Гражданский кодекс часть 1

Судья Столбов В.В., действующий от имени Арбитражного суда Республики Саха (Якутия), рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Закрытого акционерного общества Акционерная компания «АЛРОСА» (заявитель ) к Межрайонной инспекции Федерального налоговой службы №1 по Республике Саха (Якутия) (налоговый орган ) о признании недействительным решения в части и по встречному иску о взыскании налоговых санкций, с участием представителей: заявителя Сотова А.И. (доверенность от 15.01.08 №34), налогового органа Шелковникова Н.И. (доверенность от 15.01.08 №14-56), составив протокол в соответствии с частью 3 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

установил:

заявитель обратился в суд с заявлением от 04.04.06 №АН-01/8-260, заявлением об уточнении без даты и номера о признании недействительным решения налогового органа о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.03.06 №13-05 в части, в отношении следующих эпизодов:

по налогу на прибыль: завышение расходов, связанных с производством и реализацией, на сумму убытков по учебно-курсовому комбинату (эпизод 1 заявления, подпункт «б» пункта 3.1, стр.23-29, подпункт «а» пункта 3.2, стр. 3.2. решения); завышение расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации на сумму оплаты проездов в отпуск (эпизод 2, подпункт «в» пункта 3.1, стр.29-31 решения); расходов, связанных с арендными платежами по непроизводственным фондам (эпизод 3, подпункт «д» пункта 3.1, стр.34-48, подпункт «г» пункта 3.2, стр. 54—62); включение налога в арендный платеж (эпизод 4, подпункт «е» пункта 3.1, стр.48-50, подпункт «д» пункта 3.2, стр. 62-63); включение во внереализационные расходы безнадежных долгов (эпизод 5, подпункт «а» пункта 4.1, стр.63-68); завышение резерва сомнительных долгов (эпизод 6, подпункт «а» пункта 4.2, стр.68-73);

по занижению налога на имущество (эпизод 7 пункт 6.1, стр. 78-84);

по налогу на добавленную стоимость: по налоговой базе налога уплачиваемого налоговым агентом по арендуемому имуществу (эпизод 9, подпункт «а» пункта 8.1, стр.130-133, подпункт «а» пункта 8.5, стр. 212-216); начисление налога на отклонение в стоимости топлива (эпизод 10, подпункт «б» пункта 8.1, стр.133-150, подпункт «а» пункта 8.5, стр. 211-212); налог по дебиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности (эпизод 11, подпункт «в» пункта 8.1, стр.136-139, подпункт «в» пункта 8.5, стр. 216-218); завышение налога к вычету из-за нарушения статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации - оформление счетов — фактур за 2003, 2004 годы (эпизод 12, подпункт «а» пункта 8.2, стр.139-153); нарушение подпункта 2 пункта 2, абзаца 2 пункта 6 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации по вычетам в отношении непризводственных объектов (эпизод 13, подпункт «в» пункта 8.2, стр.159-160; эпизод 14, подпункт «б» пункта 8.6, стр.227—238); нарушение порядка применения налоговых вычетов, установленного статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации (эпизод 15, подпункт «г» пункта 8.2, стр.160-174, подпункт «в» пункта 8.6, стр. 238-247); налоговый вычет по расходам на проведении ремонтных работ (эпизод 16, подпункт «д» пункта 8.2, стр.174-197, подпункт «г» пункта 8.6, стр. 247-269); налог на реализацию алмазов обрабатывающим предприятия Республики Армения (эпизод 17, подпункт «а» пункта 8.3.2, стр.202-209, подпункт «а» пункта 8.7.2, стр. 272-273); неправильное распределение налога к вычету (эпизод 18, подпункт «б» пункта 8.3.2, стр.203-209, подпункт «б» пункта 8.7.2, стр. 273-279);

по налогу на добычу полезных ископаемых: доначисление налога на сверхнормативные потери алмазов по месторождению трубки «Айхал» за 2003 год (эпизод 8, пункт подпункт 3 пункта 7.2, стр.109);

по арифметическим ошибкам, допущенным при исчислении налогов (эпизод 19);

по переплатам по налогам, не учтенным в ходе проверки (эпизод 20).

Из заявлений об уточнении исковых требований без номеров, без дат, поступивших в суд 29.06.06, 21.11.06, с учетом заключенных соглашений по фактическим обстоятельствам дела без даты и номера (т.26, л.д.140-141,143-147), расчета сумм штрафа применительно к оспариваемым эпизодам (т.27, л.д.12-14) следует, что заявитель в оспариваемом решении не согласен с налоговым органом:

налог на прибыль

по эпизоду 1 - с начислением 1.319.857руб. (2003 год), 1.539.761,28руб. (2004 год);

по эпизоду 3 – с начислением 27.981.600руб. (2003 год), 28.830.508,56руб. (2004 год);

по эпизоду 4 – с начислением 3.593.408,64руб. (2003 год), 2.354.741,04руб. (2004 год);

по эпизоду 5 – с начислением 76.888,32руб. (2003 год);

по эпизоду 6 – с начислением 1.798,08руб. (2004 год);

налог на добавленную стоимость

по эпизоду 9 – с начислением 37.737руб. налога, а также 5.618,85руб. пени и 7.547,4руб. штрафа;

по эпизоду 10 - с начислением 1.132.246,04руб. (2003 год), 1.116.945,9руб. (2004 год), а также 63.274,13руб. пени и 449.838,39руб. штрафа;

по эпизоду 11 - с начислением 309.470руб. (2003 год), 10.303руб. (2004 год), а также 8.995,83руб. пени и 63.954,6руб. штрафа;

по эпизоду 12 – с начислением 278.832,1руб. (2003 год), 224.760,86руб. (2004 год), а также 14.167,05руб. пени и 100.718,59руб. штрафа;

по эпизоду 13 – с начислением 275.291руб. (2003 год), а также 7.744,47руб. пени и 55.058,2руб. штрафа;

по эпизоду 14 – с начислением 10.454руб. (2004 год), а также 294,09руб. пени и 2.090,8руб. штрафа;

по эпизоду 15 – с начислением 33.624.077,9руб. (2003 год), 4.953.342,91руб. (2004 год), а также 1.085.257.6руб. пени и 3.729.351,2руб. штрафа;

по эпизоду 16 – с начислением 6.728.730,32руб. (2003 год), 7.009.424,73руб. (2004 год), а также 386.480,92руб. пени и 2.747.631руб. штрафа;

по эпизоду 17 - с начислением 17.561.967руб. (2003 год), 4.291.850руб. (2004 год), а также 614.790,22руб. пени;

по эпизоду 18 - с начислением 2.306.649руб. (2003 год). 4.090.073руб. (2004 год), а также 179.952,19руб. пени.

При этом по эпизодам 1,3,4,5,6 пени и штрафы, по эпизодам 17,18 штрафы - не начислялись, по эпизодам 2,19 предмет спора отсутствует в связи с отменой оспариваемого решения в данной части вышестоящим налоговым органом.

Определением суда от 05.03.07 выделено в отдельное производство требование заявителя по эпизоду 8 о признании недействительным оспариваемого решения в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых (природные алмазы) за 2004 год в размере 680.844 руб. Делу, выделенному в отдельное производство, присвоен номер №А58-1268/2007с с грифом «секретно». Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28.02.08 по делу №А58-1268/2007с, вступившим в законную силу, требования заявителя к налоговому органу по эпизоду 8 удовлетворены.

Кроме того, заявитель представил в суд разъяснение без даты и номера, поступившие в суд 06.11.08, в котором указал, что не нарушают прав заявителя, и не могут являться предметом спора: эпизоды 2,19 заявления, в связи с отменой оспариваемого решения в данной части вышестоящим налоговым органом; эпизод 7, так как решение в части, касающейся стоимости имущества, выведенного на консервацию, было отменено вышестоящим налоговым органом, в части стоимости руды, переданной по договору простого товарищества, правомерность требований была признана заявителем (заявление без даты и номера, поступившее в суд 27.08.07).

Следовательно, по эпизодам 2,7,19 у заявителя отсутствуют требования к налоговому органу, то есть они не входят в предмет заявленного требования, и суд их по существу не рассматривает.

Суд, принимает уточнение исковых требований заявителя в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, предметом спора, рассматриваемом в настоящем деле, являются изложенные в оспариваемом решении правоотношения сторон по эпизодам заявления 1,3-6,9-18 (в указанных выше суммах) и эпизод 20.

Доводы заявителя приведены в заявлении от 04.04.06 №АН-01/8-260 о признании недействительным оспариваемого решения в части (т.1, л.д.7-59), в заявлении об уточнении предмета заявленных требований без латы и номера (т.1, л.д.192), в заявлениях об уточнении исковых требований без даты и номера (т.25, л.д.39-40, т.26, л.д.131-137), в разъяснении об отсутствии оснований для спора по отдельным эпизодам (т.29, л.д.150-151), в пояснении по эпизоду (т.29, л.д.104), данных о состоянии расчетов с бюджетом поступивших в суд 27.11.08 и в настоящем решении изложены ниже.

Налоговый орган не согласен с требованием заявителя по основаниям, приведенным в отзыве (т.25, л.д.2-25), уточненном отзыве от 20.01.06 №14-1416/П (т.28 л.д.2-23), пояснениях от 28.02.07 №14-383/ш-1396 (т.27, л.д.23-27), 01.11.08 №14-16-1601/ш (т.29, л.д.64-70), 24.11.08 №14—1758/ш-8978 и изложенных в настоящем решении ниже.

Лица, участвующие в деле заключили соглашения по фактическим обстоятельствам дела без даты и номера (т.26, л.д.140-141,143-147), не требующих, в силу пункта 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дальнейшего доказывания при рассмотрении дела.

В соответствии пунктом 9 части 2 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о заключении лицами, участвующими в деле, соглашения по фактическим обстоятельствам дела и дополнения к нему отражено в протоколе судебного заседания.

Условия соглашения по фактическим обстоятельствам дела приведены ниже и применительно к эпизодам по оспариваемому решению.

Встречным иском от 14.08.06 №14-1008/П-61625/12130 (т.26, л.д.1-116) налоговый орган просит взыскать с заявителя 7.156.190,28руб. штрафов по налогу на добавленную стоимость.

Лица, участвующие в деле, заключили соглашение по фактическим обстоятельствам дела, не требующих в силу пункта 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дальнейшего доказывания при рассмотрении дела.

В соответствии пунктом 9 части 2 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о заключении лицами, участвующими в деле, соглашения по фактическим обстоятельствам дела отражено в протоколе судебного заседания от 06.08.08.

Определением суда от 20.08.07 производство по делу было приостановлено до разрешения дел Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) №А58-170/2006, №А58-6226/2006.

Определением суда от 09.09.08 производство по делу возобновлено.

В период с 22.09.05 по 20.01.06 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах: налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.03 по 31.12.04; налога на имущество, налога на добычу полезных ископаемых, акцизов за период 01.01.03 по 31.12.04, по вопросам соблюдения валютного законодательства за период с 01.01.03 по 31.12.04, по итогам которой был составлен акт выездной налоговой проверки от 22.02.06 №13-05 (т.2, л.д.1-126).

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки, представленные возражения заявителя на акт выездной налоговой проверки, исполняющим обязанности руководителя налогового органа вынесено решение от 24.03.06 №13-05 (т.4, л.д.1-284) о привлечении заявителя к налоговой ответственности на основании:

пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде наложения штрафов размерах 7.156.190,28руб., 28.392,2руб., за неполную уплату соответственно налогов на добавленную стоимость и имущество предприятий в результате занижения налоговых баз; статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 7.547руб. за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на добавленную стоимость, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

Данным решением заявителю предложено уплатить 17.245.361,76руб. налога на прибыль организаций, 141.961руб. налога на имущество организаций и 18.971,01 руб. пени, 51.892.982руб. налога на добавленную стоимость и 2.360.956,5руб. пени, 5.618,85руб. пени по налогу на добавленную стоимость уплачиваемого налоговым агентом, 265.607руб. налога на добычу полезных ископаемых по общераспространенным полезным ископаемым, 12.331.367руб. налога на добычу полезных ископаемых по природным алмазам.

Решениями Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 02.06.06 №19-20/29-1/5951, от 19.06.06 №19-20/29-1/6453 вынесенными по результатам рассмотрения жалобы заявителя на оспариваемое по настоящему делу решение налогового органа от 24.03.06 №13-05, оспариваемое решение налогового органа изменено.

Заявитель оспаривает решение налогового органа с учетом изменений, внесенных вышестоящим налоговым органом.

НАЛОГ НА ПРИБЫЛЬ

Эпизод 1. Завышение расходов, связанных с производством и реализацией, на сумму убытков по УКК (п.п. «б» п.3.1 (стр.23-29) и п.п. «а» п.3.2 (стр.50-52) оспариваемого решения).

Заявитель не согласен с выводом налогового органа о неполной уплате 1.319.857руб. (2003 год), 1.539.761,28руб. (2004 год) налога на прибыль в связи с тем, что в нарушение статьи 275.1 Налогового кодекса Российской Федерации (далее «Кодекс») расходы, связанные с производством и реализацией увеличены на 5.499.406руб. (2003 год), 6.415.673руб. (2004 год) убытков по учебно-курсовым комбинатам (УКК).

В соответствии с пунктом 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле по данному эпизоду, признают следующее фактическое обстоятельство в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания при рассмотрении настоящего дела (заявление о соглашении по фактическим обстоятельствам дела, приложение №1): по эпизоду №1 завышение расходов, связанных с производством и реализацией, на сумму убытков по УКК, 5.499.406руб. (2003 год), 6.415.673руб. (2004 год) и суммы налогов соответственно 1.319.857руб. (2003 год), 1.539.761,28руб. (2004 год), пени и штрафа нет.

В соответствии с положениями статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Несмотря возложенную на налоговый орган положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию обоснованности и законности принятых ненормативных актов, на налогоплательщике лежит обязанность доказать обоснованность и правомерность своих действий при отражении в составе расходов определенных затрат.

Согласно статье 247 Кодекса объектом обложения налогом на прибыль для российских организаций признается прибыль - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии со статьей 275.1 Кодекса налогоплательщики, в состав которых входят обособленные подразделения, осуществляющие деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, определяют налоговую базу по указанной деятельности отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности.

При этом к обслуживающим производствам и хозяйствам относятся, в частности, учебно-курсовые комбинаты.

В случае если обособленным подразделением налогоплательщика получен убыток при осуществлении деятельности, связанной с использованием указанных в настоящей статье объектов, такой убыток признается для целей налогообложения при соблюдении следующих условий:

если стоимость услуг, оказываемых налогоплательщиком, осуществляющим деятельность, связанную с использованием указанных в настоящей статье объектов, соответствует стоимости аналогичных услуг, оказываемых специализированными организациями, осуществляющими аналогичную деятельность, связанную с использованием таких объектов;

если расходы на содержание объектов жилищно-коммунального хозяйства, социально-культурной сферы, а также подсобного хозяйства и иных аналогичных хозяйств, производств и служб не превышают обычных расходов на обслуживание аналогичных объектов, осуществляемое специализированными организациями, для которых эта деятельность является основной;

если условия оказания услуг налогоплательщиком существенно не отличаются от условий оказания услуг специализированными организациями, для которых эта деятельность является основной.

Если не выполняется хотя бы одно из указанных условий, то убыток, полученныйналогоплательщиком при осуществлении деятельности, связанной с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, налогоплательщик вправе перенести на срок, не превышающий десять лет, и направить на его погашение только прибыль, полученную при осуществлении указанных видов деятельности.

