Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный Суд Республики Саха (Якутия) в составе судьи Евсеевой Е.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Валявка В.С., рассмотрев дело по заявлению открытого акционерного общества "Якутская топливно-энергетическая компания" (ИНН 1435032049, ОГРН 1021401062187) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) о признании незаконным приказа № 55 от 29.06.2012 о включении в реестр хозяйствующих субъектов, о признании незаконным приказа № 75 от 17.10.2012 о внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определённого товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов,

с участием представителей лиц, участвующих в деле: ОАО ЯТЭК»: Дементьева В.Ю. по доверенности от 09.01.2012 №6; УФАС по РС(Я): Дураевой Н.С. по доверенности от 22.02.2013,

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество "Якутская топливно-энергетическая компания" (далее – заявитель, общество) обратилось в арбитражный с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее – управление, антимонопольный орган) о признании незаконным приказа № 55 от 29.06.2012 о включении в реестр хозяйствующих субъектов и о признании незаконным приказа № 75 от 17.10.2012 о внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определённого товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

В судебном заседании Общество полностью поддержало заявленные требования по основаниям, указанным в заявлении, в дополнениях к заявлению.

Управление, с заявлением не согласилось по основаниям, изложенным в отзыве, в дополнениях к отзыву.

Судом установлены обстоятельства дела.

На основании заявления ГУП «Жилищно-коммунальное хозяйство Республики Саха (Якутия)» от 10.11.2011 г. №01-5163/41 о нарушении ОАО «ЯТЭК» требований пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее Закон о защите конкуренции) Управлением возбуждено дело №02-7/12А о нарушении антимонопольного законодательства путем установления монопольно высокой цены на газоконденсатное котельное топливо.

Управлением с целью исследования проведены анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке оптовой реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного, и в целях установления наличия (отсутствия) доминирующего положения ОАО «ЯТЭК» на рассматриваемом рынке.

Согласно аналитическому отчету от 19.06.2012 доля Общества на рынке оптовой реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного в географических границах Республики Саха (Якутия) в течение 2010 и 9 месяцев 2011 не изменяется более чем 10% в течение года, а также сохраняется порядок ранжирования крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

По результатам проведенного анализа состояния конкуренции выявлено, что продуктовыми границами товарного рынка является «оптовая реализация газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного» (код по ОКВЭД 51.51.1 «оптовая торговля топливом», код по ОКП 02 5192. 02 7132), географическими границами установлена территория Республики Саха (Якутия).

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке и реализующих газовый конденсат стабильный, применяемый в качестве котельного топлива, и топливо газоконденсатное печное бытовое котельное в географических границах Республики Саха (Якутия) в пределах временного интервала 2010-9 месяцев 2011 гг., включены ОАО «Якутская топливно-энергетическая компания», ОАО «АЛРОСА-Газ», ООО «Ленск-Газ», из которых ОАО «Якутская топливно-энергетическая компания» занимает долю товарного рынка более 50 процентов.

Полученные значения коэффициента рыночной концентрации и индекса Герфиндаля-Гиршмана показали, что уровень концентрации рынка оптовой реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного в географических границах Республики Саха (Якутия) в течение 2010-9 месяцев 2011 гг. высокий, т.е. конкуренция на рынке неразвита.

Оспариваемым приказом Управления от 29.06.2012 № 55 Общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, согласно приложению:

ИНН 145032049; ОАО «Якутская топливно-энергетическая компания», 678214, РС(Я), Вилюйский улус, пгт. Кысыл-Сыр, ул. Ленина, 4 (фактический: 677015, РС(Я), г. Якутск, ул.П.Алексеева,76); наименование товара: Оптовая реализация газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного (ОКП 02 5192, 02 7132); код по группировкам общероссийских классификаторов ОКВЭД 51.51.1; доля 50%; географические границы: Республика Саха (Якутия).

