Гражданский кодекс часть 1

Судья Столбов В.В., действующий от имени Арбитражного суда Республики Саха (Якутия), рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Индивидуального предпринимателя Топчиева Алексея Владимировича (заявитель) к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Нерюнгри Республики Саха (Якутия) (налоговый орган) о признании недействительным решения, составив протокол в соответствии с частью 3 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

установил:

заявитель и налоговый орган в судебное заседание не явились.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие указанных лиц, извещенных о времени и месте судебного разбирательства согласно уведомлениям №№94914,94915 о получении 19.05.08 заявителем и 15.05.08 налоговым органом почтовых отправлений с копиями определения суда от 07.05.08.

заявитель – Индивидуальный предприниматель Топчиев Алексей Владимирович является индивидуальным предпринимателем и зарегистрирован в этом качестве 26.03.03 Администрацией Муниципального образования «Нерюнгринский район», что также подтверждается свидетельством о внесении в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей записи об индивидуальном предпринимателе, зарегистрированном до 01.01.04 серии 14 №001000916.

Заявитель обратился с заявлением без номера, без даты, в котором просит суд о признании недействительным решения налогового органа от 16.11.07 №10/23.

Заявление о признании незаконным оспариваемых решений заявитель обосновывает доводами, изложенными в заявлении без номера, без даты, в дополнениях к заявлению от 14.03.08, без номера, в пояснениях от 29.04.08, без номера, в дополнении к заявлению от 29.04.08, без номераутверждая, в частности, что: материалы выездной налоговой проверки рассмотрены в отсутствие заявителя, заявителя не уведомили о дате, месте и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки; заявитель пользуется освобождением, не исчислял налог на добавленную стоимость и не предъявлял к вычету из бюджета; неправомерно взыскание штрафных санкций по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление декларации, самостоятельно исчисленных налоговым органом с нарушение положений Налогового кодекса Российской Федерации, неправомерно одновременное привлечение к ответственности на основании пунктов 1 и 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, при принятии решения не рассмотрены обстоятельства смягчающие ответственность.

Налоговый орган не согласен с требованием заявителя по основаниям, приведенным в отзыве от 09.04.08 №03-15/97/8046.

В период с 04.04.07 по 30.05.07 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления полноты и своевременности уплаты в бюджет: налога на доходы физических лиц в качестве налогоплательщика и налогового агента, единого социального налога, налога на добавленную стоимость в качестве налогоплательщика и налогового агента, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.04 по 31.12.06, по итогам которой был составлен акт выездной налоговой проверки от 11.07.07 №10/45.

Рассмотрев акт налоговой проверки, представленные заявителем документы, заместителем руководителем налогового органа, в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушения законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, учитывая представление заявителем документов, вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 03.08.07 №10/3.

По итогам проведения дополнительных мероприятий, составлен акт по результатам проведения дополнительных мероприятий от 28.08.07 №10/24.

Рассмотрев акт налоговой проверки от 11.07.07 №10/45, акт дополнительных мероприятий от 28.08.07 №10/24, руководителем налогового органа вынесено оспариваемое решение от 16.11.07 №10/23 о привлечении заявителя к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде наложения, в частности, штрафов размерах 31.158руб., 5.945руб., 5.759руб., по налогам соответственно на добавленную стоимость, доходы физических лиц, единому социальному, части 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде наложения, в частности, штрафов в размерах 8.903руб., 95.378руб., по налогам соответственно единому социальному, на добавленную стоимость, части 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде наложения штрафа в размере 150руб.

Данным решением заявителю предложено:

уплатить, в частности:

28.794руб. единого социального налога, а также 6.150руб. пени;

29.724руб. налога на доходы физических лиц, а также 9.330руб. пени;

3.600руб. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также 15руб. пени;

155.789руб. налога на добавленную стоимость, а также 25.535руб. пени.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета, при отсутствии признаков налогового правонарушения, предусмотренного в пункте 2 настоящей статьи, влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 100 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

В соответствии со статьей 106 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

В соответствии со статьей 108 Налогового кодекса Российской Федерации никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом; лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки; пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора; пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора; процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Заявитель полагает, что обжалуемое решение является незаконным, так как оно вынесено с нарушением норм законодательства о налогах и сборах. В обоснование заявитель указал следующее: на основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 02.04.07 N 10/7 была проведена налоговая проверка заявителя за период 2004-2006 годы, по результатом проверки был составлен акт от 11.07.07 N10/45 который был вручен заявителю 11.07.07 с уведомлением от 11.07.07 №10/9.

Пользуясь своим правом, согласно пункту 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации при рассмотрении материалов налоговой проверки, заявителем были даны объяснения и представлены дополнительно документы, подтверждающие расходы в 2006 году.

В связи с чем, заместителем начальника налогового органа было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 03.08.07 № 10/3.

По окончании проведения дополнительных мероприятий, составлен акт от 28.08.07 №10/24 и в соответствии с пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации 03.09.07 был направлен заявителю почтой.