Таким образом, налогоплательщик имеет право учесть убытки, возникшие при осуществлении деятельности, связанной с использованием УКК только при соблюдении условий, установленных названными выше нормами статьи 275.1 Кодекса.

Обязанность доказывания соблюдения условий, установленных статьей 275.1 Кодекса, возложена на налогоплательщика.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие определение заявителем налоговой базы по деятельности учебно-курсовых комбинатов отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности.

В силу статей 23,252,313 Кодекса, содержащих общие требования о необходимости ведения налогоплательщиком налогового учета и предусматривающих обязанность самостоятельного исчисления налогоплательщиком налога, на момент представления налоговой декларации заявитель обязан был располагать документами, подтверждающими соблюдение им условий, предусмотренных налоговым законодательством, для отражения в налоговой декларации определенных данных.

Поскольку заявитель не представил документы, подтверждающие соблюдение условий для учета убытков от содержания обслуживающих производств и хозяйств для целей налогообложения, суд приходит к выводам о несоблюдении заявителем установленных статьей 275.1 Кодекса условий для признания в целях налогообложения убытка от указанных видов деятельности и о соответствии оспариваемого решения налогового органа по данному эпизоду закону.

Эпизод 3. Расходы, связанные с арендными платежами по непроизводственным фондам (п.п. «д» п.3.1 (стр.34-38) и п.п. «г» п.3.2 оспариваемого решения).

Заявитель не согласен с выводом налогового органа о неполной уплате 27.981.600руб. (2003 год), 28.830.508,56руб. (2004 год) налога на прибыль в связи с тем, что в прочие расходы, связанные с производством и реализацией, заявителем отнесена доля постоянной части арендного платежа за арендуемое имущество, используемое в деятельности, связанное с использованием обслуживающих производств и хозяйств и за арендуемые объекты незавершенного строительства в размере 116.590.000руб. (2003 год), 120.127.119руб. (2004 год).

В соответствии с пунктом 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле по данному эпизоду, признают следующее фактическое обстоятельство в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания при рассмотрении настоящего дела (заявление о соглашении по фактическим обстоятельствам дела, приложение №1): по эпизоду №3 расходы, связанные с арендными платежами по непроизводственным фондам, 116.590.000руб. (2003 год), 120.127.119руб. (2004 год) и суммы налога соответственно 27.981.600руб. (2003 год), 28.830.508,56руб. (2004 год), пени и штрафа нет.

В соответствии с подпунктом 10 пункта 1 статьи 264 Кодекса к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся арендные платежи за арендуемое имущество.

Имеющими преюдициальное значение судебными актами: решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 26.09.06 и постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26.01.07 по делу №А58-170/06, постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 09.06.07 №А58-170/06-Ф02-2502,2504,2735/07 установлено следующее.

На основании договора аренды от 19.01.93, дополнительного соглашения к указанному договору от 24.01.98, постановления Правительства Республики Саха (Якутия) от 06.04.99 №178 «Об утверждении реестра объектов арендованного имущественного комплекса АК «АЛРОСА» (ЗАО), Положения «Об учете арендованного имущественного комплекса АК «АЛРОСА» (ЗАО), заявителю на праве аренды были переданы объекты производственного и непроизводственного назначения ПНО «Якуталмаз».

В соответствии со статьей 614 Гражданского кодекса Российской Федерации порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором.

Порядок уплаты арендной платы за арендованные основные фонды и прочее имущество определен пунктом 3.3 договора.

Дополнительным соглашением к договору от 24.01.98 внесены изменения в пункт 3.3 договора, согласно которым арендная плата за арендуемые основные производственные фонды определена в размере 21,5 процента от выручки, поступающей от реализации основной продукции. Дополнительным соглашением от 11.01.01 в пункт 3.3 внесены изменения и на 2002 - 2005 годы установлена ставка арендной платы в размере 16,5 процента от стоимости добытых и реализованных сырых алмазов.

Дополнительным соглашением от 1 марта 2002 года внесены изменения в пункт 3.3 договора, согласно которым арендная плата за арендуемый имущественный комплекс на 2002 год определена в фиксированной сумме.

Дополнительным соглашением от 22.12.02 арендная плата с 01.01.2002 представляет собой величину, состоящую из постоянной и переменной части. Постоянная часть является фиксированной суммой с учетом налога на добавленную стоимость и включает в себя отчисления за арендуемый имущественный комплекс и отчисления, перечисляемые в целевой фонд Республики Саха (Якутия) в целях ликвидации экологического ущерба и социально-экономического отставания девяти улусов. Переменная часть включает в себя сумму, эквивалентную сумме исчисленных в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01.01.2002 №1 «О классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы» амортизационных отчислений по арендованному имущественному комплексу, отраженному в балансе общества, увеличенную на сумму налога на добавленную стоимость. Переменную часть арендной платы Правительство Республики Саха (Якутия) направляет обществу для проведения капитального ремонта, модернизации и реконструкции объектов арендованного имущественного комплекса, а также приобретения им имущества в целях пополнения арендованного имущественного комплекса.

Из условий договора в части определения арендной платы с учетом приведенных дополнительных соглашений, следует, что арендная плата не определена на каждый арендуемый объект производственных и непроизводственных фондов, до 2002 года рассчитывалась в доле от стоимости добытых и реализованных алмазов; при расчете постоянной части арендной платы за 2002 год не использовался показатель стоимости основных фондов, используемых в деятельности обслуживающих производств и хозяйств, выручки или дохода от такой деятельности, а также как и иных доходов, кроме как доходов от основной деятельности.

На основании изложенного суд кассационной инстанции сделал вывод о том, что арендную плату за арендованное имущество в целях налогообложения следует рассматривать как единый расход, связанный с производственной деятельностью общества.

Таким образом, суд считает, что по данному эпизоду оспариваемое решение налогового органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя.

Эпизод 4. Включение налога на добавленную стоимость в арендный платеж (п.п. «е» п. 3.1 (стр. 48-50) и п.п. «д» пункта 3.2 (стр. 62-63) оспариваемого решения).

В подпункте «е» пункта 3.1 и подпункте «д» п. 3.2 оспариваемого решения налоговый орган сделал вывод о неполной уплате налога на прибыль в связи с тем, что в прочие расходы, связанные с производством и реализацией продукции, работ, услуг отнесена вся сумма расчетного налога на добавленную стоимость, приходящаяся на сумму постоянной части арендной платы за арендуемое имущество, используемое в деятельности, связанной с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, в размере 14. 972.536 руб. (2003год) и, следовательно, сделал вывод о занижении налога на прибыль на 3.593.408,64 руб. и 9.811. 421руб. (2004год) и, следовательно, сделал вывод о занижении налога на прибыль на 2.354.741,04 руб. При этом налоговый орган сделал данный вывод, основываясь на том, что сумма налога на добавленную стоимость, уплаченная по постоянной части арендной платы за арендуемое имущество обслуживающих производств и хозяйств, относится на расходы по деятельности обслуживающих производств и хозяйств в рамках статьи 275.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле по данному эпизоду, признают следующее фактическое обстоятельство в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания при рассмотрении настоящего дела (заявление о соглашении по фактическим обстоятельствам дела, приложение №1): по эпизоду №4 включено налога на добавленную стоимость в арендный платеж 14.972.536руб. (2003 год), 9.811.421руб. (2004 год) и суммы налога на прибыль соответственно 3.593.408.64руб. (2003 год), 2.354.741,04руб. (2004 год), пени и штрафа нет.

В соответствии с пунктом 1 статьи 170 Кодекса суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, если иное не установлено положениями настоящей главы, не включаются в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 170 Кодекса суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, при приобретении (ввозе) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения);

В частности, в соответствии с подпунктом 10 пункта 3 статьи 149 Кодекса не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации реализация необработанных алмазов обрабатывающим предприятиям всех форм собственности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации при частичном использовании материального ресурса для облагаемых и необлагаемых операций суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные покупателю при приобретении данного ресурса, частично учитываются в его стоимости, причем в той части, которая определяется на основании пропорции, рассчитанной по правилам пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации. То есть, сумма налога относится на расходы так же, как и стоимость товара, при приобретении которого он был уплачен.

Весь объем постоянной части арендной платы, как уже отмечено выше, подлежит включению в себестоимость алмазной продукции как непосредственно связанный с производством и реализацией этой продукции по подпункту 10 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации.

В формировании налоговой базы, определяемой по статье 275.1 Налогового кодекса Российской Федерации, этот арендный платеж отдельно не участвует.

Деятельность заявителя, в частности, по реализации добытых им необработанных алмазов обрабатывающим предприятиям является общеизвестным фактом, а факт осуществления заявителем в проверяемые периоды деятельности по оптовой торговле драгоценными камнями установлен налоговым органом в акте выездной налоговой проверки (пункт 1.7).

Следовательно, вся сумма расчетного налога на добавленную стоимость, приходящаяся на сумму постоянной части арендной платы за арендуемый имущественный комплекс в полном объеме должна включаться в прочие расходы, связанные с производством и реализацией продукции, работ, услуг по подпункту 10 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации.

Эпизод 5. Включение во внереализационные расходы безнадежных долгов (п.п. «а» п. 4.1. (стр.63-68) оспариваемого решения).

Заявитель не согласен с выводом налогового органа о том, что им в нарушение п.п. 2 п. 2 ст.265, п. 2 ст.266 НК РФ в состав внереализационных расходов включены суммы безнадежных долгов, по которым не истек срок исковой давности, а также долги, по которым не подтверждается факт прекращения обязательства вследствие невозможности его взыскания. В сего в 2003 году признано завышение расходов в размере 320.368руб., из них по БГРЭ заявителя 157.323руб. (долг ГУП Авиакомпания «Вилюй»), 26.588руб. (задолженность по квартплате, относящейся к непромышленной сфере, на основании актов судебного пристава-исполнителя), по МАТП заявителя 136.457руб. (расходы по прохождению паводка) и сделан вывод о занижении налога на прибыль на 76.888,32руб.

В соответствии с пунктом 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле по данному эпизоду, признают следующее фактическое обстоятельство в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания при рассмотрении настоящего дела (заявление о соглашении по фактическим обстоятельствам дела, приложение №1): по эпизоду №5 включение во внереализационные расходы безнадежных долгов 320.368руб., доначислено 76.888,32руб., пени и штрафа нет.

Заявитель не согласен с исключением из состава внереализационных расходов суммы безнадёжного долга, по которому не истёк срок исковой давности, а также долга, по которому не подтверждается факт прекращения обязательства вследствие невозможности его взыскания, на основании акта государственного органа или ликвидации организации. Заявитель считает, что по смыслу пункта 2 статьи 266 Кодекса безнадежными долгами (долгами, не реальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиками, по которым истек срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации. Также Заявитель считает, что суммы задолженности по ГУП Авиакомпания «Вилюй», задолженность по квартплате, относящейся к непромышленной сфере, списанной заявителем, отвечали признакам безнадежности.

Заявитель не представил обоснований, в связи с чем считает доводы налогового органа о завышении внереализационных расходов на сумму списанной дебиторской задолженности по счету-фактуре №908 от 30.10.2001 на сумму 136.457руб. неправомерными, но оспаривает указанную сумму.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 265 Кодекса к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов.

Согласно пункту 2 статьи 266 Кодекса безнадежными долгами (долгами, не реальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его взыскания, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

В соответствии со статьей 416 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает. В случае невозможности исполнения должником обязательства, вызванной виновными действиями кредитора, последний не вправе требовать возвращения исполненного им по обязательству.

При этом в рамках пункта 2 статьи 266 Кодекса обязательство прекращается вследствие невозможности взыскания, на основании акта государственного органа или ликвидации.

Соответственно, письмо арбитражного управляющего не может быть признано актом государственного органа.

В силу статьи 417 Гражданского кодекса Российской Федерации если в результате издания акта государственного органа исполнение обязательства становится невозможным полностью или частично, обязательство прекращается полностью или в соответствующей части. Стороны, понесшие в результате этого убытки, вправе требовать их возмещения в соответствии со статьями 13 и 16 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 419 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается ликвидацией юридического лица (должника или кредитора), кроме случаев, когда законом или иными правовыми актами исполнение обязательства ликвидированного юридического лица возлагается на другое лицо (по требованиям о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и др.).

Кроме того, в соответствии с пунктом 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо - прекратившим существование после внесения об этом записи в единый государственный реестр юридических лиц.

В соответствии с Определением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 24.09.02 по делу № А58-4099/02 в ГУП Авиакомпании «Вилюй» введена процедура наблюдения и временным арбитражным управляющим назначен Лукин И.В. Временный арбитражный управляющий Лукин И.В. на запрос заявителя от 14.11.05 представил письмо от 17.11.05 о том, что имущество и денежные средства для погашения задолженности у ГУП Авиакомпании «Вилюй» отсутствуют. Следовательно, уведомление председателя ликвидационной комиссии и арбитражного управляющего о том, что имущество и денежные средства для погашения задолженности у ГУП Авиакомпании «Вилюй» отсутствуют, не может являться документом, достаточным для признания задолженности ГУП перед Заявителем безнадежной, поскольку данное основание не содержится в перечне условий признания задолженности безнадежной, установленном пунктом 2 статьи 266 Кодекса и не соответствуют нормам гражданского законодательства.

Таким образом, основанием для признания безнадежным долгом является прекращение обязательства вследствие невозможности взыскания на основании акта государственного органа или документа, подтверждающего ликвидацию.

Заявителем не представлены указанные документы.

На основании изложенного, указанная задолженность не является для целей налогообложения безнадежной.

Таким образом, у заявителя не имелось оснований для включения в состав внереализационных расходов суммы задолженности ГУП Авиакомпании «Вилюй» в размере 157.323руб.

Согласно подпунктам 3,4 пункта 1 статьи 26 Федерального закона №119-ФЗ «Об исполнительном производстве» исполнительный документ, по которому взыскание не производилось или произведено частично, возвращается взыскателю, в частности, если невозможно установить адрес должника-организации или место жительства должника-гражданина, место нахождения имущества должника либо получить сведения о наличии принадлежащих ему денежных средств и иных ценностей, находящихся на счетах и во вкладах или на хранении в банках или иных кредитных организациях (за исключением случаев, когда настоящим федеральным законом предусмотрен розыск должника или его имущества) и если у должника отсутствуют имущество или доходы, на которые может быть обращено взыскание, и принятые судебным приставом-исполнителем все допустимые законом меры по отысканию его имущества или доходов оказались безрезультатными.

В соответствии с письмом Министерства юстиции Российской Федерации от 11.06.2003 №06-3041 с наличием указанных, в частности, в подпунктах 3, 4 пункта 1 статьи 26 Федерального закона оснований, подпункт 3 пункта 1 статьи 27 Федерального закона связывает окончание исполнительного производства.

Таким образом, при окончании исполнительного производства судебный пристав-исполнитель констатирует исключительно положения, закрепленные подпунктами 3, 4 пункта 1 статьи 26 Закона №119-ФЗ, и не делает выводы о безнадежности взыскания.

Проверка наличия или отсутствия должника или его имущества производится судебным приставом-исполнителем на день проведения исполнительных действий, поэтому пункт 3 статьи 15 Закона №119-ФЗ установил правило о прерывании срока предъявления исполнительного документа, а статья 26 Закона №119-ФЗ закрепила за взыскателем право нового предъявления исполнительного документа в пределах срока предъявления. При этом отсутствие должника, выявленное при предыдущем исполнении исполнительного документа, не является основанием к отказу в его новом принятии.

Таким образом, акт судебного пристава-исполнителя о невозможности взыскания и постановление об окончании исполнительного производства и возвращении исполнительного документа не являются основанием для признания суммы дебиторской задолженности безнадежной.