Согласно служебной записке от 01.10.2012 о выявлении опечатки, допущенной (возможной) при определении продуктовых границ: код в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 029-2007, утвержденный Приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 N 329-ст (далее ОКВЭД) вместо кода «51.51» - «оптовая торговля топливом» указан как «51.51.1» - «оптовая торговля твердым топливом». Вследствие указанной технической ошибки опечатка перенесена в приложение приказа от 29.06.2012 №55 о включении хозяйствующего субъекта в Реестр.

В связи с чем, по поручению Руководителя Управления от 01.10.2012 проведен повторный анализ с целью:

- исправления допущенной (возможной) технической ошибки в виде опечатки при определении продуктовых границ: код ОКВЭД вместо кода «51.51.» указан как «51.51.1» в аналитическом отчете о состоянии конкуренции на рынке оптовой реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного Республики Саха (Якутия), утвержденного Руководителем Якутского УФАС России 19.06.2012 (далее Анализ от 19.06.2012), проведен анализ в рамках установления наличия (отсутствия) доминирующего положения ОАО «Якутская топливно-энергетическая компания» при рассмотрении дела №02-7/ 12А о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного приказом от 10.02.2012 № 9 по признакам нарушения ОАО «ЯТЭК» пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем установления монопольно высокой цены на газоконденсатное котельное топливо по результатам рассмотрения заявления ГУН «ЖКХ PC (Я)»;

- выявление действительных продуктовых границ, вследствие изменения (исправления опечатки) кода ОКВЭД;

- выявление изменений рассматриваемого товарного рынка, вследствие изменения (исправления опечатки) кода ОКВЭД;

- использование результатов настоящего исследования для внесения изменений в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, в соответствии с пунктом 3.29.1 административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержденного приказом ФАС РФ от 17.01.2007 N 6, в части сведений о товарном рынке по коду по группировкам общероссийских классификаторов.

Оспариваемым приказом Управления от 17.10.2012 № 75 Общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, согласно приложению:

- по состоянию на 16.10.2012:

- изменение сведений:

ИНН 145032049; ОАО «Якутская топливно-энергетическая компания», 678214, РС(Я), Вилюйский улус, пгт. Кысыл-Сыр, ул. Ленина, 4 (фактический: 677015, РС(Я), г. Якутск, ул.П.Алексеева,76); наименование товара: Оптовая реализация газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного (ОКП 02 5192, 02 7132); код по группировкам общероссийских классификаторов ОКВЭД 51.51; доля 50%; географические границы: Республика Саха (Якутия).

Общество, не согласившись с приказом № 55 от 29.06.2012 (дело №А58-5415/12) и приказом №75 от 17.10.2012 (дело №А58-192/2013), обратилось с соблюдением установленных сроков в арбитражный суд с заявлениями о признании их недействительными.

Определением суда от 26.02.2013 дела №А58-5415/12 и №А58-192/2013 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера дела № А58-5415/12.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктами 8, 10 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", антимонопольный орган вправе вести реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, порядок формирования и ведения которого устанавливается Правительством Российской Федерации, а также устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции наряду с указанными в части 1 названной статьи полномочиями федеральный антимонопольный орган, в частности, утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции (порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации утверждается федеральным антимонопольным органом по согласованию с Центральным банком Российской Федерации).

В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок есть сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, установлен Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896.

В соответствии с пунктом 2 Правил формируют и ведут реестр Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы.

Формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте (пункт 3 Правил).

Согласно пункту 4 Правил включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой действует территориальный орган Федеральной антимонопольной службы).

Согласно пункту 8 Правил, доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.

В силу подпункта «а» пункта 13 Правил, основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является аналитический отчет, подготовленный в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действий или уведомления о сделках и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией; по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта; по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.

Пунктом 16 Правил установлено, что решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр оформляются приказом антимонопольного органа.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 утвержден Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке (далее – Порядок).

В соответствии с пунктами 8, 13 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, утвержденных постановлением Правительства РФ от 19.12.2007 №896, доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции; результаты анализа отражаются в аналитическом отчете; основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства является аналитический отчет.

Анализ и оценка состояния конкурентной среды осуществляется путем поэтапного определения необходимых для их проведения составляющих, в том числе определение продуктовых и географических границ товарного рынка.