Согласно выше названной статьи Налогового кодекса Российской Федерации датой вручении акта считается шестой день, с момента отправки письма, в данном случае шестым днем будет считаться 10.09.07.

Также, налоговым органом было направлено уведомление от 11.09.07 №10-27/17853 о рассмотрении 18.09.07 материалов выездной налоговой проверки.

Согласно пункту 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации дополнительные мероприятия налогового контроля должны быть проведены в пределах 1 месяца, срок рассмотрения руководителем налогового органа акта выездной налоговой проверки и вынесения по нему решения составляет 10дней +1 месяц.

Исходя, из выше изложенного и согласно пункту 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации решение должно быть принято до 24.09.07.

Поскольку, в данный момент заявитель находился, в командировке и не мог придти на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки в соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 101Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган должен был принять решение в отсутствие заявителя, либо в соответствии с Приказом Федеральной налоговой службы NMM-3-06/106 принять решение об отложении материалов налоговой проверки в связи с неявкой лица, участие которого необходимо для их, рассмотрения.

В нарушение статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом не было принято не того, не другого решения.. Пропустив сроки, не известив заявителя, налоговый орган 22.10.07 передает материалы налоговой проверки в НОНП по ЮЗ УНП при МВД РС(Я) , мотивируя тем, что выявлены обстоятельства позволяющие предполагать, нарушения содержащие признаки преступления.

Главы 14 и 15, статья 10 Налогового кодекса Российской Федерации смысл которых, указывает, что при выявлении налоговым органом факта налогового правонарушения, факта содержащего признаки преступления, он обязан поставить налогоплательщика в известность о том, что ведется производство по делу. Это обеспечивает, гарантию защиты прав налогоплательщика.

Не сообщив о передачи документов в органы внутренних дел, налоговым органом также были нарушены права заявителя.

Действительно в соответствии с пунктом 3 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы при выявлении обстоятельств, позволяющие предполагать совершение нарушения законодательства о налогах и сборах, содержащие признаки преступления, обязаны в 10-дневный срок со дня выявления, направлять материалы в органы внутренних дел для решения вопроса о возбуждения уголовного дела.

В соответствии с пунктом 3 раздела Инструкции моментом выявления обстоятельств, позволяющих предполагать совершение законодательства о налогах и сборах, содержащие признаки преступления является вынесенное руководителем (заместителем руководителя) налогового органа решения о привлечении (об отказе в привлечении) налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Но, поскольку не какого решения не было вынесено, непонятно, что в данном случае явилось основанием для передачи документов и с какой даты налоговый орган считал десятидневный срок, который установлен пунктом 3 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации.

Ведь составив акт по проверке, налоговый орган 11.07.07 уже располагал доначисленными суммами, наконец проведя дополнительные мероприятия, согласно акта от 28.08.07 налоговый орган мог также, предположить содержат нарушения признаки преступления или нет.

Исходя, из документов только 22.10.07 налоговый орган предположил, что нарушения содержат признаки преступления.

Постановлением от 01.11.07 №5295/1498 налоговому органу было отказано в возбуждении уголовного дела по основаниям пункта 2 части 1 статьи 24 Уголовно- процессуального кодекса Российской Федерации поскольку не было обнаружено признаков преступления.

И только по истечении месяца в нарушение статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган принял решения о привлечении к налоговый ответственности, при этом не уведомляя заявителя.

Материалы рассмотрены в отсутствие заявителя, заявителя не уведомили о дате, месте и времени рассмотрения материалов.

28.11.07 заявителя вызвали в налоговый орган повесткой и заставляли подписать уведомление и решение о привлечении задним числом, при заявителе начальник отдела ФИО1, взяла решения и пошла подписала у начальника налогового органа ФИО2, поэтому непонятно, почему решение №10/23, зарегистрировано 16.11.07, если начальник налогового органа подписал его 28.11.07 и вручили его тоже 28.11.07.

Учитывая что, Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрена упрощенная процедура привлечения налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения. Нарушив требования статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган лишил заявителя возможности присутствовать при рассмотрении материалов проверки, привести доводы в свою защиту, налоговым органом не были рассмотрены документы представленные заявителем, как смягчающие обстоятельства.

Исходя, из выше изложенного, налоговым органом не соблюдены требования установленные налоговым законодательством при вынесении решения о привлечения к налоговой ответственности.

Налоговый орган в обоснование своих возражений по требованию заявителя указал следующее.

02.04.07 налоговым органом вынесено решение № 10/7 о проведении выездной налоговой проверки заявителя по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления полноты и своевременности уплаты в бюджет за период с 01.01.04 по 31.12.06 следующих налогов и сборов: налога на доходы физических лиц в качестве налогоплательщика и налогового агента; единого социального налога; налога на добавленную стоимость в качестве налогоплательщика и налогового агента; правильности исчисления, полноты, своевременности перечисления налога на доходы физических лиц; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

С вышеуказанным решением налогового органа о проведении проверки заявитель ознакомлен 02.04.07, о чем свидетельствует подпись заявителя на экземпляре Решения налогового органа.