Пропуск организацией срока повторного предъявления исполнительного листа к исполнению в рамках гражданского законодательства не может рассматриваться в режиме истечения срока исковой давности.

Невзысканная в связи с пропуском срока обращения к судебному приставу за исполнением судебного решения дебиторская задолженность не может, в целях налогообложения, быть учтена для уменьшения налоговой базы, поскольку данное основание не содержится в перечне условий признания задолженности безнадежной, установленном пунктом 2 статьи 266 Кодекса и, соответственно, задолженность по квартплате в размере 26.588руб. не может быть признана безнадежным долгом.

Во внереализационные расходы была списана сумма 136.457руб. по счету-фактуре №908 от 30.10.01 - расходы по прохождению паводка, как сумма безнадежного долга (дебиторская задолженность, нереальная к взысканию).

Следовательно, в соответствии пунктом 2 статьи 266 Кодекса сумма дебиторской задолженности в размере 136.457руб. не является безнадежным долгом, так как по нему в 2003 году не истек срок исковой давности.

Кроме того, данная дебиторская задолженность была списана на основании распоряжения заявителя №533 от 15.12.03 за счет прибыли, то есть за счет прибыли, остающейся в распоряжении заявителя.

Таким образом, указанная задолженность не является для целей налогообложения безнадежной, у заявителя не имелось оснований для ее включения в состав внереализационных расходов.

На основании изложенного подпункт «а» пункта 4.1. (стр.63-68) Решения № 13-05 от 24.03.2006 не противоречит нормам налогового законодательства, является обоснованным и не подлежит отмене.

Таким образом, суд считает, что по данному эпизоду оспариваемое решение налогового органа соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Эпизод 6. Завышение резерва сомнительных долгов (п.п. «а» п. 4.2. (стр.68-73) оспариваемого решения).

Заявитель не согласен с выводом налогового органа о том, что им в нарушение п.п.1, 3 ст.266 НК РФ завышен резерв по сомнительным долгам на сумму 7.492руб. и доначислено 1.798,08руб. налога.

В соответствии с пунктом 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле по данному эпизоду, признают следующее фактическое обстоятельство в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания при рассмотрении настоящего дела (заявление о соглашении по фактическим обстоятельствам дела, приложение №1): по эпизоду №6 завышение резерва сомнительных долгов 7.492руб., доначислено 1.798,08руб. налога, пени и штрафа нет.

В соответствии с пунктом 1 статьи 266 Кодекса сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 14.10.03 по делу №А76-11782-03-25-333 взыскано с ООО «Челпромфинанс» в пользу заявителя, в частности, 14.984 руб. расходов по госпошлине.

Заявителем указанная сумма госпошлины учтена как сомнительный долг для формирования резерва по сомнительным долгам, что не соответствует нормам статьи 266 Кодекса, так как госпошлина не устанавливается договором, и не обеспечивается, а является налогом, взимаемым за совершение юридически значимых действий либо выдачу документов уполномоченными на то органами или должностными лицами, в том числе с исковых заявлений и жалоб, подаваемых в арбитражный суд.

НАЛОГ НА ДОБАВЛЕННУЮ СТОИМОСТЬ.

Эпизод 9. Особенности определения налога на добавленную стоимость налоговыми агентами за арендуемое имущество (п.п.«а» п.8.1 (стр.130-133), п.п.«а» п. 8.5 (стр. 212-216) оспариваемого решения).

Заявитель считает, что решение по данному эпизоду необоснованно по следующим основаниям.

В подпункте «а» пункта 8.1 на стр. 130 и в подпункте «а» пункта 8.5 на стр. 212 оспариваемого решения налоговым органом сделан вывод о том, что в нарушение пункта 3 статьи 161 Налогового кодекса Российской Федерации культурно-спортивный клуб заявителя, выступая налоговым агентом при аренде муниципального имущества, не исчислял и не уплачивал в бюджет налог на добавленную стоимость с арендных платежей, перечисляемых в Финансово-казначейское управление Министерства финансов Республики Саха (Якутия) по Мирнинскому улусу согласно договору аренды зданий, сооружений и нежилых помещений, являющихся муниципальной собственностью муниципального образования «Мирнинский район Республики Саха (Якутия)» от 07.02.03 № 77/03 и договору аренды зданий, сооружений и нежилых помещений, являющихся муниципальной собственностью муниципального образования «Мирнинский район Республики Саха (Якутия)» от 01.01.04 №130. По итогам проверки было установлена неуплата налога на добавленную стоимость на 37.737руб., в том числе за: ноябрь 2003 года на 19.072,0руб.; январь 2004 года на 1.734руб.; декабрь 2004 года на 16931руб.

Заявитель считает данные выводы налогового органа ошибочными и в обоснование приводит следующие доводы.

Обязанность уплачивать налог на добавленную стоимость возникает у лица, осуществляющего реализацию товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Услуги по аренде оказывают муниципальные образования, поэтому они и являются налогоплательщиками. Заявитель в соответствии со статьей 161 Налогового кодекса Российской Федерации выполняет функцию налогового агента.

Из пункта 1 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации вытекает, что налоговый агент отвечает только за выполнение определенных действий. Обязанность в отношении самой суммы налога (ее перечисление в бюджет или иному, указанному в законе лицу) остается за налогоплательщиком.

Следовательно, в случае, когда налоговый агент не удержал налог, то сам факт неудержания не означает переложение налоговой обязанности с одного лица на другое. Лишь в случае удержания суммы налога налоговым агентом он становится лицом, обязанным перечислить (уплатить) в бюджет эту сумму.

Из изложенного следует, что если налоговый агент не только не перечислил в бюджет сумму налога, но и не удержал с налогоплательщика, взыскание налоговой недоимки с агента не основано на нормах Налогового кодекса Российской Федерации.

Неправомерен довод налоговых органов о том, что заявителем налог на добавленную стоимость был занижен на 37.737руб., так как данный вывод по своей сути является указанием налогового органа о необходимости уплаты заявителем, признаваемого в данном случае налоговым агентом, уплатить налог за счет собственных средств, а не средств налогоплательщика.

Налоговый орган в обоснование своих возражений по требованию заявителя указал следующее.

В нарушение пункта 3 статьи 161 Налогового кодекса Российской Федерации культурно-спортивный клуб заявителя, выступая налоговым агентом при аренде муниципального имущества, не был исчислен и уплачен в бюджет налог на добавленную стоимость с арендных платежей, перечисленных в Финансово - казначейское управление Министерства финансов Республики Саха (Якутия) по Мирнинскому улусу согласно договорам аренды зданий, сооружений и нежилых помещений, являющихся муниципальной собственностью муниципального образования «Мирнинский район Республики Саха (Якутия)» от 07.02.03 № 77/03, от 01.01.04№130.

Выездной налоговой проверкой заявителя установлено и отражено в акте выездной налоговой проверки от 22.03.06 №13-05 по данному эпизоду следующее.

Между Комитетом имущественных отношений администрации муниципального образования «Мирнинский район Республики Саха (Якутия)» в лице председателя Тупицына Е.Ф. – «Арендодатель» и заявителем в лице директора Культурно-спортивного комплекса Юста Г.П. – «Арендатор» заключены договоры аренды здания (помещения):

от 07.02.03 №77/03 срок аренды 01.01.03 по 30.11.03, арендная плата по договору установлена в размере 8.668,94 руб. в месяц без учета налога на добавленную стоимость;

от 01.01.04 №130 срок аренды 01.01.04 по 29.12.04, арендная плата по договору установлена в размере 9.406,32 руб. в месяц без учета налога на добавленную стоимость;

Согласно данным договорам, «Арендодатель» представил «Арендатору» во временное пользование за плату нежилое помещение (часть помещения), расположенное в здании по адресу: г. Мирный, ул. Индустриальная,3 для использования под гараж. Арендуемая площадь 86,30 кв.м. Налог на добавленную стоимость исчисляется и перечисляется «Арендатором» самостоятельно.

Кроме договора аренды от 07.02.03 №77/03, был составлен и подписан «Протокол №24 заседания тендерной комиссии Культурно – спортивного Комплекса от 18 сентября 2003 года», в котором оговорено продление срока действия вышеуказанного договора до 30.12.03.

Согласно приложениям №2 к договорам аренды здания (помещения):

от 07.02.03 №77/03 «Расчет на 2003 год» арендная плата без налога на добавленную стоимость составила 8.668,94руб., налог на добавленную стоимость 20% - 1.733,79руб., всего 10.402,73 руб. в месяц. В год арендная плата без налога на добавленную стоимость составила 104.027,29руб., налог на добавленную стоимость 20 % - 20.805,46руб., всего 124.832,74руб.;

от 01.01.04 №130 «Расчет на 2004 год», арендная плата без налога на добавленную стоимость составила 112.875,87руб., налог на добавленную стоимость 18% - 20.317,66руб., всего 133.193,53руб. в год.

Комитетом имущественных отношений администрации муниципального образования «Мирнинский район Республики Саха (Якутия)» и заявителем – Культурно-спортивным комплексом были подписаны акты об оказании услуг:

от 17.10.03 №196, от 18.11.03 №372, от 13.11.03 №352, а также от 09.12.03 №545 об оказании услуг по договору №77/03 и выставлен счет №436 от 09.12.2003 г. за аренду муниципального имущества за декабрь 2003 года в сумме 8.668,94 руб., без налога на добавленную стоимость.

Также выставлены счета: от 17.10.03 №115, от 04.11.03 №187, №260 от 13.11.03 №260, от 09.12.03 №436 за аренду муниципального имущества за период с января по декабрь 2003 года на сумму 104.027,28руб., от 05.11.04 №20 за аренду муниципального имущества за период с января по октябрь 2004 года в сумме 94.063,20руб. без налога на добавленную стоимость.

Арендная плата, во исполнение выше указанных договоров заявителем, была перечислена в Финансово-казначейское управление Министерства финансов Республики Саха (Якутия) по Мирнинскому улусу платежными поручениями: от 27.11.03 №37897 на сумму 95.358,34руб., от 27.01.04 №1120 - 8.668,94руб., от 07.12.04 № 23246 - 94.063,20руб. без налога на добавленную стоимость.

Налоговым органом, по результатам выездной налоговой проверки сделан вывод, что заявитель, не исполнив обязанность налогового агента, занизил сумму налога на добавленную стоимость, подлежащую уплате в бюджет в размере 37.737руб., из них за ноябрь 2003 года на 19.072руб. (95.358,34 Х 20%), за январь 2004 года на 1.734руб. (8.668,94 Х 20%), за декабрь 2004 года на 16.931руб. (94.063,2 Х 18%).

Оспариваемым решением заявителю по данному эпизоду налоговый орган предложил уплатить пени в размере 5,618,85руб., штраф 7.547,4руб.

В соответствии с пунктом 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле по данному эпизоду, признают следующее фактическое обстоятельство в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания при рассмотрении настоящего дела (заявление о соглашении по фактическим обстоятельствам дела, приложение №3): по эпизоду №9 особенности определения налоговой базы по НДС налоговыми агентами за арендуемое муниципальное имущество - доначислено 37.737руб. налога, 5.617,85руб. пени.

Штраф по данному эпизоду на основании статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации составил в оспариваемом решении 7.547,4руб.

Пунктом 1 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

Подпунктом 1 пункта 3 данной статьи установлено, что налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги.

В соответствии с пунктом 3 статьи 161 Налогового кодекса Российской Федерации при предоставлении на территории Российской Федерации органами государственной власти и управления и органами местного самоуправления в аренду федерального имущества, имущества субъектов Российской Федерации и муниципального имущества налоговая база определяется как сумма арендной платы с учетом налога. При этом налоговая база определяется налоговым агентом отдельно по каждому арендованному объекту имущества. В этом случае налоговыми агентами признаются арендаторы указанного имущества. Указанные лица обязаны исчислить, удержать из доходов, уплачиваемых арендодателю, и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога.

В соответствии с частью 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период), если обязанность по исчислению и удержанию налога возложена в соответствии с настоящим Кодексом на налогового агента, то обязанность налогоплательщика по уплате налога считается выполненной с момента удержания налога налоговым агентом.

Лицами, участвующими в деле не оспаривается аренда на основании договоров от 07.02.03 №77/03 и от 01.01.04 №130 заявителем имущества принадлежащего органу местного самоуправления— муниципальному образованию «Мирнинский район Республики Саха (Якутия)».

Из акта выездной налоговой проверки следует, что в 2003 - 2004 годах заявитель не исчислял, не удерживал и не перечислял в бюджет налог на добавленную стоимость как налоговый агент из доходов, уплачиваемых муниципальному образованию «Мирнинский район Республики Саха (Якутия)».

Пунктом 3 статьи 161 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по уплате в бюджет налога на добавленную стоимость возложена на налоговых агентов, которую заявитель не исполнил.

Следовательно, заявителю обоснованно доначислены налог и пени к уплате и он правомерно привлечен к ответственности на основании статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, суд считает, что доводы заявителя являются необоснованными, доводы налогового органа подлежат признанию обоснованными, а оспариваемое решение по данному эпизоду соответствуют статьям 24,75,123,161 Налогового кодекса Российской Федерации и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Эпизод 10. Начисление налога на добавленную стоимость на отклонение в стоимости топлива (п.п. «б» п. 8.1 (стр. 133-150) и п.п.«а» п.8.5 (стр. 211-212) оспариваемого решения).

Заявитель считает, что решение по данному эпизоду необоснованно по следующим основаниям.

В подпункте «б» пункта 8.1 и подпункте «а» пункта 8.5 «а» оспариваемого решения налоговым органом сделан вывод о занижении налога на добавленную стоимость в связи с тем, что при реализации Анабарским горно-обогатительным комбинатом топлива данным подразделением не был начислен налог на добавленную стоимость на отклонение стоимости топлива. На этом основании налоговым органом сделан вывод о занижении суммы налога на добавленную стоимость в 2003 году на 1.132.246,04руб., а в 2004 году на 1.116.945,90руб.

Заявитель считает данные выводы налогового органа необоснованными по следующим причинам.

Как усматривается из оспариваемого решения, неуплата возникла в декабре 2003 года и в апреле 2004 года. В указанные периоды, у заявителя имелась переплата по налогу на добавленную стоимость, которая перекрывала установленную налоговыми органами недоимку.

В пункте 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.01 №5, в котором установлено, что, привлекая налогоплательщика к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации, суды должны исходить из того, что неуплатой или не полной уплатой налога является возникновение задолженности у налогоплательщика перед соответствующим бюджетом по уплате налога в результате его противоправных действий. Данным пунктом также отмечено, что налогоплательщик не может быть привлечен к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации при условии, что у него имелась переплата по соответствующему налогу, которая равна или перекрывает сумму налога, подлежащую уплате в бюджет. Указанная переплата также должна быть зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу.

Наличие данных условий исключает занижение суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, не влечет задолженности перед бюджетом по соответствующему налогу..

Более того, налогоплательщик не должен был начислять и пени. Пеней согласно пункту 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации является денежная сумма, которую налогоплательщик обязан выплатить при уплате причитающихся налогов в более поздние сроки. Пункт 5 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации указывает, что пени подлежат уплате одновременно с уплатой причитающегося налога. Согласно пункту 2 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 12.05.03 №175-О законодатель связывает уплату пеней не с налоговым периодом, а с днем уплаты налога, установленным законодательством о налогах и сборах. Следуя логике Конституционного Суда Российской Федерации, обязанность по уплате пеней возникает с момента образования у налогоплательщика задолженности по налогу перед соответствующим бюджетом.