В соответствии с пунктом 1.3. Порядка проведения анализа проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка:

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей:

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке:

е) определение уровня концентрации товарного рынка:

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке:

и) составление аналитического отчета.

В соответствии с пунктом 3.1. Порядка проведения анализа процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров;

В соответствии с пунктом 3.1. Порядка проведения анализа предварительное определение товара проводится на основе:

а) условий договора, заключенного в отношении товара;

б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности;

в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность;

г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности;

д) товарных словарей или справочников товароведов;

е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере;

ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

В рассматриваемой ситуации, Управлением при проведении анализа предварительное определение товара проведено на основе предмета договора, заключенного в отношении товара, общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности, иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

Как указано в Анализе, предметом договоров на поставку газоконденсатного котельного топлива для обеспечения нужд отрасли жилищно-коммунального хозяйства Республики Саха (Якутия), заключенных ОАО «ЯТЭК» с ГУП «ЖКХ PC (Я)» (от 17.12.2009 №58/09/2010-ЯГП и от 16.12.2010 №996/30-10/8263 с дополнительными соглашениями), является газоконденсатное котельное топливо, соответствующее ТУ 5192-001-001153815-97 «Топливо газоконденсатное печное бытовое котельное» (соответственно, ТУ 5192-001-001153815-97, ГПБК) и/или ТУ 0271-011-00153815-2008 «Конденсат газовый стабильный» (соответственно, ТУ 0271-011-00153815-2008, ГКС).

Согласно техническим условиям ТУ 0251-002-00153815-2011 «Топливо газоконденсатное печное бытовое котельное» и ТУ 0271-001-153815-2011 «Конденсат газовый стабильный» и в соответствии с Общероссийским классификатором продукции ОК005-93, утвержденным Постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993 N 301, ГКС и ГПБК соответствуют коды продукции, соответственно, 02 7132 «конденсат газовый стабильный» и 02 5192 «топливо печное бытовое».

В соответствии с пунктом 3.4 Порядка проведения анализа предварительные продуктовые границы для целей исследования определены как оптовая реализация газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного.

Управлением газоконденсатные котельные топлива: ГКС и ГПБК, объединены в одни продуктовые границы по результатам анализа свойств товара, определяющих выбор покупателя, и определения взаимозаменяемых товаров, отраженных в пункте 3.2 Анализа.

В соответствии с пунктом 6.1. Порядка проведения анализа расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее - объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей:

- объем продаж;

- объем поставок (отгрузок);

- объем выручки;

- объем перевозок:

- объем производства;

- объем производственных мощностей;

- объем запасов ресурсов:

- объем товара в соответствии с заключенными договорами.

При этом основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке.

Таким образом, Управлением расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, определен за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка, предварительное определение продуктовых границ рассматриваемого рынка проведено в соответствии с Порядком проведения анализа, в связи с чем, довод Общества о том, что в качестве определенного товара в реестр включен суммарный объем реализации двух различных товаров судом отклоняется.

Продуктовые границы рассматриваемого товарного рынка Управлением установлены в соответствии с Порядком проведения анализа, с соблюдением всех стадий и методов (способов) определения границ.

В соответствии с пунктом 3.2. Порядка проведения анализа определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Управлением в соответствии с пунктом 3.5 Порядка проведения анализа при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, проанализированы (пункт 3.2 Анализа):

- функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства;

- применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование);

- качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта;

- технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления);

- цена;

- условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара.

В данном случае, в соответствии с пунктом 3.2 Порядка проведения анализа мнение покупателей определено в результате сплошного или выборочного опроса покупателей и анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара, а не только «одним способом его применения отдельным контрагентом».

В аналитическом отчете порядок определения предварительных продуктовых границ рассматриваемого рынка указан в соответствии с требованиями раздела 3 Порядка проведения аналитического отчета.

Судом установлено и материалами дела подтверждается факт реализации ОАО «ЯТЭК» и использования приобретателями ГКС и ГПБК как один товар, а именно, являются предметом одного договора, реализуются продавцом по одной цене.