Проверка проводилась в здании налогового органа на основании заявления заявителя написанного им собственноручно.

Требование о представлении документов от 02.04.07 №10/56 было вручено заявителю 02.04.07. Перечень представленных к проверке документов отражен в актах приема-передачи от 06.04.07 и 23.04.07. По окончании проверки составлена и вручена заявителю справка о проведенной выездной налоговой проверки от 30.05.07.

11.07.07 налоговым органом составлен акт № 10/45 выездной налоговой проверки. Данный акт вручен заявителю 11.07.07, о чем свидетельствует подпись заявителя на экземпляре указанного акта налогового органа.

11.07.07 налоговым органом заявителю вручено уведомление от 11.07.07 №10/9 о времени и месте рассмотрения материалов проверки, о чем свидетельствует подпись заявителя на экземпляре указанного уведомления. Письменные возражения по акту выездной налоговой проверки от 11.07.07 №10/45 в налоговый орган не поступали.

Пунктом 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

При рассмотрении материалов проверки 01.08.07 заявитель, воспользовавшись данным правом, устно выразил свое несогласие с доначислением налогов и представил документы в подтверждение понесенных им в 2006 году расходов, а именно копии следующих документов: квитанции к приходному кассовому ордеру от 13.01.06 №124 ООО «Сахаглавснаб» на сумму 616.760руб.; счет-фактуры от 13.01.06 №0000329 ООО «Сахаглавснаб» на сумму 616.670руб.; квитанции к приходному кассовому ордеру от 25.01.06 №18 ЗАО «ТехАвтоЦентр» на сумму 1.011.450руб.; счет-фактуры от 25.01.06 №000300 ЗАО «ТехАвтоЦентр» на сумму 1.011.450руб.

01.08.07 налоговым органом в присутствии заявителя рассмотрены возражения заявителя и материалы проверки, о чем составлен протокол рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов выездной налоговой проверки.

При рассмотрении материалов выездной налоговой проверки и возражений заявителя заместитель начальника налогового органа в целях вынесения обоснованного и правильного решения по акту проверки принял решение от 03.08.07 № 10/3 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

03.08.07 налоговым органом принято решение № 10/3 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. С данным решением налогового органа заявитель ознакомлен 03.08.07, о чем свидетельствует подпись заявителя на экземпляре указанного решения.

Решением налогового органа от 03.08.07 №10/3 определен срок проведения дополнительных мероприятий - до 03.09.07, причина их проведения – необходимость получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствии таковых, учитывая представленные заявителем документы, а также поручение – исследования представленных документов, истребование документов о налогоплательщике в соответствии со статьей 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации, проведение экспертизы в соответствии со статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации.

Материалы дополнительных мероприятий налогового контроля оформлены актом проверки от 28.08.07 № 10/24, который был направлен заявителю заказным письмом 04.09.07 № 10-24/17251, о чем свидетельствует квитанция почты.

12.09.07 налоговым органом в адрес заявителя направлено уведомление от 11.09.07 №10-27/17856 о вызове налогоплательщика на 18.09.07, что подтверждается квитанцией почтового отправления и уведомлением о вручении почтового отправления.

27.09.07 налоговым органом заявителю направлено еще одно уведомление от 27.09.07 №10/30/18946 о приглашении для участия в процессе рассмотрения материалов проверки на 10.10.07. Уведомление заявителем получено 18.10.2007г., однако, в налоговый органа после получения уведомления как и в первом случае, заявитель не обращался.

Налоговым органом 10.10.07 составлен протокол о рассмотрении материалов проверки без участия заявителя. Протокол содержит ссылку на пункт 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации о надлежащем уведомлении налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Письмом от 17.10.07 № 03-12/14/20275 налоговый орган во исполнение совместного Приказа Министерства внутренних дел Российской Федерации и Министерства по налогам и сборам Российской Федерации от 10.02.04 №76/АС-3-06/37, согласно Инструкции «О порядке направления материалов налоговыми органами в органы внутренних дел при выявлении обстоятельств, позволяющих предполагать совершение нарушения законодательства о налогах и сборах, содержащего признаки преступления» в порядке пункта 3 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации направила материалы выездной налоговой проверки заявителю в МРО УНП МВД РС (Я) по г. Нерюнгри.

01.11.07 налоговым органом было получено постановление № 5295/1498 «Об отказе в возбуждении уголовного дела» ввиду отсутствия признаков состава преступления предусмотренного статьей 198 Уголовного кодекса Российской Федерации, так как он не имел прямого умысла на уклонение от уплаты в бюджет налогов, в результате чего отсутствует субъективная сторона преступления.

16.11.07 налоговым органом вынесено решение № 10/23 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения». Согласно данному решению налогового органа, заявителю предложено уплатить недоимку в размере 217.907руб., также заявитель привлечен к налоговой ответственности в виде взыскания штрафов на сумму 148.013руб.