На основании изложенного заявитель полагает, что выводы налогового органа, о недоплате налога в связи с занижением налога на добавленную стоимость в Анабарском ГОКе в 2003 году на 1.132.246,04руб., а в 2004 году на 1.116.945,90 руб., являются необоснованными.

В соответствии с пунктом 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле по данному эпизоду, признают следующее фактическое обстоятельство в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания при рассмотрении настоящего дела (заявление о соглашении по фактическим обстоятельствам дела, приложение №1): по эпизоду №10 начисление НДС на отклонение в стоимости топлива - доначислено 1.132.246,04руб. (2003 год), 1.116.945,9руб. (2004 год) налога, 63.274,13руб. пени, штраф – 449.838,39руб. (расчет суммы штрафа поэпизодно – т.27, л.д.12-14).

В соответствии с пунктом 1 статьи173 Кодекса сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

Проверкой было установлено, что операции по отклонению стоимости дизельного топлива «З» по счетам-фактурам, выставленным в адрес Администрации Анабарского улуса не были отражены ни в регистрах бухгалтерского учета, ни в книге продаж, а так же не включены в налоговую декларацию, следовательно, в общую сумму начисляемого налога для уплаты в бюджет, уменьшаемую на налоговые вычеты, данная сумма налога не включена. Данное действие привело к занижению налоговой базы, следовательно, и к занижению уплаты налога в бюджет, что является нарушением, описанным в акте проверки от 22.02.06 №13-05.

Факт переплаты, числящейся по карточке расчётов с бюджетом (далее КРСБ) заявителя, по налогу на добавленную стоимость в отдельные периоды не является основанием для отказа от доначисления налога по результатам проверки, так как сумма налога должна быть не только уплачена, но и начислена. Если заявитель сумму налога не начислял об облагаемому объекту, то и не уплачивал ее. По карточке расчётов с бюджетом заявителя по налогу на добавленную стоимость по отдельным периодам с даты «оплаты по сроку» доначисленного налога по результатам проверки по дату вынесения решения числится как переплата, так и недоимка.

В результате заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса в результате того, что им не уплачен налога в определенные периоды.

Согласно пункту 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Ссуда Российской Федерации от 28.02.01 №5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса РФ» при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что «неуплата или неполная уплата сумм налога» означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Кодекса, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Если же у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной статьей 122 Кодекса, только при соблюдении им условий, определенных пунктом 4 статьи 81 Кодекса.

Пени начислены согласно пункту 5 статьи 75 Кодекса за периоды просрочки уплаты налога.

Доказательств переплаты налога в периоды, предшествующие периодам, рассматриваемым в настоящем эпизоде, заявитель не представил.

Таким образом, суд считает, что доводы заявителя являются необоснованными, доводы налогового органа подлежат признанию обоснованными, а оспариваемое решение по данному эпизоду соответствуют статьям 75,122,173 Налогового кодекса Российской Федерации и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Эпизод 11. Налог на добавленную стоимость по дебиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности (п.п.«в» п.8.1 (стр.136-139) и п.п. «в» п.8.5 (стр. 216-218) оспариваемого решения).

Заявитель считает, что решение по данному эпизоду необоснованно по следующим основаниям.

В подпункте «в» пункта 8.1 и подпункте «в» пункта 8.5 оспариваемого решения налоговым органом сделан вывод о том, что в нарушение пункта 5 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации заявителем не был исчислен налог на добавленную стоимость в момент списания дебиторской задолженности, при этом ни в книгу продаж, ни в налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость не были включены суммы просроченной дебиторской задолженности. По итогам проверки налог на добавленную стоимость был занижен на 319.773руб., в том числе: в 2003 году на 309.470руб., в 2004 году на 10.303руб.

Заявитель считает данные выводы налогового органа ошибочными и в обоснование своего требования приводит следующие доводы.

Как следует из представленных заявителем документов, Арбитражным судом Республики Саха (Якутия) был выдан исполнительный лист от 07.10.05 №026563, в связи с вступлением в законную силу решения суда от 01.06.05 по делу № А58-1567/2005 о взыскании с Муниципального образования «Ленский район» суммы задолженности перед заявителем в размере 1.941.372руб., включающую в себя сумму задолженности в размере 1.918.635руб., имевшуюся на 01.01.04. Следовательно, в соответствии со статьей 203 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока исковой давности по праву требования исполнения обязательства Муниципальным образованием «Ленский район» было прервано в связи с подачей заявителем искового заявления о взыскании суммы указанной задолженности. В связи с этим обстоятельство, предусмотренное подпункта 1 пункта 5 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации, в качестве момента возникновения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость отсутствует.

Кроме того, данные обстоятельства свидетельствуют о невозможности признать сумму задолженности Муниципального образования «Ленский район» перед заявителем безнадежным долгом согласно пункта 2 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации, то сеть таким долгом перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также долгом, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации. Следовательно, отсутствуют основания для списания данной задолженности в соответствии с пунктом 4 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации. В связи с этим обстоятельство, предусмотренное подпунктом 2 пункта 5 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации, в качестве момента возникновения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость отсутствует.

В соответствии с пунктом 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле по данному эпизоду, признают следующее фактическое обстоятельство в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания при рассмотрении настоящего дела (заявление о соглашении по фактическим обстоятельствам дела, приложение №1): по эпизоду №11 НДС по дебиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности - доначислено 309.470руб. (2003 год), 10.303руб. (2004 год) налога, 8.995,83руб. пени, штраф – 63.954,6руб. (расчет суммы штрафа поэпизодно – т.27, л.д.12-14).

В соответствии с пунктом 5 статьи 167 Кодекса в случае неисполнения покупателем до истечения срока исковой давности по праву требования исполнения встречного обязательства, связанного с поставкой товара (выполнением работ, оказанием услуг), датой оплаты товаров (работ, услуг) признается наиболее ранняя из следующих дат:

день истечения указанного срока исковой давности;

день списания дебиторской задолженности.

Заявитель ссылается на исполнительный лист, выданный Арбитражным судом Республики (Саха) Якутия №026563 от 07.10.05 в связи с вступлением в законную силу решения по делу №А58-1567/2005 от 01.07.05 года о взыскании с Муниципального образования «Ленский район» суммы задолженности.

Между тем, заявителем не представлены доказательства перерыва течения срока исковой давности согласно статье 203 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Нарушение заявителем пункта 5 статьи 167 Кодекса, выявленное налоговым органом в ходе выездной проверки, было совершено в 2003 и 2004 годах в течение срока исковой давности и при этом доказательства перерыва течения срока исковой давности именно в указанных годах отсутствуют.

Таким образом, суд считает, что доводы заявителя являются необоснованными, доводы налогового органа подлежат признанию обоснованными, а оспариваемое решение по данному эпизоду соответствуют статьям 75,122,167 Налогового кодекса Российской Федерации и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Эпизод 12. Завышение налога к вычету из-за нарушения статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации - оформление счетов-фактур за 2003 год и 2004 год (п.п. «а» п.8.2 (стр. 139-153), п.п. «а» п.8.6 (стр218-227) оспариваемого решения).

Заявитель не согласен с выводом налогового органа о неполной уплате налога на добавленную стоимость в 2003 году в сумме 278.832,1руб., в 2004 году в сумме 224.760,86руб. в связи с завышением налоговых вычетов в виду ненадлежащего оформления счетов-фактур: (отсутствие идентификационного номера налогоплательщика, адреса покупателя; отсутствие оригиналов счетов-фактур (счета-фактуры приняты по факсу); исправление счетов-фактур ненадлежащим образом; отсутствие реквизитов грузоотправителя, грузополучателя, единицы измерения товаров, количества и цены за единицу измерения; отсутствие адреса продавца, покупателя, грузоотправителя и грузополучателя; неверный идентификационный номер налогоплательщика покупателя; отсутствие реквизитов свидетельства о государственной регистрации индивидуального предпринимателя.

В соответствии с пунктом 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле по данному эпизоду, признают следующее фактическое обстоятельство в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания при рассмотрении настоящего дела (заявление о соглашении по фактическим обстоятельствам дела, приложение №1): по эпизоду №12 НДС – завышение налога к вычету из-за нарушения ст.169 НК РФ – оформление счетов-фактур за 2003,2004 годы - доначислено 278.832,1руб. (2003 год), 224.760,86руб. (2004 год) налога, 14.167,05руб. пени, штраф – 100.718,59руб. (расчет суммы штрафа поэпизодно – т.27, л.д.12-14).

Рассматриваемый эпизод связан со следующими счетами-фактурами за 2003 год на сумму 278.832,1руб. налога на добавленную стоимость:

за март по Нюрбинскому ГОК заявителя: Счета-фактуры ОАО «Алроса-Леспром»

№200 от 18.03.03 (НДС 1.021,76руб.), №83 от 05.02.03 (НДС 17.712,44руб.), №84 от 05.02.03 (НДС 35.392,71руб.), №137 от 28.03.03 (НДС 6.366,82руб.), №174 от 11.03.03 (НДС 33.661,41руб.), основание отказа в вычете – отсутствие реквизитов грузоотправителя, грузополучателя, единицы измерения товара, количества и цены за единицу товара;

за март по УКС заявителя: счет-фактура ЧП Федореев Виктор Семенович №168 от 31.03.03 (НДС 976,40руб.), основание отказа в вычете – отсутствие реквизитов свидетельства о государственной регистрации индивидуального предпринимателя;

за май по Нюрбинскому ГОК заявителя: счет-фактура ОАО «Алроса-Леспром» №224 от 27.03.03 (НДС 20.300,81руб.), основание отказа в вычете – отсутствие реквизитов грузоотправителя, грузополучателя, единицы измерения товара, количества и цены за единицу товара, ИНН и адрес покупателя дописаны вручную;

за август по БГРЭ заявителя: счет-фактура ЗАО «ССНЦ» №257 от 27.06.03 (НДС 182.317,33руб.), основание отказа в вычете - не указан ИНН и адрес покупателя, ИНН и адрес покупателя дописан вручную;

за август по Нюрбинскому ГОК заявителя: счет-фактура ООО «Диалант» №1588 от 16.07.03 сумма по книге покупок 73.269,34руб. (НДС 12.211,55руб.), основание отказа в вычете - исправлен ИНН и адрес покупателя;

за сентябрь по БГРЭ АК заявителя: счет-фактура ГУП «Центргеоаналитика» №86 от 26.06.03 (48.681,82руб.), основание отказа в вычете - не указан ИНН и адрес покупателя; счета-фактуры ЗАО «ССНЦ» №257 от 27.06.03 (НДС 20.720руб.), №697 от 12.08.03 (НДС 100.801,26руб.), основание отказа в вычете - не указан ИНН и адрес покупателя, ИНН и адрес покупателя дописаны вручную;

за октябрь по БГРЭ заявителя: счет-фактура ЗАО «ОСНЦ» №699 от 15.08.03 (НДС 60.720,56руб.), основание отказа в вычете - не указан ИНН и адрес покупателя, ИНН и адрес покупателя дописаны вручную; счет-фактура ЗАО Группа Аларм Электроник №4420 от 28.07.03 (НДС 20.040,68руб.), основание отказа в вычете - отсутствует адрес продавца, покупателя, грузоотправителя, грузополучателя, неверный ИНН покупателя, не указаны единицы измерения, количество, цена за единицу товара;

за ноябрь по БГРЭ заявителя: счета-фактуры ГУП «Центргеоаналитика» №8 от 29.01.03 (НДС 20.745,83руб.), №117 от 27.08.03 (НДС 15.160,31руб.), основание отказа в вычете - не указан ИНН и адрес покупателя, ИНН и адрес покупателя дописаны вручную;

за декабрь по Мирнинскому ГОК заявителя: счета-фактуры ОАО «Алроса-Леспром» №845 от 19.11.03 (НДС 40.452,71руб.), №876 от 27.11.03 (НДС 22.150,79руб.), №888 от 09.12.03 (НДС 15.244,59руб.), №907 от 22.12.03 (НДС 20.400,31руб.), №880 от 09.12.03 (НДС 5.901,7руб.), основание отказа в вычете - не указан ИНН покупателя, ИНН покупателя дописан вручную

Рассматриваемый эпизод связан со следующими счетами-фактурами за 2004 год на сумму 224.760,86руб. налога на добавленную стоимость:

за февраль по Мирнинскому ГОК заявителя: счет-фактура ООО «Зенит» №130а от 25.08.99 (НДС 23.163,04руб.), основание отказа в вычете - счет-фактура принят по факсу;

за май по БГРЭ заявителя: счет-фактура ГУП «Центргеоаналитика» №66 от 13.04.04 (НДС 27.793,8руб.), основание отказа в вычете - отсутствует ИНН, адрес покупателя, ИНН и адрес покупателя дописаны вручную;

за май по Мирнинскоиу ГОК заявителя: счет-фактура ООО «Белаз-Сервис-Айхал» №025 от 14.05.04 (НДС 40.527,71руб.), основание отказа в вычете - отсутствует единица измерения, количество, цена за единицу, ИНН и адрес покупателя дописаны вручную;

за июнь по БГРЭ заявителя: счета-фактуры ООО «КВЕСТ» №107 от 18.05.04 (НДС 173.969руб.), основание отказа в вычете – счет-фактура принята по факсу, отсутствует ИНН покупателя, ИНН дописан вручную, №125 от 23.06.04 (НДС 174.051руб.), основание отказа в вычете - счет-фактура принята по факсу, отсутствует ИНН, адрес покупателя, ИНН дописан вручную;

за июнь по Мирнинскому ГОК заявителя: счета-фактуры ООО «Белаз-Сервис-Айхал» №025 от 14.05.04 (НДС 179.767,93руб.), №031 от 04.06.04 (НДС 28.570,97руб.), основание отказа в вычете - отсутствует единица измерения, количество, цена за единицу;

за июль по Мирнинскому ГОК заявителя: счет-фактура ООО «Белаз-Сервис-Айхал» №031 от 04.06.04 (НДС 11.597,81руб.), основание отказа в вычете - отсутствует единица измерения, количество, цена за единицу.

Пунктом 1 статьи 169 Кодекса установлено, что основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, является счет-фактура.

Согласно пунктам 5,6 статьи 169 Кодекса в счете-фактуре должны быть указаны: порядковый номер и дата выписки счета-фактуры; наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя; наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя; номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг); наименование поставляемых (отгруженных) товаров (описание выполненных работ, оказанных услуг) и единица измерения (при возможности ее указания); количество (объем) поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (работ, услуг), исходя из принятых по нему единиц измерения (при возможности их указания); цена (тариф) за единицу измерения (при возможности ее указания) по договору (контракту) без учета налога, а в случае применения государственных регулируемых цен (тарифов), включающих в себя налог, с учетом суммы налога; стоимость товаров (работ, услуг), имущественных прав за все количество поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав без налога; налоговая ставка; стоимость всего количества поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав с учетом суммы налога. Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. При выставлении счета-фактуры индивидуальным предпринимателем счет-фактура подписывается индивидуальным предпринимателем с указанием реквизитов свидетельства о государственной регистрации этого индивидуального предпринимателя.

Пунктом 2 статьи 169 Кодекса установлено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Следовательно, несоблюдение налогоплательщиком условий пунктов 5,6 статьи 169 Кодекса лишает его права на применение вычета.

Несмотря на требования Налогового кодекса Российской Федерации заявитель относит наличие факсимильной копии, отсутствие единицы измерения, реквизитов свидетельства о государственной регистрации предпринимателя и других обязательных сведений к несущественным недостаткам.

