения рассматриваемого торгового помещения стеной на торговый зал и склад.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией проведен допрос представителя налогоплательщика - ФИО7, который пояснил, что по адресу: <...> ремонтные работы не проводились. В июне 2014 было установлено торговое оборудование.

Договоры на проведение ремонтных работ в нежилом помещении, расположенном по адресу: <...> а также сведения об оплате и приемке данных работ, ИП ФИО1 не представлены ни в ходе выездной проверки, ни в ходе рассмотрения жалобы Управлением.

Сведения, указанные в протоколе допроса свидетеля ФИО16 о выполнении ремонтных работ по установке перегородок в магазинах ИП ФИО1,вопреки позиции заявителя не свидетельствуют, по каким конкретно адресам проводились ремонтные работы, кроме того свидетель не смог пояснить, где в помещениях перегородки устанавливались.

Довод заявителя о том, что ФИО7 в ходе допросов никогда не задавался вопрос о наличии либо отсутствии перегородок, разделяющих зал на торговую и складскую зону в спорном помещении, также подлежит отклонению как несостоятельный и противоречащий полученным в ходе налоговой проверки показаниям ФИО7

При ответе на вопрос о том, было ли получено разрешение на установку соответствующих конструкций, ФИО7 не указал, что никаких конструктивных изменений не имелось, а сообщил, что разрешения в компетентном органе не запрашивались, что подтверждает факт возведения перегородок.

Более того, на наличие перегородки указано далее в протоколе, где имеющаяся разница величины общей площади и площади торгового зала объясняется «наличием складских помещений».

Судом установлено, что в ходе допроса от 04.05.2018 ФИО7 на вопрос о проведении ремонта, реконструкции, перепланировки арендуемого помещения у ИП ФИО4 указал, что ремонт спорного помещения не производился, в июне 2014 года завезено и установлено оборудование.

Расхождение величины общей площади арендуемого помещения и площади торгового зала, ФИО7 объяснил не установкой перегородки, а арендой части помещения, что опровергается содержанием договора аренды нежилого помещения от 01.07.2014 №002, согласно которого заявителем арендовалось все нежилое помещение.

Свидетель ФИО13 в ходе допроса проведенного 04.05.2017 пояснила, что осуществляла свою трудовую деятельность в магазине «Тренд» на ул. Вольской и в магазине «Кавалетто» в ТЦ «Оранжевый».

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля ФИО13 в ходе допроса (протокол от 06.09.2018 №4298) показала, что работала и в магазине «Кавалетто» по адресу ул. Мсковская,д.95/ ул.Вольская, д.58 в период с июня 2014 по август 2016.

Со слов ФИО13 торговый зал имел квадратную форму, за перегородкой находились склады. Когда появились перегородки, ФИО13 не смогла ответить, поскольку не располагала информацией. Данные показания подтверждаются техническим паспортом БТИ (планом и экспликацией к поэтажному плану строения) на спорное помещение, согласно которого торговое помещение имеет квадратную форму, а также на плане имеются кабинет и кухня, которые использовались заявителем для складирования товара.

Должностными лицами налогового органа в ходе допроса ФИО13 на обозрение не представлялся план БТИ, что опровергает довод заявителя о том, что ФИО13 подтвердила наличие и описала перегородку, отметив ее на плане БТИ. Кроме того, на копии плана БТИ, представленном ИП ФИО18, заштрихована часть помещения в виде прямоугольника, тогда как со слов ФИО13 помещение имело форму квадрата, что и соответствует плану БТИ.

Свидетель ФИО19 (протокол допроса от 30.05.2017 №121) в ходе допроса указала на наличие общего торгового зала и склада, что также соответствует техническому плану БТИ.

К показаниям ФИО16 (протокол допроса от 30.08.2018 №4297) о выполнении ремонтных работ по установке перегородок в магазинах ИП ФИО1 суд относится критически, поскольку из его показаний не усматривается, по каким конкретно адресам проводились ремонтные работы, кроме того свидетель не смог пояснить, где в помещениях устанавливались перегородки.

По вопросу согласования установки перегородки в арендуемом помещении, выданное со слов ИП ФИО1 арендодателем ИП ФИО4 и не нашедшего отражения в материалах проверки судом установлено, что в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля заявителем представлено уведомление от 01.07.2014, согласно которого ИП ФИО1 просит у ИП ФИО4 разрешить установку (монтаж) некапитальной (гипсокартонной) перегородки в помещении площадью 94,3 кв.м. для разделения на две части: склад -79,3 кв.м. и торговый зал -15 кв.м.

В представленном уведомлении присутствует запись «согласовано» и проставлена подпись ИП ФИО4

Из материалов дела следует, что данное уведомление датировано днем заключения договора аренды нежилого помещения от 01.07.2014 №002 и согласовано ИП ФИО4 так же 01.07.2014.

Однако, из показаний ФИО16, следует, что установкой гипсокартонных перегородок он занимался в мае 2014 года, т.е. задолго до заключения договора аренды от 01.07.2014, что свидетельствует о фальсификации данного уведомления и составления его в более поздний период.

Данный факт подтверждается и показаниями ИП ФИО4, данными 18.05.2017, в которых он указывает, что перепланировок и переустройств в данном помещении не проводилось.

Судом установлено, что нежилые помещения, расположенные по адресам, <...>, <...>, <...> относятся к объектам культурного наследия.