Данное решение вручено заявителю 28.11.07, о чем свидетельствует подпись заявителя на экземпляре указанного решения налогового органа.

Пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации прямо предусмотрено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствии таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Дополнительные мероприятия налогового контроля включали в себя следующие действия: направление поручения № 10/15127 от 06.08.07 №10/15127 в Управление Федеральной налоговой службы по городу Москве о предоставлении документов (информации) у ЗАО «Техавтоцентр»; направление запроса № 10/15125 от 06.08.2007 г. в НОНП по ЮЗ УНП при МВД РС (Я) по оказанию помощи в розыске руководителя ООО «Сахаглавснаб»; направление требования от 06.08.07 №10-44/140 о предоставлении документов ООО «Сахаглавснаб»; исследование имеющихся в налоговом органе материалов встречных проверок на предмет подтверждения устных заявлений заявителя.

Материалы дополнительных мероприятий налогового контроля оформлены актом проверки от 28.08.07 № 10/24. В результате были пересчитаны и уменьшены налоги за 2006 год, а именно: налог на доходы физических лиц на 17.442 руб., против 60.916 руб. по акту; единый социальный налог на 13.377 руб., против 62.775 руб. по акту.

Таким образом, проведение дополнительных мероприятий никоим образом не нарушило прав и законных интересов налогоплательщика, цель их проведения – уточнение обстоятельств, связанных с обнаруженными правонарушениями в ходе выездной налоговой проверки.

Производство по делам о нарушениях законодательства о налогах и сборах, содержащих признаки административного правонарушения или преступления, ведется в порядке, установленном соответственно законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях и уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации.

Исследуя указанную норму, следует исходить из того, что установленный ею срок для принятия соответствующего решения не является пресекательным и его истечение (10 дней + один месяц) не препятствует при установленных в ходе проверки фактах налогового правонарушения, приведшим к неуплате налогов, вынесению при наличии оснований, законного и обоснованного решения и принятию мер по его принудительному взысканию.

Пункт 5 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа: устанавливает: совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах; образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения; имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения; выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Общие условия привлечения к налоговой ответственности предусмотрены статьей 108 Налогового кодекса Российской Федерации, которая гласит, что никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Налоговым кодексом Российской Федерации. Никто не может быть привлечен повторно к ответственности за совершение одного и того же налогового правонарушения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации ответственность за деяние, совершенное физическим лицом, наступает, если это деяние не содержит признаков состава преступления, предусмотренного уголовным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с правовой позицией пункта 34 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.01 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» при решении вопросов о разграничении налоговой и иной ответственности физических лиц (пункт 7 статьи 101 Кодекса) судам следует исходить из того, что одно и то же правоотношение не может одновременно квалифицироваться как налоговое и иное, не являющееся налоговым, в связи с чем налогоплательщик - физическое лицо за совершенное им деяние не может быть одновременно привлечен к налоговой и иной ответственности.

Поэтому, если выявленное налоговым органом деяние совершено налогоплательщиком - физическим лицом в рамках налоговых правоотношений, определение которых дано в статье 2 Налогового кодекса Российской Федерации, вопрос о квалификации этого деяния как правонарушения и его последствиях должен решаться только в соответствии с положениями Кодекса.

Таким образом, если в ходе производства по делу о налоговом правонарушении при рассмотрении материалов проверки руководитель усмотрит выявленные факты налогового правонарушения, содержащие признаки уголовной ответственности вопрос о наступлении ответственности должен решаться только в соответствии с нормами Кодекса.

Однако на сегодняшний день вопрос о порядке и передачи материалов налоговых проверок в органы внутренних дел для принятия решения о возбуждении либо об отказе в возбуждении уголовного дела на законодательном уровне не урегулирован.

Таким образом, ограниченных правил перехода от налогового производства к уголовному в сегодняшнем налоговом и уголовном законодательстве не предусмотрено.

Так, по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и представленных заявителем возражений, учитывая дополнительные мероприятия налогового контроля, налоговым органом до вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности материалы проверки были переданы в органы внутренних дел для решения вопроса о возбуждении либо отказе в возбуждении уголовного дела.

Более того, действия инспекции были направлены на вынесение, в рамках соблюдения статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации, по итогам рассмотрения в совокупности всех имеющихся материалов проверки законного решения.

Только после поступления от НОНП по ЮЗ УНП при МВД РС (Я) постановления об отказе в возбуждении уголовного дела руководителем вынесено, в соответствии со статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации решение о привлечении заявителя к налоговой ответственности от 16.11.07 № 10/23.

Ссылка заявителя на бездействие налогового органа по извещению его о факте передачи материалов в органы внутренних дел не основана на нормах права, поскольку обязанность налоговых органов уведомлять налогоплательщиков о передаче материалов, содержащих выявленные факты нарушения налогового законодательства, содержащие признаки уголовного преступления законодательно не предусмотрена.

