Гражданский кодекс часть 1

при участии в деле общества с ограниченной ответственностью «Кинг-95» (Общество), Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (Управление),

и в присутствии представителя Общества Клыкова А.В., представителя Управления Фиранского С.С., представителя Прокуратуры Республики Саха (Якутия) Немытышевой Н.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества о признании недействительным пункта 2 решения Управления от 10 декабря 2009 года по делу №03-158/09 А – далее Решение,

УСТАНОВИЛ:

Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с требованием к Управлению по признании недействительным пункта 2 Решения по следующим основаниям:

в отношении иных участников аукциона (ООО «СУ-98» и ООО «Строймонтаж-2002») принято решение о прекращении производства в связи с отсутствием в их действиях признаков нарушения законодательства;

ни ООО «СУ-98», ни ООО «Строймонтаж-2002» не были ограничены ни Обществом, ни ООО «Сонор», ни кем бы то ни было в конкуренции за право заключения госконтракта,

договор между Обществом и ООО ПКФ «Сонор» подписан без номера и даты, не содержит условия отказа ООО ПКФ «Сонор» от участия в проводимом аукционе, или поддержания, снижения или повышения аукционной цены и не имеет никакого влияния по поведение других участников аукциона,

на пассивное поведение ООО «Строймонтаж-2002» Общество не рассчитывало и не надеялось;

согласно правилам проведения аукциона контракт был бы заключен даже с единственным его участником;

не учтено, что Общество единственное из четырех участников проявило активность и изменило цену заключаемого контракта.

Управление заявленного требования не признает

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

30 июля 2009 года ГУ «Служба государственного заказчика при Правительстве РС(Я)» составлен протокол №718 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе на строительно-монтажные работы по объекту «Здание пассажирского терминала аэропорта г. Якутска»

11 августа 2009 года Управлением принято решение по результатам рассмотрения дела №02-372/09, которым

жалоба ООО ПКФ «Сонор» на действия Единой комиссии ГУ «Служба государственного заказчика при Правительстве РС(Я)» при проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на строительно-монтажные работы по объекту «Здание пассажирского терминала аэропорта г. Якутска» признана обоснованной;

единая комиссия ГУ «Служба государственного заказчика при Правительстве РС(Я)» признана нарушившей часть 2 статьи 12, часть 3 статьи 36 ФЗ от 21.07.2005 года №94-ФЗ,

единой комиссии ГУ «Служба государственного заказчика при Правительстве РС(Я)» выдано предписание об устранении нарушений ФЗ от 21.07.2005 №94-ФЗ

18 августа 2009 года ГУ «Служба государственного заказчика при Правительстве РС(Я)» составлен протокол №718/2 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе на строительно-монтажные работы по объекту «Здание пассажирского терминала аэропорта г. Якутска»

20 августа 2009 года состоялся аукцион, в котором из 4-х подавших заявки предприятий приняли участие представители ООО «Строймантаж-2002», Общество и ООО ПКФ «Сонор». Представитель ООО «СУ-98» не явился.

09 сентября 2009 года ГУ «Служба государственного заказчика при Правительстве РС(Я)» с Обществом заключен государственный контракт на строительно-монтажные работы по объекту «Здание пассажирского терминала аэропорта г. Якутска»

01 октября 2009 года в связи с поступившими в Управление сведениями ГУ «Служба государственного заказчика при Правительстве РС(Я)» об исполнении предписания Управлением издан приказ №132 о проведении внеплановой проверки в отношении ООО ПКФ «Сонор»

01 октября 2009 года ООО ПКФ «Сонор» получено уведомление Управления о проведении внеплановой проверки

02 октября 2009 года Управлением направлены ООО «СУ-98» и Обществу уведомления Управления о времени и месте рассмотрения обращения

05 октября 2009 года в связи с поступившими в Управление сведениями ГУ «Служба государственного заказчика при Правительстве РС(Я)» об исполнении предписания Управления Управлением издан приказ №150 о проведении внеплановой проверки в отношении ООО «СУ-98»