Согласно пункту 29 Постановления Правительства Российской Федерации «Об утверждении правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость» от 02.12.2000 №914 не подлежат регистрации в книге покупок и книге продаж счета-фактуры, имеющие подчистки и помарки. Исправления, внесенные в счета-фактуры, должны быть заверены подписью руководителя и печатью продавца с указанием даты внесения исправления.

Самостоятельное исправление счетов-фактур, полученных от продавца, покупателем недопустимо.

По этой причине утверждение заявителя о том, что налоговое законодательство не содержит норм, запрещающих налогоплательщикам производить замену счетов-фактур неправомерно.

В представленных с возражениями на акт проверки счетах-фактурах отсутствуют необходимые заверения.

Следовательно, до внесения продавцом исправлений, заверенных подписью руководителя организации или индивидуального предпринимателя и печатью организации с указанием даты внесения исправления, счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут служить основанием для налоговых вычетов.

Таким образом, суд считает, что доводы заявителя являются необоснованными, доводы налогового органа подлежат признанию обоснованными, а оспариваемое решение по данному эпизоду соответствуют статье 169 Налогового кодекса Российской Федерации и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Эпизод 13. Нарушение подпункта 2 пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, абзаца 2 пункта 6 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации по вычетам в отношении непроизводственных объектов (п.п. «в» п.8.2 (стр.159-160) оспариваемого решения).

В подпункте «в» пункта 8.2 оспариваемого решения налоговым органом сделан вывод о завышении ЛО УКС заявителя вычетов по налогу на добавленную стоимость в отношении непроизводственных объектов в октябре на сумму 275.291руб. в связи с нарушением подпункта 6 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Заявитель считает данные выводы налогового органа ошибочными и в обоснование приводит следующие доводы.

Налоговый орган необоснованно указал на неправомерность применения ЛО УКС заявителя вычета по налогу на добавленную стоимость, начисленного со строительно-монтажных работ по объекту «Скульптурная композиция «Ладья».

Однако следует учитывать, что в соответствии с пунктом 6 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиками, в соответствии с пунктом 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления, стоимость которых включается в расходы, принимаемые к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций. Заявитель не учитывал при налогообложении прибыли расходы, связанные со строительством скульптурной композиции «Ладья».

Нельзя отрицать, что возведение скульптурной композиции относится по своему характеру к строительно-монтажным работам, и что эти строительно-монтажные работы можно считать выполненными для собственных нужд.

Поэтому основания для осуществления вычета у заявителя имелись.

Несмотря на то, что заявитель, имел право на вычет, он восстановил в 2005 году налог на добавленную стоимость с данных строительно-монтажных работ, возмещенный из бюджета в 2003 году.

В подтверждение восстановления налога на добавленную стоимость заявителем представлены: налоговая декларация (уточненная) за январь 2003 года, объяснительная заявителя от 28.02.06 без номера.

В соответствии с пунктом 1 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации при обнаружении налогоплательщиком в поданной им налоговой декларации неотражения или неполноты отражения сведений, а равно ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые дополнения и изменения в налоговую декларацию.

При этом налоговое законодательство (пункт 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации) указывает на то, что если предусмотренное пунктом 1 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации заявление о дополнении и изменении налоговой декларации делается после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, то налогоплательщик освобождается от ответственности, если указанное заявление налогоплательщик сделал до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации либо о назначении выездной налоговой проверки. Налогоплательщик освобождается от ответственности в соответствии с настоящим пунктом при условии, что до подачи такого заявления налогоплательщик уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени.

Поскольку заявитель подал уточненную декларацию и уплатил налог в бюджет до того начала налоговой проверки, то у налогового органа нет оснований по привлечению заявителя к ответственности в связи с применением налогового вычета по данным строительно-монтажным работам.

В соответствии с пунктом 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле по данному эпизоду, признают следующее фактическое обстоятельство в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания при рассмотрении настоящего дела (заявление о соглашении по фактическим обстоятельствам дела, приложение №1): по эпизоду №13 – нарушение п.п.2 п.2, абз.2 п.6 ст.171 НК РФ по вычетам в отношении непроизводственных объектов - доначислено 275.291руб. (2003 год) налога, 7.744,47руб. пени, штраф – 55.058,2руб. (расчет суммы штрафа поэпизодно – т.27, л.д.12-14).

Пунктом 2 статьи 171 Кодекса установлено, что вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для:

осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 6 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиками, в том числе реорганизованными (реорганизуемыми) организациями, в соответствии с пунктом 1 статьи 166 настоящего Кодекса при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления, стоимость которых включается в расходы, принимаемые к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций.

Заявитель подтвердил факт, что он не учитывал при налогообложении прибыли расходы, связанные со строительством скульптурной композиции «Ладья».

Следовательно, исходя из норм пункта 2 статьи 171, пункта 6 статьи 171 Кодекса заявитель не имел права на налоговые вычеты по объекту - скульптурная композиция «Ладья».

Доказательства восстановления суммы налога в размере 275.291руб. заявителем не представлено, а сумма налога доначислена в связи с неправомерным вычетом за октябрь 2003 года в размере 275.291руб.

Документы, на которые ссылается заявитель, имеют отношение к налоговому периоду - январь 2003 года и не связаны с применением рассматриваемого налогового вычета в октябре 2003 года.

Таким образом, суд считает, что доводы заявителя являются необоснованными, доводы налогового органа подлежат признанию обоснованными, а оспариваемое решение по данному эпизоду соответствуют статье 171 Налогового кодекса Российской Федерации и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Эпизод 14. Нарушение п.п.2 п.2 ст.171 НК, абз.2 п.6 ст.171 НК по вычетам в отношении непроизводственных объектов (пп. «б» п. 8.6. (стр. 227-238) оспариваемого решения).

В п. 8.6 «б» Решения на стр. 235 Инспекцией сделан вывод о неполной уплате налога на добавленную стоимость БГРЭ АК «АЛРОСА» (ЗАО) в связи с нарушением пп. 1 п.2 ст.171 НК и завышением вычета на сумму 10.454руб. Данный налог был уплачен за услуги по охране музея кимберлитов.

Заявитель считает данные выводы ошибочными по следующим основаниям:

Музей кимберлитов является подразделением Компании. При этом следует отметить, что экспонаты данного музея имеют значительное научное значение и активно используются как при ведении геологических изысканий, так и в образовательных целях – для демонстрации сотрудникам Компании, изучающим геологию. Поскольку в составе АК «АЛРОСА» имеются подразделения, ведущие геологическую разведку, да и сама разведка непосредственным образом связана с ведением производственной деятельности, это позволяет сделать вывод, что поддержание музея кимберлитов также связано с производственной деятельностью.

Таким образом, охрана музея имеет связь с деятельностью, облагаемой налогом, и начисленный по ней НДС может быть с полным основанием принят к вычету.

В соответствии с пунктом 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле по данному эпизоду, признают следующее фактическое обстоятельство в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания при рассмотрении настоящего дела (заявление о соглашении по фактическим обстоятельствам дела, приложение №1): по эпизоду №14 – нарушение п.п.2 п.2, абз.2 п.6 ст.171 НК РФ по вычетам в отношении непроизводственных объектов - доначислено 10.454руб. (2004 год) налога, 294,09руб. пени, штраф – 2.090.8руб. (расчет суммы штрафа поэпизодно – т.27, л.д.12-14).

товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Музей кимберлитов входит в состав структурного подразделения заявителя - «Культурно-спортивный комплекс».

Основными задачами и направлениями деятельности в соответствии с Положением указанного подразделения являются:

предоставление работникам заявителя и жителям г. Мирного культурных и спортивно-оздоровительных услуг, повышение их качества и разнообразия,

постоянное содержание и обслуживание объектов КСК в состоянии, пригодном для их эффективного использования по назначению.

Основными направлениями деятельности КСК являются:

организация культурно-массовой и концертно-зрелищной работы;

организация фестивалей, смотров, конкурсов, выставок, концертов, спектаклей, гастролей, массовых праздников, лотерей, встреч с интересными людьми, развлекательно-познавательных экскурсий;

организация содержательного досуга трудящихся АК «АЛРОСА» (ЗАО) и членов их семей;

воспитательная и образовательная работа с детьми и подростками в кружках и клубах по интересам;

организация летнего отдыха детей и подростков;

оздоровление работников заявителя на базе Профилактория «Горняк»;

организация работы спортивных секций, кружков, клубов, проведения спортивных соревнований и эстафет;

установление дружеских культурных и творческих связей с концертными и спортивными организациями, театрами, музеями, профессиональными коллективами и исполнителями, деятелями искусства, литературы, спорта, зарубежными партнерами;

организация коммерческого использования объектов КСК, предоставление платных услуг населению, предприятиям и организациям на договорных началах.

Из данного положения не усматривается, что деятельность музея связана с деятельностью (операциями), облагаемой налогом на добавленную стоимость.

Следовательно, ссылка заявителя на связь охраны музея с производственной деятельностью в целях применения вычета необоснованна.

Согласно подпункту 20 пункта 2 статьи 149 Кодекса услуги музея не являются деятельностью, облагаемой налогом на добавленную стоимость.

Следовательно, применение рассматриваемого вычета заявителем неправомерно.

Таким образом, суд считает, что доводы заявителя являются необоснованными, доводы налогового органа подлежат признанию обоснованными, а оспариваемое решение по данному эпизоду соответствуют статьям 149,171 Налогового кодекса Российской Федерации и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Эпизод 15. Нарушение порядка применения налоговых вычетов, установленного ст. 172 НК РФ (п.п. «г» п.8.2. (стр. 160-174) и п.п. «в» п.8.6 (стр. 238-247) оспариваемого решения).

I. Налоговым органом сделан вывод завышении в 2003 году Удачнинским отделением Управления материально-техническим снабжением заявителя суммы налоговых вычетов в связи с нарушением ст. 172 НК РФ, а именно применением вычетов по неоплаченным товарам, в январе на 586.321руб., в октябре на 31.016.405,43руб.

Заявитель считает данные выводы ошибочными по следующим основаниям:

Вывод налогового органа о том, что заявителем был применен вычет НДС по неоплаченным товарам, поставленным ЗАО «Техноспецсталь-Инжиниринг» не соответствует фактическим обстоятельствам.

Во исполнение обязательств по оплате продукции, поставленной по договорам №№46,53 от 29.01.03, заключенным с ЗАО «Техноспецсталь-Инжиниринг», заявителем было передано, в том числе два векселя (эмитированных АК «Алроса» ЗАО):

Б 009953 номиналом 361.750 долларов США от 01.04.03 с датой погашения по предъявлении, но не ранее 15.09.03 и не позднее 20.09.03;

Б 009907 номиналом 648.533,33 долларов США от 11.02.03 с датой погашения по предъявлении, но не ранее 15.09.03 и не позднее 20.09.03.

Данные векселя на общую сумму 1.010.283,33 долларов США были переданы ЗАО «Техноспецсталь-Инжиниринг» по акту приема-передачи векселей от 08.04.03 и акту приема-передачи векселей от 21.02.03.

Данные векселя 16.09.03 были погашены и денежные средства, включая проценты, были перечислены поставщику. Указанный факт подтверждается платежным поручением №77 от 16.09.03 на сумму 32.434.163,61руб.

Кроме того, расходы по погашению указанных векселей в сумме 1.010.283,33 долларов США по курсу 30,7007, т. е. в размере 31.016.405,43руб. были переданы УО УМТС заявителя в центральную бухгалтерию по авизо №3053 в сентябре 2003 года.

В книге покупок за октябрь 2003 года сделана запись об оплате указанной суммы поставщику – ЗАО «Техноспецсталь-Инжиниринг» 16.09.03.

Как установлено в п.2 ст. 172 НК, при использовании налогоплательщиком-векселедателем в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) собственного векселя суммы налога, предъявляемые к вычету, исчисляются исходя из сумм, фактически уплаченных им по собственному векселю. Как видно из представленных документов, векселя были погашены полностью, значит и налог, предъявленные поставщиками, должен считаться полностью оплаченным в момент погашения. кедъявляемые к вычетуо векселя

Таким образом, вычет НДС, произведенный УО УМТС заявителя в октябре 2003 года, правомерен, поскольку продукция была оплачена в сентябре 2003 года.

Из изложенного следует, что вывод инспекции о том, что вычет производился в отношении неоплаченной продукции не соответствует фактическим обстоятельствам, а также опровергается приложениями к Акту выездной налоговой проверки.

В отношении фактов, свидетельствующих о завышении вычета на 586.321руб. проверяющими только делаются ссылки на проводки, выполненные в учете предприятия. Однако о завышении или занижении налога могут свидетельствовать только данные налогового учета. Для того, чтобы доказать завышение вычета, необходимо было доказать, что данная сумма приняла участие в формирование показателя, приведенного в налоговой декларации как налог к вычету. При отсутствии этих данных занижение налога не может считаться доказанным.

II. В п. 8.2 «г» Решения на стр. 173 Инспекцией сделан вывод о завышении Управлением материально-технического снабжения заявителя суммы налоговых вычетов в 2003 году на 2.021.351,47руб. в связи с нарушением ст. 172 НК РФ, а именно применением вычетов без подтверждающих документов (наличия счетов-фактур, авизо, контрактов, грузовых таможенных деклараций, платежных поручений, факта принятия на учет товаров (работ, услуг).

Заявитель считает данные выводы ошибочными по следующим основаниям:

1) Налоговый орган необоснованно сделал вывод о неправомерном применении УМТС заявителя налогового вычета без наличия счетов-фактур, грузовых таможенных деклараций, документов, подтверждающих фактическую уплату таможенному органу НДС за приобретенные товары у:

фирмы «Катерпиллар С.А.Р.Л.», Швейцария;

фирмы ООО ВК «АСАЛМАЗ»;

фирмы «SkanskaEastEurope ОY», Финляндия.

В действительности, налоговому органу в обоснование правомерности предъявления НДС к вычету были представлены ГТД и инвойсы, подтверждающие фактическую уплату суммы НДС фирме «Катерпиллар С.А.Р.Л.», Швейцария; ООО ВК «АСАЛМАЗ»; «SkanskaEastEurope ОY», Финляндия.

Таким образом, условие п.1 ст.172 НК РФ о предоставлении документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, соблюдено. Отсутствие счета-фактуры в данной ситуации не препятствует реализации права на налоговый вычет, поскольку ГТД и инвойсы позволяют установить факт уплаты НДС таможенному органу.

2) Налоговый орган сделал вывод о неправомерном применении УМТС АК «АЛРОСА» вычетов по НДС в размере, не соответствующем данным представленных счетов-фактур.

Однако в указанные периоды у заявителя имелась переплата по НДС, которая перекрывала установленную налоговыми органами недоимку.

В пункте 42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.01 №5, в котором установлено, что, привлекая налогоплательщика к ответственности по ст. 122 НК РФ, суды должны исходить из того, что неуплатой или не полной уплатой налога является возникновение задолженности у налогоплательщика перед соответствующим бюджетом по уплате налога в результате его противоправных действий. Данным пунктом также отмечено, что налогоплательщик не может быть привлечен к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ при условии, что у него имелась переплата по соответствующему налогу, которая равна или перекрывает сумму налога, подлежащую уплате в бюджет. Указанная переплата также должна быть зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу.

Наличие данных условий исключает занижение суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, не влечет задолженности перед бюджетом по соответствующему налогу.