Изучив фактические обстоятельства проведения процедуры рассмотрения и вынесения решения, а также иные материалы дела, налоговый орган в отзыве сделал вывод о том, что факты, на которые ссылается заявитель не соответствуют имеющимся материалам рассматриваемого налогового спора.

В материалах дела имеются документы, подтверждающие реализацию налоговым органом пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации и соблюдения законных прав налогоплательщика на участие в процессе рассмотрения соответствующих материалов проверки, а именно: направление в адрес налогоплательщика уведомления о времени и месте рассмотрения акта выездной налоговой проверки. Уведомление от 11.07.07 №10/9 получено налогоплательщиком лично, то есть факт надлежащего уведомления подтверждается документально; согласно протокола от 01.08.07 акт выездной налоговой проверки от 11.07.07 №10/45 был рассмотрен в присутствии заявителя; из протокола усматривается факт заявления заявителем и представления своих доводов в части понесенных расходов за проверяемый период; фиксация в протоколе заявленных ФИО3 обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность: нахождение на его иждивении матери, отца, двух сестер, не имеющих доходов.

Кроме того, налоговый орган в отзыве указал, что в целях объективного принятия законного и справедливого решения по результатам выездной налоговой проверки предприняты меры для надлежащего извещения заявителя о вторичном рассмотрении материалов проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий, которые оформлены актом от 28.08.07 №10/24.

Так уведомления о рассмотрении от 11.09.07 №10-27/17856, от 27.09.07 №10-30/18946 были направлены заявителю, получены 20.09.07 (назначено на 18.09.07), 18.10.07 (назначено на 10.10.07) соответственно, однако второе рассмотрение состоялось 10.10.07, что оформлено соответствующим протоколом рассмотрения. При этом, имея на руках данные документы, подтверждающие факт извещения, заявителя не предпринял никаких мер для реализации прав в части участия и заявлений новых обстоятельств, смягчающих либо исключающих налоговую ответственность.

Налоговый орган сделал, довод заявителя о том, что неуведомление его о времени и месте рассмотрения материалов проверки повлияло на законность и обоснованность решения налогового органа противоречит имеющимся в деле доказательствам.

Более того, заявитель ссылается на формальное нарушение законных прав по представлению доводов в свою защиту, по заявлению обстоятельств, которые влияют на применение ответственности, поскольку не заявлено в чем конкретно происходит нарушение, в чем оно выражается и наступление последствий, неблагоприятных (ухудшающих положение) для налогоплательщика.

Пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что нарушение только существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Таким образом, налоговый орган считает, что доводы заявителя, приведшие, по его мнению, к нарушению законных прав не относятся к существенным, поскольку решение о привлечении к налоговой ответственности от 16.11.07 № 10/23 вынесено с учетом оценки характера допущенных нарушений и обстоятельства дела, в частности то, что представленные заявителем доводы и обстоятельства были рассмотрены руководителем.

Судом установлены следующие фактические обстоятельства по данному эпизоду.

О времени и месте рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 11.07.07 №10/45, заявитель извещен 11.07.07, что подтверждается подписью заявителя на уведомлении от 11.07.07 №10/9.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки, представленные заявителем документы, заместителем руководителем налогового органа, в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушения законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, учитывая представление заявителем документов, вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 03.08.07 №10/3, вырученное заявителю 03.08.07, что подтверждается подписью заявителя на решении от 03.08.07 №10/3 (л.д. 67, т.1).

По итогам проведения дополнительных мероприятий, составлен акт по результатам проведения дополнительных мероприятий от 28.08.07 №10/24, направленный заявителю 04.09.07 по почте заказным письмом, что подтверждается почтовой квитанцией №15065 (л.д.26, т.2).

Как указал налоговый орган в отзыве, письмом от 17.10.07 №03-12/14/20275 налоговый орган направил материалы выездной налоговой проверки заявителя в МРО УНП МВД РС(Я) по г.Нерюнгри.

01.11.07 налоговым органом получено постановление МРО УНП МВД РС(Я) по г.Нерюнгри №5295/1498 «Об отказе в возбуждении уголовного дела» ввиду отсутствия признаков состава преступления предусмотренного статьей 198 Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации.

Налоговый орган уведомлением о вызове налогоплательщика от 11.09.07 №10-27/117896, врученным заявителю 20.09.07, что подтверждается почтовым уведомлением №8311, сообщил заявителю о рассмотрении 18.09.07 в 10 часов 00минут, по адресу: <...>, кабинет 103 материалов выездной налоговой проверки.

27.09.07 налоговый орган направил ответчику уведомление от 27.09.07 №10/30/18946 о вызове заявителя 10.10.07 в 15 часов 00минут, по адресу: <...>, кабинет 103 на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки, которое заявитель получил 18.10.07, подтверждается почтовым уведомлением №8667.