В соответствии с пунктом 13 постановления ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 при возникновении разногласий относительно обстоятельств, связанных с определением доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, арбитражный суд в случае необходимости разъяснения вопросов, требующих специальных знаний, с учетом положений пункта 1 статьи 82 АПК РФ вправе назначить экспертизу.

Определением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) по настоящему делу №А58-5415/2012 отказано в удовлетворении ходатайства ОАО «ЯТЭК» о проведении экспертизы.

Заключение ФГНУ ИПНГ, приведенное ОАО «ЯТЭК» в качестве доказательства неверного определения Управлением взаимозаменяемого товара для рассматриваемою товара, представляет собой мнение лица в отношении вопросов взаимозаменяемости товаров с точки зрения по физико-химическим свойствам (стр. 8. стр. 11-12 заключения).

Мнение каких-либо лиц, относительно подлежащих установлению в рамках этого дела обстоятельств не является доказательством по делу и не может быть рассмотрено судом, поскольку фактически представляет собой не процессуальный способ воздействия на формирование позиции суда по вопросам оценки доказательств (Постановление ФАС Уральского округа от 03.08.2012, Постановление 18 ААС от 26.03.2013, Постановление 17 ААС от 12.12.2011, Постановление ФАС от 23.03.2012).

Выявление взаимозаменяемых для рассматриваемого товара товаров путем экспертных оценок, вместо анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг в соответствии с пунктом 3.6 Порядка проведения анализа при определении продуктовых границ товарного рынка, не могло привести к установлению иных продуктовых границ рассматриваемого рынка, чем «оптовая реализация газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного», основанного на мнении покупателей.

Таким образом, доводы Общества о том, что включенный в реестр товар определен лишь одним способом его применения отдельным контрагентом, несостоятельны.

Общество в обосновании заявленных требований также указывает о неверном определении Управлением вида деятельности, по которой заявитель включен в Реестр.

В соответствии с пунктом «г» части 1.1 Порядка проведения анализа на основании факта выявления технической ошибки в виде опечатки (код ОКВЭД указан как «51.51.1» вместо «51.51») Управлением проведен анализ состояния конкуренции на рынке оптовой реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печною бытового котельного Республики Саха (Якутия) за период 2010-9 месяцев 2011, утвержденный 17.10.2012.

В соответствии с пунктом «а» части 15 Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденного Приказом ФАС РФ от 19.12.2007 N 896, на основании аналитического отчета о состоянии конкуренции на рынке оптовой реализации газового конденсата стабильного, применяемою в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного Республики Саха (Якутия) за период 2010 - 9 месяцев 2011, утвержденного 17.10.2012 приказом Управления от 17.10.2012 №75, в содержащиеся в реестре сведения об ОАО «ЯТЭК» внесены изменения информации о товарном рынке в части кода по группировкам общероссийских классификаторов, а именно, ОКВЭД вместо кода «51.51.1» изменено на «51.51».

При этом судом установлено, что исправление опечатки по коду ОКВЭД, допущенной в Анализе от 19.06.2012, не повлекло изменений в оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке (временной интервал, продуктовые границы, географические границы, состав хозяйствующих субъектов, объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке), кроме изменения кода группировки ОКВЭД с «51.51.1» на «51.51».

Изменения внесены на основании Анализа от 17.10.2012, проведенной в соответствии с порядком проведения анализа, с соблюдением требований к внесению изменений в реестр, установленные Правилами формирования и ведения реестра и Административным регламентом по исполнению государственной функции по ведению реестра.

В соответствии с пунктом 3.6 Порядка проведения анализа Управлением выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществлено путем анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

В соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2007, принятым и введенным в действие Приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 N 329-ст (ОКПД), группа с кодом 51.51.1 «услуги по оптовой торговле топливом» кроме торговли продуктами переработки газового конденсата включает также торговлю продуктами переработки нефти, торговлю твердым топливом, например, топливной древесиной, каменным углем, бурым углем (лигнитом), каменноугольным концентратом, угольными брикетами и дровами, торфом и продуктами его переработки, горючими сланцами.