Более того, налогоплательщик не должен был начислять и пени. Пеней согласно пункту 1 статьи 75 НК РФ является денежная сумма, которую налогоплательщик обязан выплатить при уплате причитающихся налогов в более поздние сроки. Пункт 5 статьи 75 НК РФ указывает, что пени подлежат уплате одновременно с уплатой причитающегося налога. Согласно п. 2 Определения КС РФ от 12.05.2003г. № 175-О законодатель связывает уплату пеней не с налоговым периодом, а с днем уплаты налога, установленным законодательством о налогах и сборах. Следуя логике Конституционного Суда РФ, обязанность по уплате пеней возникает с момента образования у налогоплательщика задолженности по налогу перед соответствующим бюджетом.

III. Налоговым органом сделан вывод о завышении УМТС заявителя суммы налоговых вычетов на 4.953.342,91руб. за 2004 год в связи с нарушением ст.172 НК РФ, а именно применением вычетов без подтверждающих документов (наличия счетов-фактур, авизо, контрактов, грузовых таможенных деклараций, платежных поручений, факта принятия на учет товаров (работ, услуг).

Заявитель считает данные выводы ошибочными по следующим основаниям:

1) по основаниям, указанным в разделе II, наличие ГТД и инвойсов, подтверждающих уплату налога таможенным органам, является достаточным основанием для применения вычета и без наличия счетов-фактур.

В подтверждение права на вычет налоговому органу предоставлялись ГТД и инвойсы по товарам, приобретенным у фирмы «SkanskaEastEuropeOY», Финляндия и у ООО ВК «АСАЛМАЗ»;

2) по основаниям, указанным в разделе II, отсутствие счетов-фактур не может однозначно повлечь неправомерность налогового вычета;

3) налоговому органу направляются копии счетов-фактур, не представленных налоговой проверке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле по данному эпизоду, признают следующее фактическое обстоятельство в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания при рассмотрении настоящего дела (заявление о соглашении по фактическим обстоятельствам дела, приложение №1): по эпизоду №15 – нарушение порядка применения налоговых вычетов, установленного ст.172 НК РФ - доначислено 33.624.077,9руб. (2003 год), 4.953.342,91руб. (2004 год) налога, 1.085.257,6руб. пени, штраф – 3.729.351,2руб. (расчет суммы штрафа поэпизодно – т.27, л.д.12-14).

Пунктом 1 статьи 173 Кодекса установлено, что сумма налога, подлежащая к уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьёй 166 Кодекса.

При этом пунктом 1 статьи 172 Кодекса, установлено, что налоговые вычеты, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 Кодекса. Следовательно, право на вычет возникает в том налоговом периоде, в котором получен счет-фактура, произведена уплата налога на добавленную стоимость поставщику и произведено оприходование товара.

Согласно п. 2 ст. 172 Кодекса оплата товара является одним из условий принятия к вычету налога, однако заявителем был возмещен налог без соблюдения такого условия.

В нарушение данной статьи УО УМТС заявителя неправомерно предъявлен к вычету НДС в январе в сумме 586.321руб. по счетам-фактурам, выставленным ЗАО «Гидромашсервис»:

№3773 от 04.12.02 на сумму 314.942руб., в т.ч. НДС 52.490,43руб.

№3774 от 04.12.02 на сумму 1.356.268,03руб., в т.ч. НДС 226.041,67руб.

№3780 от 05.12.02 на сумму 1719141,48 руб., в т.ч. НДС 286.523,58руб.

№3781 от 06.12.02 на сумму 127.572,48руб., в т.ч. НДС 21.262,08 руб.

Товарно-материальные ценности по перечисленным счетам-фактурам оприходованы на склад товарного участка №1 и переданы УО УМТС заявителя авизо №3498 в декабре 2002 года.

В январе 2003 года сделана следующая бухгалтерская проводка: Д19.22 «НДС оприходован и оплачен» К19.21 «НДС оприходован, но не оплачен» на сумму 586.321руб.

В феврале 2002 года данные счета-фактуры оплачены платежными поручениями:

№19229 от 04.02.03 на сумму 3.000.000,0 руб., в т.ч. НДС 500.000руб.

№20172 11.02.03 на сумму 517.924,59 руб., в т.ч. НДС 86.310,76руб.

В результате, налог, предъявленный к вычету, завышен в январе на 586.321руб. и занижен в феврале на 586.310,76руб., что подтверждается копиями реестров приходных ордеров, счетов-фактур, платежных поручений, оборотно-сальдовых ведомостей по счету 19-21, бухгалтерской справки, книг покупок.

Оборудование, поставляемое по договорам поставки №№46,53 от 29.01.03, заключенным с ЗАО «Техноспецсталь-Инжиниринг» было принято на учет:

в феврале на сумму 115.527.344,64руб., в т.ч. НДС 19.252.757,76руб. по договору №53, по которому выставлены счета-фактуры:

№00000009 от 11.02.03 на сумму 23.216.893,44руб., в т.ч. НДС 3.869.482,24 руб.;

№00000012 от 13.02.03 на сумму 23.135.688,96руб., в т.ч. НДС 3.855.948,16руб.;

№00000013 от 15.02.03 на сумму 23.084.981,76руб., в т.ч. НДС 3.847.496,96руб.;

№00000014 от 25.02.03 на сумму 23.018.880руб., в т.ч. НДС 3.836.480руб.;

№00000015 от 27.02.03 на сумму 23.060.102,4руб., в т.ч. НДС 3.843.350,4руб.

в апреле на сумму 101.677.571,6руб., в т.ч. НДС 16.946.253,6руб. по договору №46, по которому выставлены счета-фактуры:

№00000021 от 21.03.03 на сумму 22.897.766,4руб., в т.ч. НДС 3.816.294,4руб.;

№00000030 от 31.03.03 на сумму 22.895.212,8руб., в т.ч. НДС 3.815.868,8руб.;

№00000031 от 02.04.03 на сумму 22.849.248руб., в т.ч. НДС 3.808.208руб.;

№00000024 от 28.03.03 на сумму 13.214.117,76руб., в т.ч. НДС 2.202.352,96руб.;

№00000025 от 30.03.03 на сумму 19.821.176,64руб., в т.ч. НДС 3.303.529,44руб.

В сентябре 2003 года произведена частичная оплата платежным поручением №77 от 16.09.03 на сумму 32.534.163,61 руб., в т.ч. проценты 1.517.758,18 руб. в счет погашения векселей:

№Б009907 номинальной стоимостью 648.533,33 долларов США, переданного ранее в счет оплаты поставок оборудования по договору №53 от 29.01.03;

№Б009953 номинальной стоимостью 361.750 долларов США, переданного ранее в счет оплаты поставок оборудования по договору №46 от 29.01.03.

Таким образом, оплата за оборудование за минусом процентов в сентябре составила 31.016.405,43руб. (32.534.163,61руб. - 1517758,18руб.).

В октябре заявителем была принята к вычету вся сумма частичной оплаты за товар по платежному поручению №77 от 16.09.03 в размере 31.016.405,43руб. вместо суммы налога в размере 5.169.400,9руб. (32.534.163,61Х20/120), тогда как согласно пункту 2 статьи 172 Кодекса следовало произвести вычет на сумму 5.169.400,9руб. в сентябре месяце 2003 года.

Таким образом, в октябре 2003 года сумма налога на добавленную стоимость неправомерно предъявленная к вычету составила 31.016.405,43руб.

В обоснование несогласия с выводом налогового органа о завышении Управлением материально-технического снабжения заявителя суммы налоговых вычетов в 2003 году на 2.021.351,47руб. в связи с нарушением статьи 172 Кодекса заявителем не представлены соответствующие доказательства: счета-фактуры, авизо, контракты, грузовые таможенные декларации, платежные поручения, документы о принятии на учет товаров (работ, услуг).

Представленные инвойсы, авизо, грузовые таможенные декларации имеют отношение не к 2003 году, а к 2004 году.

Следовательно, заявитель не опроверг выводы налогового органа о неправомерном завышении вычета в 2003 году на 2.021.351,47руб.

В отношении вывода налогового органа о завышении заявителем вычета на сумму 4.953.342,91руб. в 2004 году суд установил следующее.

По ВК АСАЛМАЗ представлена копия инвойса от 28.06.04 №667871, согласно которому продукция отгружена ЗАО Газнефтепроминвест. Заявитель в данном документе не фигурирует. Копия контракта, указанного в инвойсе, не представлена.

Согласно представленной накладной товары отгружены поставщиком ЗАО Газнефтепроминвест в адрес Накынского отделения УМТС заявителя. Перечень запчастей, отгруженных по данной накладной, отсутствует, что не позволяет определить объем отгруженной продукции. Договор, указанный в накладной отсутствует.

Представленный авизо свидетельствует только об оплате товара УМТС заявителя Накынскому отделению УМТС заявителя, что представляет собой внутренний расчет между подразделениями заявителя. Факт оплаты данной суммы поставщику не подтвержден.

По КАТЕРПИЛЛАР С.А.Р.Л. представлены следующие документы: инвойс от 05.04.04 на сумму 12.620,34 долларов США, инвойс от 22.04.04 на сумму 24.891,13 долларов США, товаро-транспортная накладная (международная) от 22.07.04 на сумму 18.586,22 долларов США, грузовые таможенные декларации в количестве 3 шт.

Перечисленные документы не подтверждают факт поставки товара именно заявителю. В инвойсах указан получатель ЗАО Газнефтепроинвест. Плательщик не указан. Контракты, указанные в инвойсах, не представлены. В грузовых таможенных декларациях проставлена печать получателя, а именно: ЗАО Газнефтепроминвест.

Факт оплаты продукции также не подтвержден, так как отсутствуют платежные документы, выписки банка. Не подтверждены отгрузка данных товаров в адрес заявителя и факт их оприходования.

По SkanskaEastEuropOY представлены следующие документы: авизо №201, инвойс от 02.02.04 на сумму 19.611 евро, инвойс от 02.02.04 на сумму 21.330 евро, таможенная декларация №38497408, инвойс от 30.01.04 на сумму 21.069 евро, инвойс от 30.01.2004 на сумму 20.069 евро, инвойс от 05.02.04 на сумму 16.293 евро, инвойс от 05.02.04 на сумму 21.197 евро.

Представленный авизо свидетельствует только об оплате товара Ленского УМТС заявителя Накынскому отделению УМТС заявителя, что представляет собой внутренний расчет между подразделениями заявителя.

Факт оплаты данной суммы поставщику не подтвержден, так как отсутствуют платежные документы, выписки банка. Факт отгрузки товара заявителю также не подтвержден, отсутствуют товаро-транспортные накладные.

В ходе выездной налоговой проверки указанные документы представлены не были и не рассматривались при вынесении решения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, подлежат вычету у налогоплательщика (независимо от принятой им в целях налогообложения учетной политики) при одновременном соблюдении следующих условий: принятия на учет товаров (работ, услуг), оплаты поставщику (под фактической оплатой поставщикам налога на добавленную стоимость следует понимать реально понесенные налогоплательщиком затраты в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика на оплату начисленных им сумм налога), наличие счета-фактуры с выделенной отдельной строкой суммы налога на добавленную стоимость, наличие соответствующих первичных учетных и расчетных документов.

Представленные документы не подтверждают факт оплаты и оприходования продукции, следовательно, применение налогового вычета по данным операциям на сумму 4.953.342,91руб. в 2004 году является неправомерным.

Таким образом, суд считает, что доводы заявителя являются необоснованными, доводы налогового органа подлежат признанию обоснованными, а оспариваемое решение по данному эпизоду соответствуют статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Эпизод 16. Налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость при проведении ремонтных работ (п.п. «д» пункта 8.2 (стр. 174-197) и п.п. «г» п. 8.6 (стр.247-269) оспариваемого решения).

Заявитель не согласен с выводом налогового органа о неправомерном предъявлении к вычету НДС по капитальному ремонту арендованных у Правительства Республики Саха (Якутия) основных средств, что повлекло за собой занижение налога за 2003 год на 6.728.730.32руб., за 2004 год – 7.009.424.73руб.

В соответствии с пунктом 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле по данному эпизоду, признают следующее фактическое обстоятельство в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания при рассмотрении настоящего дела (заявление о соглашении по фактическим обстоятельствам дела, приложение №1): по эпизоду №16 – налоговый вычет по НДС при проведении ремонтных работ - доначислено 6.728.730,32руб. (2003 год), 7.009.424,73руб. (2004 год) налога, 386.480,92руб. пени, штраф – 2.743.631руб. (расчет суммы штрафа поэпизодно – т.27, л.д.12-14).

Заявитель выполнил все установленные статьями 171,172 Налогового кодекса Российской Федерации условия для налогового вычета.

Факт оплаты ремонтных работ подрядным организациям проверяющими не оспаривается. Суммы налога на добавленную стоимость выделены в платежных поручениях отдельной строкой. Это соответствует требованиям пункта 4 статьи 168 алогового кодекса Российской Федерации, согласно которому в расчетных документах, в том числе в реестрах чеков и реестрах на получение средств с аккредитива, первичных учетных документах и в счетах-фактурах, соответствующая сумма налога выделяется отдельной строкой.

Результаты выполненных подрядными организациями работ по ремонту арендованных помещений приняты заявителем к бухгалтерскому учету, что также не вызывает разногласий.

Отремонтированные объекты используются заявителем в деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость.

Заявитель представил для проверки счета-фактуры, выставленные подрядными организациями. В данных счетах-фактурах во исполнение требований пункта 4 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога на добавленную стоимость выделена отдельной строкой. Наряду с этим счета-фактуры оформлены в соответствии с требованиями статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации и в них содержатся сведения, предусмотренные пунктом 5 данной статьи.

Таким образом, заявителем выполнены все, установленные законом, основания для осуществления вычета.

Для уплаты налога на добавленную стоимость заявитель использовал собственные денежные средства, от своего имени заключал договоры с подрядными организациями, денежные средства перечислялись подрядчикам с расчетных счетов Компании.

Как видно из пункта 3.3. Договора аренды имущественного комплекса, с 01.01.02 по 31.12.03 переменная часть арендной платы направлялась Правительством в Компанию для проведения капитального ремонта и реконструкции арендованных объектов. Фактически, это означало, что вместо перечисления в бюджет Республики Саха (Якутия) определенного объема денежных средств Компания на ту же сумму выполняла ремонтные работы. То есть, арендная плата вносилась заявителем путем выполнения ремонтных работ. Это не противоречит гражданскому законодательству.

Стороны могут предусматривать в договоре аренды сочетание указанных форм арендной платы или иные формы оплаты аренды.

Поскольку арендная плата, в какой бы форме она не осуществлялась, вносится за счет собственных средств арендатора, то и ремонт, являющийся формой внесения этой платы, тоже создает реальные затраты для заявителя.

Налоговый орган в обоснование своих возражений по требованию заявителя указал следующее.

Заявителем неправомерно предъявлены к вычету суммы налога на добавленную стоимость по капитальному ремонту арендованных у Правительства Республики Саха (Якутия) основных средств, затраты по которому фактически являются оплатой переменной части арендной платы.

Между Правительством Республики Саха (Якутия) и заявителем заключен договор б/н от 19.01.1993 «Об аренде земельных участков, месторождений алмазов, других природных ресурсов и основных производственных, непроизводственных фондов объединения «Якуталмаз».

В соответствии с условиями данного договора заявитель является «Арендатором», Правительство Республики - «Арендодателем».

В дальнейшем, 24.01.98 заключено дополнительное соглашение к договору, пунктом 1.14 которого определено, что «Арендатор» осуществляет текущий и капитальный ремонт арендованного имущественного комплекса, при этом фактические затраты на проведение капитального ремонта возмещаются Правительством по согласованным объектам за счёт амортизационных отчислений по арендованному имущественному комплексу, а также других источников финансирования.