Руководитель налогового органа после получения с МРО УНП МВД РС(Я) постановления №5295/1498, рассмотрев акт налоговой проверки от 11.07.07 №10/45, акт дополнительных мероприятий от 28.08.07 №10/24, при отсутствии у налогового органа доказательств, надлежащего извещения заявителя о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверок вынес оспариваемое решение от 16.11.07 №10/23 о привлечении заявителя к налоговой ответственности.

В соответствии с подпунктами 1,2 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы обязаны: соблюдать законодательство о налогах и сборах; осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, а также принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом. Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Согласно пункту 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем). В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день считая с даты отправки заказного письма.

Пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В силу пункта 2 статьи 6.1 Налогового кодекса Российской Федерации течение срока начинается на следующий день после календарной даты или наступления события (совершения действия), которым определено его начало.

Пунктом 6 статьи 6.1 Налогового кодекса Российской Федерации срок, определенный днями, исчисляется в рабочих днях, если срок не установлен в календарных днях. При этом рабочим днем считается день, который не признается в соответствии с законодательством Российской Федерации выходным и (или) нерабочим праздничным днем.

Из указанных положений Налогового кодекса Российской Федерации следует, что оформление результатов дополнительных мероприятий налогового контроля и рассмотрение руководителем (заместителем руководителя) налогового органа материалов налоговой проверки производится с соблюдением требований, установленных в статьях 100,101 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Согласно подпункту 5 пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен вынести решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в случае неявки лица, участие которого необходимо для рассмотрения.

Пунктом 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение: о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Как установлено судом, по результатам дополнительных мероприятий проведенных на основании решения заместителя руководителя налогового органа о проведении дополнительных мероприятий налогового органа от 03.08.07, составлен акт от 28.08.07 №10/24, направленный заявителю 04.09.07 заказным письмом с уведомлением, что подтверждается почтовой квитанцией №15065 (л.д.26, т.2).

В акте по результатам проведенных дополнительных мероприятий от 28.08.07 №10/24, не отражен факт уклонения заявителя от получения указанного акта, также данный факт не отражен ни в оспариваемом решении налогового органа и в отзыве.

Материалами дела не подтверждается, факт уклонения заявителя от получения акта по результатам проведенных дополнительных мероприятий от 28.08.07 №10/24, следовательно, у налогового органа отсутствовали основания для направления указанного акта заявителю по почте заказным письмом.

В связи с отсутствием у налогового органа, права для направления заявителю акта по результатам проведенных дополнительных мероприятий от 28.08.07 №10/24 по почте заказным письмом, суд считает, что установленный пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации 15-ти дневный срок со дня получения акта налоговой проверки для представления заявителем письменных возражений по акту от 28.08.07 №10/24, с учетом пунктом 2,6 статьи 6.1 Налогового кодекса Российской Федерации должен исчисляться с 29.08.07, а решение по результатам выездной налоговой проверки заявителя в соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководителем (заместителем руководителя) налогового органа должно быть принято 02.10.07.

Налоговый орган не представил в суд доказательств, принятия руководителем налогового органа решений в порядке пунктов 1, подпункта 5 пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации соответственно о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки и об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки.

Следовательно, налоговый орган приняв оспариваемое решение 16.11.07, нарушил принцип недопустимости избыточного или не ограниченного по продолжительности применения мер налогового контроля.

Кроме того, налоговый орган не обеспечил возможность заявителя, в отношении которого проводилась выездная налоговая проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, так как потовые отправления с уведомлением от 11.09.07 №10-27/17856, от 27.09.07 №10/30/18946 о рассмотрении 18.09.07, 10.10.07 руководителем налогового органа материалов выездной налоговой проверки заявителя, выручены заявителю 20.09.07 и 18.10.07, то есть после дат рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Пунктом 3 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что если в течение двух месяцев со дня истечения срока исполнения требования об уплате налога (сбора) налогоплательщик (плательщик сбора) полностью не погасил указанную в данном требовании недоимку, размеры которой позволяют предполагать факт совершения нарушения законодательства о налогах и сборах, содержащего признаки преступления, налоговые органы обязаны в течение 10 дней со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в органы внутренних дел для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Из пункта 3 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что основанием для направления налоговым органом материалов в органы внутренних дел, является не погашение налогоплательщиком в течение двух месяцев со дня истечения срока исполнения требования об уплате налога (сбора) налогоплательщик (плательщик сбора полностью недоимки указанной в требовании, размеры которой позволяют предполагать факт совершения нарушения законодательства о налогах и сборах, содержащего признаки преступления.

Таким образом, у налогового органа отсутствовали основания для направления материалов (актов) выездной налоговой проверки заявителя в органы внутренних дел.