05 октября 2009 года в связи с поступившими в Управление сведениями ГУ «Служба государственного заказчика при Правительстве РС(Я)» об исполнении предписания Управления Управлением издан приказ №151 о проведении внеплановой проверки в отношении Общества

05 октября 2009 года в связи с поступившими в Управление сведениями ГУ «Служба государственного заказчика при Правительстве РС(Я)» об исполнении предписания Управления Управлением издан приказ №152 о проведении внеплановой проверки в отношении ООО «Строймонтаж-2002»

15 октября 2009 года ГУ «Служба государственного заказчика при Правительстве РС(Я)» Управлением направлено уведомление о проведении внеплановой проверки юридических лиц.

10 декабря 2009 года состоялось рассмотрение дела №03-158/09 А с участием Прокуратуры РС(Я), ООО «Строймонтаж-2002», ООО ПКФ «Сонор», Общества, ООО «СУ-98», ГУ «Служба государственного заказчика при Правительстве РС(Я)».

10 декабря 2009 года по итогам рассмотрения дела №03-158/09 А оглашена резолютивная часть решения Управления. В полном объеме решение изготовлено 25 декабря 2009 года. Решением Управления: ПКФ «Сонор», Общество признаны нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» (пункты 1и 2), в отношении ООО «Строймонтаж»

10 марта 2009 года не согласившись с законностью и обоснованностью решения Управления от 10 декабря 2009 года, Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением о признании решения недействительным в части признания Общества нарушившим пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ «О защите конкуренции» - далее ФЗ №135

Подпунктом 2 пункта 1 статьи 11 ФЗ №135 запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В судебном заседании Управлением заявлено ходатайство о прекращении производства по делу. Управление со ссылкой на разъяснения пункта 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда №30 от 30 июня 2008 года полагает что производство по делу подлежит прекращению на основании пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Неподведомственность арбитражному суду заявленного требования Управлением обосновывается тем, что оспариваемое решение каких-либо обязанностей на Общество не возлагает, препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности не создает, прав и законных интересов Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности не затрагивает.

В соответствии с пунктом 2 статьи 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 5 стати 39 ФЗ №135 если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях. На основании подпункта 4 пункта 3 статьи 41 ФЗ №135 в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства содержатся выводы о наличии или об отсутствии оснований для принятия антимонопольным органом других мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, обеспечению конкуренции (в том числе оснований для обращения с иском в суд, для передачи материалов в правоохранительные органы, для направления в государственные органы или органы местного самоуправления рекомендаций об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции). Согласно пункту 4 статьи 41 ФЗ №135 на основании решения комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии.

Решение антимонопольного органа, вынесенное в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, является правовым актом контролирующего государственного органа, требования о признании которого подведомственны арбитражному суду.

Признание решением антимонопольного органа лица нарушившим законодательство о защите конкуренции не может не затрагивать права и законные интересы такого лица в сфере предпринимательской деятельности.

Ходатайство Управления о прекращении производства по делу судом отклонено

В ходе контрольных мероприятий Управлением установлено следующее. При проведении 20 августа 2009 года аукциона на строительно-монтажные работы по объекту «Здание пассажирского терминала аэропорта г. Якутска» при начальной (максимальной) цене контракта 414 397 186 рублей ценовое предложение поступило только от Общества. Цена контракта по итогам аукциона составила 414 397 186 рублей (95,5% от начальной (максимальной) цены государственного контракта). При этом вначале аукционист объявлял шаг аукциона 5% и начинал торги с предложения цены контракта 95% от начальной (максимальной) цены государственного контракта (393 677 326 рублей 70 копеек). После троекратного объявления этого предложения, ввиду молчания всех участников, шаг аукциона уменьшался на 0,5% и одновременно увеличивалось начальное предложение аукциониста. После троекратного объявления этих цифр и молчания всех участников шаг аукциона уменьшался еще на 0,5%. Этот процесс прошел 8 циклов, пока ша аукциона не стал равным 0,5% (предельный шаг аукциона). В этот момент представитель Общества подняла карточку, что означало согласие с предложенной аукционистом ценой государственного контракта. После этого, ни один из остальных участников аукциона не включился в торги.