К вышеуказанному договору 22.12.02 заключено дополнительное соглашение, в соответствии с пунктом 1.1 которого: «С 1 января 2002 года арендная плата представляет собой величину, состоящую из постоянной и переменной частей. Переменная часть включает в себя сумму, эквивалентную сумме начисленных в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.01.2002 №1 «О классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы» амортизационных отчислений по арендованному имущественному комплексу, подлежащему отражению на балансе заявителя, увеличенную на сумму налога на добавленную стоимость».

Постоянная часть включает в себя отчисления за арендуемый имущественный комплекс с учетом налога на добавленную стоимость и отчисления, перечисляемые в целевой бюджетный фонд Республики Саха (Якутия) в целях ликвидации экологического ущерба и социально-экономического отставания девяти улусов «алмазной провинции» с учетом налога на добавленную стоимость.

Согласно пункту 1.3 дополнительного Соглашения от 17.09.03, установлено следующее: «На 2003 год переменную часть арендной платы установить в размере 1.050.453 тыс. руб. без учета налога на добавленную стоимость, в том числе 250.453 тыс. руб. доначисленная сумма по итогам 2002 года. Размер переменной части арендной платы на 2003 год подлежит уточнению в 2004 году по результатам сдачи годового баланса за 2003 год. Правительство Республики Саха (Якутия) возмещает расходы заявителя на проведение капитального ремонта, реконструкции, модернизации и восстановления арендованного имущественного комплекса за счет средств переменной части арендной платы».

Согласно пункту 1.1 дополнительного Соглашения от 17.12.04 установлено следующее: «На 2004 год переменную часть арендной платы установить в размере 832.600 тыс. руб. без учета налога на добавленную стоимость. Размер переменной части арендной платы на 2004 год подлежит уточнению в 2005 году по результатам сдачи годового баланса за 2004 год. С 1 января 2004 года Правительство:

поручает заявителю проводить необходимые мероприятия по поддержанию и восполнению арендованного имущественного комплекса, направленные на проведение капитального ремонта, восстановления (модернизации, реконструкции), строительства и приобретения объектов арендованного имущественного комплекса за счет средств переменной части арендной платы;

возмещает расходы заявителя на проведение капитального ремонта, восстановления (модернизации, реконструкции), строительства и приобретения объектов арендованного имущественного комплекса за счет средств переменной части арендной платы;

направляет заявителю переменную часть арендной платы для капитального ремонта, восстановления (модернизации, реконструкции), строительства и приобретения объектов арендованного имущественного комплекса за счет средств переменной части арендной платы».

Кроме того, между контрагентами заключен ещё ряд соглашений, которыми внесён ряд изменений в основной договор. При этом основной смысл по использованию причитающейся с «Арендатора» переменной части арендной платы за арендованный комплекс не меняется. «Арендатор» указанную сумму арендной платы направляет на проведение капитального ремонта, модернизации, и реконструкции арендованного имущества.

Уплата переменной части арендной платы производится в момент направления заявителем средств на осуществление капитального ремонта. Операции отражены в бухгалтерском учете по Дебету 76-27 «Переменная часть арендной платы» с Кредита счета 76-17 «Амортизация по аренде у Республики Саха (Якутия)». Подразделения, в которых осуществляется капитальный ремонт, передают по авизо затраты по капремонту без учета НДС в Управление компании, где проводится вышеуказанное отражение на счетах бухучета.

Заявителем были предъявлены к вычету суммы «входного» налога на добавленную стоимость по капитальному ремонту арендованных у Правительства Республики Саха (Якутия) основных средств.

В оспариваемом решении налоговый орган сделал вывод, что нарушение статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, заявителем были неправомерно предъявлены к вычету суммы налога на добавленную стоимость по капитальному ремонту арендованных у Правительства Республики Саха (Якутия) основных средств, затраты по которому фактически являются оплатой переменной части арендной платы.

Как следует из материалов дела, 19.01.93 между заявителем заключен с Правительством Республики Саха (Якутия) договор аренды основных производственных и непроизводственных фондов, включая: земельные участки, разведанные месторождения алмазов с сопутствующими минералами и другие объекты природных ресурсов, необходимые для нужд общества, лесоделяны для заготовки, основные фонды и иное имущество ПНО «Якуталмаз» и предприятий, входящих в его состав.

Дополнительным соглашением от 24.01.98 в указанный договор внесены изменения, согласно которым Правительство передает имущественный комплекс ПНО «Якуталмаз» и предприятия, входящие в его состав на условиях аренды.

Дополнительным соглашением от 22.12.02 в пункт 3.3 названного договора внесены изменения и дополнения следующего характера: с 01.01.02 арендная плата устанавливается в виде величины, состоящей из постоянной и переменной части. Постоянная часть включает отчисления за арендуемый имущественный комплекс с учетом налога на добавленную стоимость и отчисления, перечисляемые в целевой фонд Республики Саха (Якутия) в целях ликвидации экологического ущерба и социально-экономического отставания девяти улусов с учетом налога на добавленную стоимость. Переменная часть включает платежи, эквивалентные сумме исчисленных в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01.01.02 №1 «О классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы» амортизационных отчислений в отношении арендованного имущественного комплекса, отраженные на балансе общества, увеличенные на суммы налога на добавленную стоимость. Переменная часть арендной платы Правительством Республики Саха (Якутия) направляется в адрес заявителя для проведения капитального ремонта, модернизации и реконструкции объектов арендованного имущественного комплекса, а также приобретения обществом имущества в целях пополнения арендованного имущественного комплекса.

Заявителем в бухгалтерском учете, арендованные основные средства учитываются на балансе как самостоятельные инвентарные объекты.

В соответствии со статьей 132 Гражданского кодекса Российской Федерации предприятием как объектом прав признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. Предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью. Предприятие в целом или его часть могут быть объектом купли-продажи, залога, аренды и других сделок, связанных с установлением, изменением и прекращением вещных прав. В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (коммерческое обозначение, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 656 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору аренды предприятия в целом как имущественного комплекса, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, арендодатель обязуется предоставить арендатору за плату во временное владение и пользование земельные участки, здания, сооружения, оборудование и другие входящие в состав предприятия основные средства, передать в порядке, на условиях и в пределах, определяемых договором, запасы сырья, топлива, материалов и иные оборотные средства, права пользования землей, водными объектами и другими природными ресурсами, зданиями, сооружениями и оборудованием, иные имущественные права арендодателя, связанные с предприятием, права на обозначения, индивидуализирующие деятельность предприятия, и другие исключительные права, а также уступить ему права требования и перевести на него долги, относящиеся к предприятию. Передача прав владения и пользования находящимся в собственности других лиц имуществом, в том числе землей и другими природными ресурсами, производится в порядке, предусмотренном законом и иными правовыми актами.

Исходя из анализа названных норм Гражданского кодекса Российской Федерации, договора аренды, дополнительных соглашений, постановлений, материалов дела, суд читает, что по договору аренды подлежали передаче в аренду объекты производственного и непроизводственного назначения НПО «Якуталмаз», а не имущественный комплекс.

Как указано выше, дополнительным соглашением от 22.12.02 в пункт 3.3 названного договора внесены изменения и дополнения следующего характера: с 01.01.02 арендная плата устанавливается в виде величины, состоящей из постоянной и переменной части. Постоянная часть включает отчисления за арендуемый имущественный комплекс с учетом налога на добавленную стоимость и отчисления, перечисляемые в целевой фонд Республики Саха (Якутия) в целях ликвидации экологического ущерба и социально-экономического отставания девяти улусов с учетом налога на добавленную стоимость. Переменная часть включает платежи, эквивалентные сумме исчисленных в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01.01.02 №1 «О классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы» амортизационных отчислений в отношении арендованного имущественного комплекса, отраженные на балансе общества, увеличенные на суммы налога на добавленную стоимость. Переменная часть арендной платы Правительством Республики Саха (Якутия) направляется в адрес заявителя для проведения капитального ремонта, модернизации и реконструкции объектов арендованного имущественного комплекса, а также приобретения обществом имущества в целях пополнения арендованного имущественного комплекса.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 названного Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Лицами, участвующими в деле не оспаривается факт оплаты заявителем ремонтных работ подрядным организациям, суммы налога на добавленную стоимость выделены в платежных поручениях отдельной строкой; результаты выполненных подрядными организациями работ приняты заявителем согласно документам бухгалтерского учета, отремонтированные объекты использованы заявителем в деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость; представленные для проверки счета-фактуры, выставленные подрядными организациями, оформлены в соответствии с требованиями статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, заявителем выполнены все необходимые условия, установленные Налоговым кодексом Российской Федерации, для применения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость.

В статье 614 Гражданского кодекса Российской Федерации установлены различные формы внесения арендной платы. Так, арендная плата устанавливается за все арендуемое имущество в целом или отдельно по каждой из его составных частей в виде: определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно; установленной доли полученных в результате использования арендованного имущества продукции, плодов или доходов; предоставления арендатором определенных услуг; передачи арендатором арендодателю обусловленной договором вещи в собственность или в аренду; возложения на арендатора обусловленных договором затрат на улучшение арендованного имущества. Стороны могут предусматривать в договоре аренды сочетание указанных форм арендной платы или иные формы оплаты аренды.

С учетом изложенного, доводы заявителя о том, что арендная плата, в какой бы то форме она не осуществлялась, вносится за счет собственных средств арендатора, то и ремонт, являющийся формой внесения этой платы, тоже создает реальные затраты для заявителя.

Доводы налогового органа, что заявитель дважды производит вычет по налогу на добавленную стоимость, не основан на законе и фактических обстоятельствах. Так как в данном случае имеются в виду разные суммы налога: направляя денежные средства на осуществление капитального ремонта, заявитель приобретает также товары (работы, услуги), необходимые для выполнения производственных операций. При этом производится уплата предъявленного налога на добавленную стоимость. Этот налог правомерно принимается заявителем к вычету, и не участвует в формировании стоимости ремонтных работ.

В силу изложенного суд считает, что по рассматриваемому эпизоду доводы заявителя являются обоснованными, доводы налогового органа подлежат отклонению, а оспариваемое решение не соответствует статьям 132,614,656 Гражданского кодекса Российской Федерации, статье 171 Налогового кодекса Российской Федерации и нарушает права и законные интересы заявителя.

Эпизод 17. Реализация алмазов обрабатывающим предприятиям Республики Армения (п.п. «а» п.8.3.2 (стр.202-209) и п.п. «а» п.8.7.2 (стр.272-273) оспариваемого решения).

Заявитель не согласен с выводом налогового органа о том, что операции по реализации природных алмазов обрабатывающим предприятиям Республики Армения являются освобожденными от налога операциями, а не операциями, облагаемыми по ставке 0 процентов. На этом основании налоговый орган сделал вывод о неполной уплате НДС в связи с необоснованным предъявлением к вычету налога, относящегося к реализованной продукции и доначислил налог в размере 17.561.967руб. (2003 год) и 4.291.850руб. (2004 год).

В соответствии с пунктом 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле по данному эпизоду, признают следующее фактическое обстоятельство в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания при рассмотрении настоящего дела (заявление о соглашении по фактическим обстоятельствам дела, приложение №1): по эпизоду №17 – реализация алмазов обрабатывающим предприятиям Республики Армения - доначислено 17.561.967руб. (2003 год), 4.291.850руб. (2004 год) налога, 614.790,22руб. пени, штраф отсутствует (расчет суммы штрафа поэпизодно – т.27, л.д.12-14).

Доводы налогового органа основываются на положениях пункта 2 статьи 170 Кодекса, согласно которым налог на добавленную стоимость по ресурсам, использованным при изготовлении льготируемой продукции, не принимается к вычету, а включается в стоимость товара.

Однако при этом не учитывается, что операции по экспорту товаров представляют собой самостоятельный вид операций, для которых предусмотрен свой, особый порядок налогообложения и вычетов. Это обуславливается особым статусом косвенного налогообложения, который признан в международном праве (а именно в Шестой Директиве Совета ЕС от 17.05.1977 об унификации законов государств-членов в отношении налогов с оборота - единая система налога на добавленную стоимость (77/388/ЕЕС)) и используется в РФ.

Согласно принципам косвенного налогообложения за экспортерами признается создание добавленной стоимости, однако законодатель предполагает, что налог с нее будет взят в другом государстве при ввозе. Если бы экспорт теоретически мог рассматриваться как часть общей налоговой базы, это влекло бы возможность его обложения в силу каких-либо обстоятельств, повышение стоимости экспортируемых товаров, падение их конкурентоспособности. Поэтому согласно международным принципам косвенного налогообложения в одной стране должна происходить уплата НДС (при ввозе на таможенную территорию), а в другой – возмещение. Это означает, что экспортер всегда должен сохранять право на вычет налога по вывезенным за рубеж товарам.

Таким образом, позиция налоговых органов, которые считают операции по поставке алмазов за рубеж обычной операцией, к которой могут быть применены общие правила налогообложения, не основана на законе.

Налоговым органом не отрицается, что поставки алмазов происходили в соответствии с Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Армения о поставках в Республику Армения в 2002-2006 годах необработанных природных алмазов (Москва, 5 апреля 2002 года). Это соглашение предусматривает экспорт необработанных алмазов в Республику Армения.

Налогообложение экспортных операций в отношениях между двумя государствами регулируются Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Армения о принципах взимания косвенных налогов во взаимной торговле (Москва, 20 октября 2000 года). В соответствии со статьёй 3 данного Соглашения товары (кроме нефти и газового конденсата), помещенные под таможенный режим экспорта, вывозимые с таможенной территории государства одной Стороны и ввозимые на таможенную территорию государства другой Стороны, облагаются косвенными налогами по нулевой ставке в соответствии с порядком, устанавливаемым законодательством Сторон.

Таким образом, международные соглашения Российской Федерации, имеющие приоритет над национальным законодательством, прямо устанавливают, что заявитель производил экспорт алмазов в Республику Армения, и экспортные операции должны облагаться по ставке 0 процентов. Обложение по ставке 0 процентов в соответствии с пунктом 2 статьи 171 Кодекса безусловно дает Компании право воспользоваться вычетом.

Поставка необработанных алмазов в Республику Армения происходила в рамках межправительственного соглашения от 05.04.02 «О поставках в Республику Армения в 2002 – 2006 годах необработанных природных алмазов», что не оспаривается проверяющими. При этом сторонами соглашения являлись непосредственно Правительство РФ и Правительство РА. С российской стороны поставщиком выступал заявитель, который реализовывал принадлежащие ему на праве собственности алмазы (статья 2 Соглашения). Но при этом на стороне покупателей выступало непосредственно правительство Республики Армения, которое только указывает, с кем следует заключать контракт. Это подтверждается письмами Министерства Экономики РА, направленными в адрес ЕСО. В этих письмах правительственная организация РА уведомляет, в адрес каких предприятий следует осуществлять отгрузку драгоценных камней. То есть, Министерство выступает как сторона соглашения, обуславливающего поставку.

Отсюда можно сделать вывод, что фактически поставка осуществлялась в адрес Правительства РА, а не обрабатывающих предприятий. Тем более, налоговыми органами не было представлено доказательств, что все организации, указанные в перечне Министерства Экономики РА, являются обрабатывающими, а не, допустим, производственными или торговыми.

В связи с этим распространять на операции по поставке алмазов в Армению требования подпункта 10 пункта 3 статьи 149 НК будет неправомерно.

В соответствии с системным толкованием законодательства следует признать, что льгота, установленная подпунктом 1 пункта 3 статьи 149 Кодекса, распространяется только на операции, совершенные с российскими обрабатывающими предприятиями;

Из изложенного следует, что реализация налогоплательщиком необработанных алмазов на экспорт иностранному лицу исключает применение подпункта 1 пункта З статьи 149 Кодекса.