Длительный срок рассмотрения руководителем налогового органа материалов выездной налоговой проверки заявителя свидетельствует о нарушении налоговым органом целей налогового администрирования, которые не могут иметь дискриминационного характера, а также нарушений требований установленных пунктом 6 статьи 100, пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, поскольку налоговый орган:

- направил заявителю акт по результатам проведенных дополнительных мероприятий от 28.08.07 №10/24, при отсутствии факта уклонения заявителя от получения акта;

- направил материалы (акты) в органы внутренних дел при отсутствии на то оснований установленных Налоговым кодексом Российской Федерации;

- не обеспечил возможность заявителя, в отношении которого проводилась выездная налоговая проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, то есть не обеспечил соблюдение положений пункта 3 статьи 32, пунктом 5,6 статьи 101, пунктов 1-5 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, что является в силу пункта 14 статьи 14 Налогового кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения налогового органа от 16.11.07 №10/23 судом, так как не может не нарушать прав и законных интересов налогоплательщика, подвергаемого обременению в виде взыскания налогов, пени, штрафов.

В силу изложенного суд считает, что по рассматриваемому обстоятельству доводы заявителя являются обоснованными, доводы налогового органа подлежат отклонению, а оспариваемое решение не соответствует статьям 32, 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации и нарушает права и законные интересы заявителя.

Заявитель считает, что пользуется освобождением от налога на добавленную стоимость, налога на добавленную стоимость не исчислял и не предъявлял к вычету из бюджета.

Кроме того заявитель считает, что налоговый орган не правомерно применил статью 119 Налогового кодекса Российской Федерации, в результате чего необоснованно начислена сумма штрафа в размере 104.281руб., из них по единому социальному налогу -8.903руб., в результате неправильного определения налоговым органом срока представления декларации за 2005 год вместо 30.04.06, указан срок 30.03.06, по налогу на добавленную стоимость -95.378руб., в связи с тем, что заявитель пользовался льготой по статье 145 Налогового кодекса Российской Федерации и считал не обязательным предоставление налоговых деклараций.

В решении применены пункты 1 и 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, без рассмотрения представленных документов, в качестве смягчающих обстоятельств, более того налоговый орган одновременно привлек заявителя к ответственности, по пунктам 1и 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации.

Заявитель считает, одновременное привлечение к ответственности на основании пунктов 1 и 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации является неправомерным.

Также заявитель указывает неправомерным взыскание штрафных санкций по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление декларации, самостоятельно исчисленных налоговым органом с нарушением Налогового кодекса Российской Федерации.

Более того, на момент выявления непредставления недоимка отсутствует и никаких негативных последствий для бюджета из -за этого не возникло.

Выездной налоговой проверкой заявителя установлено и отражено в акте выездной налоговой проверки от 11.07.07 №10/45, что имеет свидетельство серии 14 №001000916 о внесении в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей записи об индивидуальном предпринимателе, зарегистрированном до 1 января 2004 года, выданное 15.12.04 Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по городу Нерюнгри Республики Саха (Якутия), основной государственный регистрационный номер 304143435000102 на осуществление оптовой торговли автомобильными деталями, узлами и принадлежностями.

В соответствии со статьей 145 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель использовал право на освобождение 19.04.2004г. использовал свое право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость на период с 1 апреля 2004г по 31 марта 2005г, представив в налоговый орган уведомление № 496143, согласно пункта 6 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации и документы подтверждающие право на освобождение. По истечении периода освобождения, уведомлений об освобождении от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость в налоговый орган от заявителя не поступало.

В нарушение пункта 3 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель не вел книг покупок и продаж в соответствии с законодательством. Представленные для проверки книги покупок, продаж не заполнены.

В нарушение постановления Правительства Российской Федерации «Об утверждении Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость» от 02.12.06 №914 заявитель, не вел книги учета полученных и выставленных счетов-фактур.

Декларации по налогу на добавленную стоимость за 2,3,4 кварталы 2005 года, 2006 год заявитель в налоговый орган не представлял.

По данным проверки налогооблагаемая база заявителя:

- за 2005 год составила-279.760руб. в том числе за 2 квартал -160.260руб., за 3 квартал -37.000руб., за 4 квартал-82.500руб.;

-за 2006 год составила- 585.734руб., в том числе за 4 квартал 2006 года -585.734руб.

Проверкой установлено, что в предоставленных для проверки счетах-фактурах, по приобретенным материальным ценностям суммы налога на добавленную стоимость не выделены (не указаны). Согласно представленных заявителем счетов-фактур, суммы товара приобретены без налога на добавленную стоимость.

С учетом выявленных нарушений за 2005 год дополнительно начислен налог на добавленную стоимость по ставке 18% в размере 50.357руб., в том числе в разрезе налоговых периодов: 2 квартал - 28.847руб., 3 квартал-6.660руб., 4 квартал- 14.850руб.; за 4 квартал 2006 года дополнительно начислен налог на добавленную стоимость в размере 105.432руб.

Заявитель привлечен к ответственности:

-по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплата налога в результате занижения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость в виде наложения штрафа в размере -95.378руб.