В силу положений статьи 4 Закона N 135-ФЗ

товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;

товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами;

конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке;

признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Согласно части 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее, чем один год.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести в частности к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, квалифицирующее значение для вмененного управлением нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Нормы ФЗ №135 не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона N 135-ФЗ.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

При рассмотрении дела Управлением установлены расхождения в стоимости следующих выполняемых работ:

в соответствии с утвержденной ГУ «Службы государственного заказчика при Правительстве Республики Саха (Якутия)» стоимости работ, осуществляемых на объекте «Здание пассажирского терминала аэропорта в г. Якутске», стоимость работ «Земляные работы, устройство фундаментов, цокольное перекрытие» установлена в размере 130 920 908 рублей. В пункте 1.7. Перечня строительно-монтажных работ, выполняемых на объекте «Здание пассажирского терминала аэропорта в г. Якутске» приложения №1 к государственному контракту №790/114-р от 09.09.2009 года «фундаменты (Сваи -1981, 34м3, фундаментные балки 643,60м3/ростверки – 24,73 м3) при объеме 2 868,4 стоимость работ установлена 109 400 000 рублей. Заключением ГУП «Региональный центр РС(Я) по ценообразованию в строительстве» стартовая цена определения в размере 106 304 022 рубля. При этом согласно спецификации всего предусмотрено установление 1267 шт свай. При этом из пояснений данных представителем ГУП «Региональный центр РС(Я) по ценообразованию в строительстве» следует, что количество свай, рассчитанных центром достаточно, превышение данного количества может отразиться на безопасности здания;

согласно расчету стоимости работы, определенных государственным заказчиком, стоимость работ «вертикальная планировка» установлена в размере 299 420 рублей. Пунктом 3.1. Приложения №1 к государственному контракту стоимость работ установлена в размере 4 432 007 рублей. Согласно расчету стартовой цены, произведенной ГУП «Региональный центр РС(Я) по ценообразованию в строительстве» стоимость работ установлена в размере 170 593 рубля;

согласно расчету стоимости работ, определенных государственным заказчиком, стоимость работ «отделка стен панелями «Алюкобонд» установлена в размере 18 837 167 рублей. Пунктом 1.9. Приложения №1 к государственному контракту стоимость работ работ «отделка стен панелями «Алюкобонд» при объеме 4800,0 м2 установлена в размере 28 360 014 рублей 7 копеек. При этом согласно расчету стартовой цены, произведенной ГУП «Региональный центр РС(Я) по ценообразованию в строительстве» стоимость работ «отделка стен панелями «Алюкобонд» установлена в размере 14 339 741 рубль;

согласно расчету стоимости работ, определенных государственным заказчиком, стоимость работ «световой фонарь» составляет 3 208 290 рублей. Пунктом 1.22. Приложения №1 к государственному контракту стоимость работ «световой фонарь» при объеме 225 м2 установлена в размере 4 500 000 рублей. При этом согласно расчету стартовой цены, произведенной ГУП «Региональный центр РС(Я) по ценообразованию в строительстве» стоимость работ составляет 865 008 рублей;

согласно расчету стоимости работ, определенных государственным заказчиком, стоимость работ «Витражи тип «Б» составила 35 540 715 рублей. В пункте 1.18. приложения №1 к государственному контакту стоимость работ составила 41 166 479 рублей. В расчете стартовой цены, произведенной ГУП «Региональный центр РС(Я) по ценообразованию в строительстве», стоимость работ составила 20 965 293 рубля;

согласно расчету стоимости работ, определенных государственным заказчиком, стоимость работ составила 15 703 681 рубль, в государственном контракте 18 000 000 рублей, в расчете ГУП «Региональный центр РС(Я) по ценообразованию в строительстве» 10 915 635 рублей.