Налоговый орган в обоснование законности принятого решения сослался на пункт 10 части 3 статьи 149 Кодекса, исходя из которого, не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) на территории Российской Федерации реализация необработанных алмазов обрабатывающим предприятиям всех форм собственности.

В 2003-2004 года между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Армения действовало Соглашение от 05.04.02 «О поставках в Республику Армения в 2002-2006 годах необработанных природных алмазов» ратифицированное Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации – Федеральный Закон Российской Федерации от 24.07.02 №105-ФЗ. Согласно указанному Соглашению поставки необработанных природных алмазов осуществлялись на основании контрактов, заключенных заявителем с уполномоченными армянской стороной организациями.

Заявитель осуществлял поставки необработанных природных алмазов, принадлежащих ей на праве собственности, для ювелирных целей, статья 2 Соглашения. Статьей 5, указанного Соглашения, было предусмотрено, что реэкспорт Армянской Стороной необработанных природных алмазов, поставляемых в соответствии с настоящим Соглашением, а также экспорт Армянской Стороной частично обработанных ювелирных алмазов из сырья, поставляемого в рамках настоящего Соглашения, не допускается. Плановый объем поставок заявителем необработанных природных алмазов в 2003, 2004 годах предприятиям Республики Армения был определен в объеме до 400.000 карат ежегодно.

В целях реализации Соглашения, Министерством торговли и экономического развития Республики Армения в адрес генерального директора Единой сбытовой организации заявителя были направлены письма от 11.03.03 №01-25/6-252, 11.02.04 №01-29/6-141 с указанием перечня алмазообрабатывающих предприятий Армении, получивших долю от квоты, выделенной Республике Армения в 2003,2004 годах.

На основании писем Министерства торговли и экономического развития Республики Армения:

от 11.03.03 №01-25/6-252 заявителем в 2003 году были заключены контракты, в соответствии с которыми, продавец - заявитель реализовал необработанные алмазы обрабатывающим предприятиям Республики Армения по перечню, в том числе: ООО «Агатес», OOO «Даймотек», ЗАО «Ди Си Эй», ЗАО «Шогакн»;

от 11.02.04 №01-29/6-141 заявителем в 2004 году были заключены контракты с OOO «Даймотек», ЗАО «Ди Си Эй», ЗАО «Шогакн».

Всего за 2003 год объем реализации алмазного сырья, перечисленным обрабатывающим предприятиям Республики Армения составил 103.719,48 карат, что соответствует 10.364.690,97 долларов США, за 2004 год 102.143,79 карат.

Указанный объем реализации подтверждается банковскими выписками о зачислении денежных средств на счет заявителя в АКБ ”Держава”, что соответствует 506.300 долларов США.

Объем реализации нашел отражение в регистрах бухгалтерского учета заявителя – по счету 62-211 «Расчеты с покупателями за алмазное сырье, в книге продаж, где реализация алмазного сырья отражена в графе 7 «Продажи, облагаемые налогом по ставке 0%» .

Оплата данных контрактов отражена в регистрах бухгалтерского учета, а именно в оборотной ведомости по счету 62-211 «Расчеты с покупателями за алмазное сырье» бухгалтерской проводкой Дт 62-504 «Авансы полученные» Кт 62-211 «Расчеты с покупателями за алмазное сырье».

Вывоз товара был осуществлен в таможенном режиме экспорт, что подтверждается грузовыми таможенными декларациями.

Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Армения заключено 20.10.2000Соглашение о принципах взимания косвенных налогов во взаимной торговле. В соответствии со статьей 3 данного Соглашения товары, помещенные под таможенный режим экспорта, вывозимые с таможенной территории государства одной стороны и ввозимые на таможенную территорию государства другой стороны, облагаются косвенными налогами по нулевой ставке в соответствии с порядком, устанавливаемым законодательством сторон.

Упомянутое Соглашение ратифицировано Федеральным законом №156-ФЗ от 27.12.2000 «О ратификации Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Армения о принципах взимания косвенных налогов во взаимной торговле».

Также Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Армения заключено Соглашение о поставках в Республику Армения в 2002-2006 годах необработанных природных алмазов от 05.04.02.

Данное соглашение ратифицировано Федеральным законом от 27.06.02 №105-ФЗ «О ратификации Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Армения о поставках в Республику Армения в 2002 - 2006 годах необработанных природных алмазов».

В рамках этих соглашений обществом в налоговые периоды апрель, май, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2003 года, март, апрель, май, июль 2004 года производилась продажа необработанных алмазов на основании контрактов, заключенных с организациями Республики Армения: ООО «Агатес», OOO «Даймотек», ЗАО «Ди Си Эй», ЗАО «Шогакн».

Согласно положениям статьи 7 Налогового кодекса Российской Федерации, если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные настоящим Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Кроме того, из буквального толкования подпункта 10 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, следует, что он не подлежит применению в данной ситуации, поскольку регламентирует реализацию алмазов на территории Российской Федерации. В данной ситуации алмазы были реализованы в Республику Армения.

В этой связи довод налогового органа о применении к указанным правоотношениям пункта 10 части 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации не является обоснованным.

В связи с чем, суд кассационной инстанции считает доводы кассационной жалобы необоснованными и в этой части.

Кроме того, налоговым органом обжалуемом решении сделан вывод о том, что в связи с неправильной квалификацией поставок алмазов в Республику Армения, как облагаемой налогом на добавленную стоимость деятельности, общество неправильно рассчитало пропорцию для распределения налога на добавленную стоимость к вычету.

В связи с тем, что величина выручки, облагаемой по ставке 0%, была определена заявителем правильно, то и вычет по налогу на добавленную стоимость завышен не был.

Таким образом, суд считает, что по рассматриваемому эпизоду доводы заявителя являются обоснованными, доводы налогового органа подлежат отклонению, а оспариваемое решение не соответствует статьям 149,171 Налогового кодекса Российской Федерации и нарушает права и законные интересы заявителя

Эпизод 18. Неправильное распределение НДС к вычету (п.п.«б» п.8.2.3 (стр.203-209), п.п.«б» п.8.7.2 (стр.273-279) оспариваемого решения.

Заявитель не согласен с выводом налогового органа о нарушении им п.п.1 п.2 ст.171 Кодекса. Данный вывод налоговый орган связывает с тем, что налоговые вычеты применены заявителем излишне в связи с завышением сумм НДС, подлежащего распределению. В 2003 году сумма завышенного вычета составила 2.306.649руб. Основанием для этого стали утверждения о необоснованном принятии к вычету НДС при отсутствии счетов-фактур, а также НДС по капитальному ремонту арендованного оборудования. В 2004 году сумма завышенного вычета, признанного по аналогичным основаниям, составила 4.090.073руб.

В соответствии с пунктом 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле по данному эпизоду, признают следующее фактическое обстоятельство в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания при рассмотрении настоящего дела (заявление о соглашении по фактическим обстоятельствам дела, приложение №1): по эпизоду №18 – неправильное распределение НДС к вычету - доначислено 2.306.649руб. (2003 год), 4.090.073руб. (2004 год) налога, 179.952,19руб. пени, штраф отсутствует (расчет суммы штрафа поэпизодно – т.27, л.д.12-14).

Данный эпизод связан с выводами налогового органа по обстоятельствам эпизодов 16,17, разрешенных судом в пользу заявителя.

В связи с этим суд считает, что по рассматриваемому эпизоду доводы заявителя являются обоснованными, доводы налогового органа подлежат отклонению, а оспариваемое решение не соответствует статье 171 Налогового кодекса Российской Федерации и нарушает права и законные интересы заявителя

Эпизод 20. Переплаты по налогам, не учтенные в ходе проверки

Заявитель считает, что решение по данному эпизоду необоснованно по следующим основаниям.

В оспариваемом решении налоговый орган сделал вывод о занижении заявителем налоговых платежей. При этом не был принят во внимание тот факт, что в периоде доначисления у заявителя имелась существенная переплата.

В пункте 1 резолютивной части оспариваемого решения налоговым органом на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации начислен штраф по налогу на добавленную стоимость в сумме 7.156.190,28руб., в том числе: за 2003 год - 6.346.470,68руб. (31.732.353,42Х20%), за 2004 год - 809.719,60руб. (4.048.598Х20%), так как по карточке расчета с бюджетом по налогу на добавленную стоимость числится сумма недоимки с 29.11.04 по 20.02.05.

Заявитель считает, что произведенный налоговым органом расчет штрафных санкций является ошибочными и в обоснование приводит следующие доводы.

Приведенная выше сумма штрафных санкций рассчитана налоговым органом исходя из всей суммы налога на добавленную стоимость, доначисленного за 2003-2004 годы. При этом во внимание не приняты переплаты по данному налогу, имевшие место в проверяемых периодах. При этом налоговый орган выявил недоимку по налогу на добавленную стоимость только по состоянию (на остальные даты по данным налогового органа имелась переплата): на 20.02.04 недоимка по налогу на добавленную стоимость составила 4.790.782 руб., на 21.06.04- 2.088.207 руб., на 20.08.04 -3. 020.960 руб., на 22.11.04 – 1.145.183 руб., на 20.12.04 – 587.919 руб., на 20.01.05- 1.500.337 руб.

По данным заявителя на указанные налоговым органом даты заявитель имел переплату по налогу на добавленную стоимость, так на 20.02.04 переплата по налогу составила 770.486 руб., на 21.06.04 – 219.427 руб., на 20.08.04 -122.345 руб., на 22.11.04 – 291.244 руб., на 20.12.04 недоимка в размере 773руб., на 20.01.05 недоимка в полной сумме доначисленного налога.

Заявитель считает, что из приведенных данных видно, что задолженность по налогу на добавленную стоимость в расчетах с бюджетом образовалась только по состоянию на 20.12.2004 и 20.01.2005. Соответственно, налоговый орган имел право наложить штраф по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации только по налогу на добавленную стоимость, доначисленному на указанные даты. Сумма штрафа, по мнению заявителя, должна составить 417.651 руб. ((587.919 + 1.500.337) Х 20%).

Заявитель сделал вывод, что в связи с наличием переплаты по налогу на добавленную стоимость по состоянию на 20.02.04, 21.06.04, 20.08.04 и 22.12.04 штраф на указанные даты в сумме 6.738.539 руб. (7.156.190 – 417.651) начислен налоговым органом неправомерно.

В подтверждение своих доводов заявитель представил акты сверок за периоды: 2002 год – с 01.01.2002 по 31.12.2002, с 01.01.2002 по 30.10.2003; 2003 год – с 01.01.2003 по 31.12.2003, с 01.01.2003 по 20.05.2003, с 01.01.2003 по 15.08.2003; 2004 год. – c 01.01.2004 по 31.12.2004, с 01.01.2004 по 30.04.2004, с 01.01.2004 по 14.07.2004, с 01.01.2004 по 31.10.2004, с 01.01.2004 по 31.11.2004, с 01.01.2004 по 31.12.2004; 2005 год – с 01.01.2005 по 31.03.2005, с 07.04.2005 по 05.07.2005.

Указанные акты содержат сведения о недоимке или переплате на начало сверки, начисление и уплату налога за период, указанный в акте сверки. Сумма начисленного и уплаченного налога указана общей цифрой без разбивки по датам. Кроме того, содержатся данные на дату окончания сверки расчетов. Кроме того заявителем представлены: основной отчет – НДС агент, начисленный в 2002 году, в 2003 году, в 2004 году, в 2005 году; налоговый агент – НДС, начисленный в 2002 году, 2003 году, в 2004 году, в 2005 году; экспорт – НДС, начисленный в 2002 году, 2003 году, в 2004 году, в 2005 году.

Факт наличия переплаты на конец налогового периода, в котором произошло занижение суммы налога, не имеет правового значения для определения наличия состава налогового правонарушения. Существенное значение имеет факт наличия переплаты в периоде, предшествующем периоду, в котором произошло занижение налога.

Данные обстоятельства заявителем не доказаны.

В силу изложенного суд считает, что доводы заявителя являются необоснованными, доводы налогового органа подлежат признанию обоснованными, а оспариваемое решение налогового органа по данному эпизоду соответствуют статьям 75,122,123 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенных обстоятельств дела и приведенных норм права суд приходит к выводу о признании недействительным оспариваемого решения на сумму 2.747.631руб. санкции по налогу на добавленную стоимость (пункт 1), на сумму 17.245.361,76руб. налога на прибыль, 41.988.694,05руб. налога на добавленную стоимость и 1.181.223руб. пени (подпункта б) подпункта 2.1 пункта 2).

В удовлетворении остальной части заявленного требования следует отказать.

Встречный иск.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

Суд, с учетом изложенного выше, считает установленными факты нарушения ответчиком требований налогового законодательства, выразившиеся в неполной уплате налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы и завышения налоговых вычетов (эпизоды 10-15).

Суд также считает, доказанными обстоятельства совершения данных правонарушений (виновность), что подтверждается документами налогового контроля и другими доказательствами, имеющимися в материалах дела и обладающими признаками допустимых и относимых доказательств, и не отрицается ответчиком.

Расчеты суммы налогов и соответствующих санкций проверены судом, в результате чего установлена правомерность исчисления налоговым органом их размеров с учетом достигнутого лицами, участвующими в деле, согласования размера санкций (т.27, л.д.12-14).

Обстоятельства, смягчающие либо отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения и определяемые согласно статье 112 Налогового кодекса Российской Федерации, суд не установил.

Срок для обращения в суд с иском о взыскании налоговой санкции налоговым органом не пропущен.

Изложенные выше обстоятельства дела и нормы материального права дают суду основания считать правильными квалификацию налоговым органом правонарушений, совершенных заявителем, порядок производства по делу о налоговом правонарушении, применение санкций, а встречный иск обоснованным и подлежащим удовлетворению в части – на сумму 4.401.011,83руб.

В удовлетворении остальной части встречного иска следует отказать.

В соответствии со статьями 103,110 Арбитражного Процессуального Кодекса Российской Федерации следует взыскать с налогового органа в пользу заявителя пропорционально удовлетворенным требованиям 2.100руб. судебных расходов из уплаченной платежными поручениями от 27.03.06 №281, от 27.03.06 №275 государственной пошлины на сумму 3.000руб.

В связи с удовлетворением встречного иска в части и на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует взыскать с заявителя в доход федерального бюджета 29.078,37руб. государственной пошлины.

Принятые по определению от 07.04.06 обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу настоящего решения.

Руководствуясь статьями 103,110,167–170,176,200,201,216 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Республике Саха (Якутия) о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.03.06 №13-05 в резолютивной части на сумму 2.747.631руб. санкции по налогу на добавленную стоимость (пункт 1), на сумму 17.245.361,76руб. налога на прибыль, 41.988.694,05руб. налога на добавленную стоимость и 1.181.223руб. пени (подпункта б) подпункта 2.1 пункта 2), проверенное на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации.

В остальной части заявленного требования отказать.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы №1 по Республике Саха (Якутия) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Акционерной компании «АЛРОСА» (ЗАО).

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Республике Саха (Якутия) в пользу Акционерной компании «АЛРОСА» (ЗАО) 2.100руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскать с Акционерной компании «АЛРОСА» (ЗАО) (Республика Саха (Якутия), город Мирный, улица Ленина, дом 6; зарегистрировано в качестве юридического лица 13.08.92 согласно свидетельству от 17.07.02 серия 14 №000724010) в доход государства с зачислением в соответствующие бюджеты 4.401.011,83руб. налоговой санкции и 29.078,37руб. государственной пошлины в доход федерального бюджета.

В остальной части встречного иска отказать.

Исполнительные листы выдать после вступления решения в законную силу.

Судья В.В. Столбов