- по пункта 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость в налоговый орган по истечении установленного законодательством о налогах и сборах срока представления такой декларации, в виде наложения штрафа в размере 95.378руб., из них за 2 квартал 2005 года- 57.694руб., за 3 квартал 2005 года -11.322руб., за 4 квартал 2005 года- 20.7902руб., за 1 квартал 2006 года-100руб., за 2 квартал 2006 года -100руб., за 3 квартал - 100руб., за 4 квартал 2006 года -5.272руб.

В соответствии с пунктами 1,4 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны: уплачивать законно установленные налоги; представлять в установленном порядке в налоговый орган по месту учета налоговые декларации (расчеты), если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

Пунктом 1 статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются: организации; индивидуальные предприниматели; лица, признаваемые налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, определяемые в соответствии с Таможенным кодексом Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога (далее - освобождение), если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности два миллиона рублей.

Согласно пункту 4 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации организации и индивидуальные предприниматели, направившие в налоговый орган уведомление об использовании права на освобождение (о продлении срока освобождения), не могут отказаться от этого освобождения до истечения 12 последовательных календарных месяцев, за исключением случаев, когда право на освобождение будет утрачено ими в соответствии с пунктом 5 настоящей статьи. По истечении 12 календарных месяцев не позднее 20-го числа последующего месяца организации и индивидуальные предприниматели, которые использовали право на освобождение, представляют в налоговые органы: документы, подтверждающие, что в течение указанного срока освобождения сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг), исчисленная в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи, без учета налога за каждые три последовательных календарных месяца в совокупности не превышала два миллиона рублей; уведомление о продлении использования права на освобождение в течение последующих 12 календарных месяцев или об отказе от использования данного права.

Пунктом 7 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, предусмотренных пунктами 3 и 4 настоящей статьи, налогоплательщик вправе направить в налоговый орган уведомление и документы по почте заказным письмом. В этом случае днем их представления в налоговый орган считается шестой день со дня направления заказного письма.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками единого социального налога признаются индивидуальные предприниматели.

В соответствии с пунктом 7 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики представляют налоговую декларацию по налогу по форме, утвержденной Министерством финансов Российской Федерации, не позднее 30 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом. Копию налоговой декларации по налогу с отметкой налогового органа или иным документом, подтверждающим предоставление декларации в налоговый орган, налогоплательщик не позднее 1 июля года, следующего за истекшим налоговым периодом, представляет в территориальный орган Пенсионного фонда Российской Федерации.

Заявитель, согласно уведомления №496143 использовал свое право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость на период с 01.04.04 по 31.03.05.

По истечении 12 календарных месяцев не позднее 20-го числа последующего месяца заявитель, использовавший право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость на период с 01.04.04 по 31.03.05, не представил в налоговый орган документы, предусмотренные пунктом 4 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, заявитель с 01.04.05 утратил право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость, обязан был исчислять и уплачивать налога на добавленную стоимость, а также представлять декларации по налогу на добавленную стоимость.

Заявитель обязан был представить в налоговый орган налоговую декларацию по единому социальному налогу за 2005 год не позднее 30.03.06. Следовательно, налоговый орган в оспариваемом решении при привлечении к налоговой ответственности за несвоевременное представление налоговой декларации по единому социальному налогу за 2005 год установил срок представления декларации по единому социальному налогу 30.03.06, а не 30.04.06.

Представленные заявителем в качестве доказательств смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения: копия первого листа трудовой книжки ФИО4 и копия страницы с отметкой об увольнении 10.10.01 по окончании срока договора, копия первого листа трудовой книжки ФИО5 и копия страницы с отметкой об увольнении 31.12.03 по собственному желанию, копии справок на ФИО6 и на ФИО7 подтверждающие их обучение в 2005 году в учебных заведения на очной форме обучения, не свидетельствуют нахождение указанных лиц на иждивении у заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Заявитель не представил в суд доказательств: одновременного применения налоговым органом ответственности по пункту 1 и пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации; отсутствие недоимки по единому социальному налогу, по налогу на добавленную стоимость; наличие обстоятельств смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения.

В силу изложенного суд считает, что по рассматриваемому эпизоду доводы заявителя подлежат отклонению.

На основании изложенных обстоятельств дела и приведенных норм права суд считает, что оспариваемое решение от 16.11.07 №10/23, подлежит признанию недействительным:

как несоответствующее статьям 32, 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации;

как нарушающее права и законные интересы заявителя, поскольку направлено на незаконное возложение на него обязанности по уплате налогов, пени, штрафов..

Таким образом, требование заявителя подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует взыскать с налогового органа в пользу заявителя 6.600руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины, произведенной по квитанции от 18.02.08 №90293589.

Руководствуясь статьями 110,167–170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Нерюнгри Республики Саха (Якутия) о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 16.11.07 № 10/23, проверенное на соответствие статьям 32, 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по городу Нерюнгри Республики Саха (Якутия) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Индивидуального предпринимателя ФИО3.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Нерюнгри Республики Саха (Якутия) в пользу Индивидуального предпринимателя ФИО3 6.600руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Исполнительные листы выдать после вступления решения в законную силу.

Судья В.В. Столбов