Согласно Федерального закона от 25.06.2002 № 73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации» к объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации в целях настоящего Федерального закона относятся объекты недвижимого имущества (включая объекты археологического наследия) и иные объекты с исторически связанными с ними территориями, произведениями живописи, скульптуры, декоративно-прикладного искусства, объектами науки и техники и иными предметами материальной культуры, возникшие в результате исторических событий, представляющие собой ценность с точки зрения истории, археологии, архитектуры, градостроительства, искусства, науки и техники, эстетики, этнологии или антропологии, социальной культуры и являющиеся свидетельством эпох и цивилизаций, подлинными источниками информации о зарождении и развитии культуры.

Объекты культурного наследия, включенные в реестр, выявленные объекты культурного наследия подлежат государственной охране в целях предотвращения их повреждения, разрушения или уничтожения, изменения облика и интерьера (в случае, если интерьер объекта культурного наследия относится к его предмету охраны), нарушения установленного порядка их использования, незаконного перемещения и предотвращения других действий, могущих причинить вред объектам культурного наследия, а также в целях их защиты от неблагоприятного воздействия окружающей среды и от иных негативных воздействий.

В отношении объекта охраны (здания как объекта недвижимости) оформляется охранное обязательство, которое обязательно для всех собственников (владельцев) такого объекта. Ограничения, установленные законом и охранным обязательством, оформленным с собственником объекта недвижимости, сохраняются при переходе права собственности на указанные объекты к другому лицу, независимо от оформления и подписания такого обязательства с новым собственником.

Охранное обязательство подлежит выполнению физическим или юридическим лицом, которому объект культурного наследия, включенный в реестр, принадлежит на праве собственности, в том числе в случае, если указанный объект находится во владении или в пользовании третьего лица (третьих лиц) на основании гражданско-правового договора. В соответствии с п.2 ст.35 Федерального закона от 25.06.2002 №73-ФЗ на объектах культурного наследия допускаются только работы по его сохранению.

В ходе проверки налоговым органом от Управления по охране объектов культурного наследия по Саратовской области получены охранные обязательства по недвижимому памятнику истории и культуры и сообщено, что разрешения на проведение работ по сохранению объекта культурного наследия по вышеуказанным адресам не выдавались.

В связи с вышеизложенным, суд пришел к выводу об обоснованности и законности оспариваемого решения налогового органа.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, Инспекцией сделан обоснованный вывод о создании налогоплательщиком формального документооборота, с целью уменьшения налоговой базы по ЕНВД и минимизации налогов, подлежащих уплате в бюджет, поскольку материалами проверки (техническими паспортами, осмотрами, показаниями свидетелей) опровергаются доводы налогоплательщика о незаконности оспариваемого решения.

Указанные выше обстоятельства в совокупности свидетельствуют о правомерности вынесения налоговым органом оспариваемого решения, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат.

При подаче заявления о приостановлении действия оспариваемого решения, налогоплательщиком уплачена государственная пошлина в размере 3 000 руб., что подтверждается платежным поручением от 18.12.2018 № 281.

В пункте 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" разъяснено, что действующее законодательство не предусматривает обязанности по уплате государственной пошлины при подаче ходатайств о приостановлении исполнения решения государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица (часть 3 статьи 199 АПК РФ), ходатайств о приостановлении исполнения оспариваемого решения административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 3 статьи 208 АПК РФ), ходатайств о приостановлении исполнения обжалуемого судебного акта (статьи 265.1, 283, 298 АПК РФ), заявлений о приостановлении исполнительного производства (статья 39 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве").

Таким образом, уплаченная государственная пошлина в размере 3 000 руб. за заявление о приостановлении действия оспариваемого решения подлежит возврату заявителю из федерального бюджета на основании требований подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ.

Определением Арбитражного суда Саратовской области от 20.12.2018приняты обеспечительные меры в виде приостановления действия решения Инспекции, до вступления в силу судебного решения по настоящему делу.

В силу пункта 1 статьи 97 АПК РФ обеспечение иска по ходатайству лица, участвующего в деле, может быть отменено арбитражным судом, рассматривающим дело.

Названной статьей не предусмотрены основания, по которым обеспечение иска может быть отменено; данный вопрос разрешается судом в каждом конкретном случае с учетом обстоятельств дела.

Отмена обеспечения может быть вызвана, в частности, тем, что отпали основания, по которым были приняты обеспечительные меры, либо после принятия таких мер появились обстоятельства, обосновывающие отсутствие необходимости в сохранении обеспечения.

Перечень случаев, при которых обеспечительные меры могут быть отменены, процессуальным законодательством не предусмотрен.

В связи с отказом в удовлетворении заявленных требований, обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Саратовской области от 20.12.2018 подлежат отмене.

Руководствуясь статьями 167-170, 198-201 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявленных индивидуальным предпринимателем ФИО1 требований, отказать.

Обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Саратовской области от 20.12.2018 по делу №А57-28525/2018, отменить.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1 из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 3000 рублей по платежному поручению от 18.12.2018 № 281.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Решение арбитражного суда вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

Решение арбитражного суда может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главами 34, 35 раздела VI Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации путем подачи жалобы через Арбитражный суд Саратовской области.

Полный текст решения будет изготовлен в течение пяти дней с момента оглашения резолютивной части решения и направлен сторонам по делу в порядке части 9 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья Арбитражного суда

Саратовской области Д.Р. Мамяшева