Доводы ГУ «Служба государственного заказчика при Правительстве Республики Саха (Якутия)» о том, что в основу расчета государственного заказчика принят протокол технического совещания от 08-10 июля 2009 года, Управлением при рассмотрении дела отклонены, так как документация об аукционе не содержит указание на использование конструкции указанной ГУ «Служба государственного заказчика при Правительстве Республики Саха (Якутия)».

Как установлено Управлением, между Обществом и ООО ПКФ «Сонор» до проведения аукциона была достигнута договоренность на бурение и установку свай ООО ПКФ «Сонор» на сумму 75 000 000 рублей. Соглашение оформлено письменным договором строительного подряда без даты. После победы Общества на аукционе договор строительного подряда подписан между Обществом и ООО ПКФ «Сонор» 10 сентября 2009 года. Стоимость выполняемых ООО ПКФ «Сонор» работ составила 75 000 000 рублей.

Управление пришло к выводу, что результат проведенного аукциона соответствовал интересам Общества и ООО ПКФ «Сонор», поскольку заключение государственного контракта по максимально возможной цене (99,5% от начальной цены контракта) обеспечивает имущественные интересы участников аукциона.

Как следует из материалов дела, участниками аукциона были внесено обеспечение заявки на участие в аукционе на сумму 20 719 859 рублей 30 копеек (5% от начальной (максимальной) цены контракта). Судом принимается довод Управления, что пассивное участие участников аукциона при отвлечении из оборота предприятия на 40 дней подобной суммы может оказать существенное влияние на условия деятельности предприятия.

Кроме того, ООО ПКФ «Сонор» ранее было обжаловано решение аукционной комиссии об отказе в допуске к участию в аукционе ООО ПКФ «Сонор».

Таким образом, вывод Управления о не вполне естественном поведении участников аукциона с точки зрения реальной конкуренции является обоснованным.

Подпунктом 17 статьи 4 ФЗ №135 в качестве признака ограничения конкуренции предусмотрены: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке;

В соответствии со статьей 32 ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 настоящего Федерального закона.

В результате согласованных и единообразных действий (бездействия) участников аукциона нанесен ущерб бюджету Республики Саха (Якутия) в виде недостаточной экономии денежных средств.

Довод Общества о том, что ни ООО «СУ-98», ни ООО «Строймонтаж-2002» не были ограничены ни Обществом, ни ООО «Сонор», ни кем бы то ни было в конкуренции за право заключения госконтракта судом отклоняется как неотносимый к вменяемому нарушению Закона. Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 ФЗ №135, нарушение которого выявлено Управлением, запрещены согласованные действия хозяйствующих субъектов, направленных на поддержание цены на торгах, а не ограничение хозяйствующим субъектом в конкуренции иных участников торгов.

Из установленных Управлением обстоятельств не следует, что бездействие иных участников аукциона, выразившееся в пассивности при проведении аукциона, вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и является следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Обстоятельства, изложенные ООО «СУ-98» и ООО «Строймонтаж-2002» при рассмотрении дела Управления, к таковым не относятся.

Как указано выше, согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Отказ ООО ПКФ «Сонор», ООО «Строймонтаж-2002», ООО «СУ-98» от участия в аукционе свидетельствуют о совершении согласованных действий в пользу Общества.

Управлением сделал правильный вывод о том, что в действиях общества и ООО ПКФ «Сонор» имеется согласованность, поскольку действия совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ №135.

Тот факт, что решением Управления в отношении ООО «Строймонтаж-2002» и ООО «СУ-98» производство по делу за недоказанностью в их действиях признаков правонарушения прекращено не является обстоятельством, исключающим признание Общества нарушившим антимонопольное законодательство

Нарушений норм права являющихся основанием для отмены решения антимонопольных органов судом не установлено.

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения требования общества отсутствуют.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного требования отказать.

Решение может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Судья В. Григорьева