Согласно теплотехническим показателям котельных, состоящих на балансе филиалов ГУП «ЖКХ PC (Я)» (письмо от 27.03.2012 №347-10), в основном теплопроизводительность котлов, используемых предприятием для выработки тепла с использованием в качестве топлива ГКС и ГПБК, не превышает 4 МВт (1 кал/час =1,163 МВт) в период пиковых нагрузок.

Согласно Межгосударственным стандартам ГОСТ 23172-78 «Котлы стационарные. Термины и определения» и ГОСТ 30735-2001 «Котлы отопительные водогрейные теплопроизводительностью от 0,1 до 4,0 МВт. Общие технические условия» (принят Межгосударственным Советом по стандартизации, метрологии и сертификации (протокол №20 от 1 ноября 2001 г.)) (далее - ГОСТ 30735-2001) котлы классифицируются по виду используемого топлива:

- котлы на твердом топливе;

- котлы на жидком топливе;

- котлы на газообразном топливе;

- многотопливные котлы, пригодные для работы на различных видах топлива без переоборудования, требующего демонтажа котла; многотопливные котлы могут иметь одну или две топки.

Согласно пункту 3.3 ГОСТ 30735-2001 в качестве твердого топлива в котлах допускается использовать древесину (дрова, щепа, опилки, брикетированные древесные отходы), торф (фрезерный, кусковой, брикеты), бурый уголь, каменный уголь, антрацит, в качестве газообразного топлива природный и сжиженный газ; в качестве жидкого топлива- легкое (печное бытовое, дизельное автотракторное) и тяжелое (тяжелое моторное, флотский и топочный мазут).

Согласно пункту 3.4 ГОСТ 30735-2001 для типов топки и видов топлива рекомендуются следующие буквенные обозначения: а - автоматическая горелка; м - механическая или полумеханическая топка; р - ручная топка; Б- бурый уголь; К - каменный уголь; М - мазут: Л - антрацит: Гн - газ низкого давления; Гс - газ среднего давления; Гсж -сжиженный газ; ЛЖ - легкое жидкое топливо.

Структура условного обозначения котла: KB – котел водогрейный; X – тип топливосжигающего устройства; XXX- номинальная тепло производительность, МВт; XX – вид топлива.

Из изложенного следует, что твердые виды топлив, мазут, газы различного давления и сжиженный газ не рассматриваются в качестве взаимозаменяемых товаров для легкого жидкого топлива (ГКС и ГПБК).

Суд учитывает, что согласно письма от 03.05.2012 №15632-01-2173 Федерального государственного бюджетного учреждения науки «Институт физико-технических проблем Севера им. В.П. Ларионова» Сибирского отделения Российской академии наук, для котла на жидком топливе использование в качестве котельного топлива твердого и газообразного топлива, мазута взамен легкого жидкого топлива без переоборудования, требующего демонтажа пли переоборудования котла, технически невозможно, кроме того, также потребует переоборудования транспортной инфраструктуры.

В соответствии с пунктом 3.7 Порядка проведения анализа определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

При этом товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара) и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.

Как следует из материалов дела, Управлением мнение покупателей о взаимозаменяемости товаров определено в результате выборочного опроса покупателей.

Для опроса выбраны покупатели с наибольшим объемом приобретения рассматриваемого товара па территории Республики Саха (Якутия), а именно:

- ГУП «ЖКХ PC (Я)» (письмо от 10.02.2012 №01-510/41 вх. №789 10.02.2012):

- ОАО «Саханефтегазсбыт» (письма от 14.03.2012 №03/1-02-175. от 23.03.2012 №03/1-02-209);

- МУП «Жилищно-коммунальные системы Хангаласского улуса» (письмо от 07.02.2012 №35. Вх. №835 14.02.2012);

- ООО УК «Эрэл» (письмо от 21.02.2012 №32, вх. №1390 14.03.2012):

- ФКП «Аэропорты Севера» (письмо от 21.02.2012 №467, вх. №1001 22.02.2012);

- ООО «Кыым» (письмо от 15.02.2012 №4, вх.№928 17.02.2012):

- ООО «Эльгяйский ММК» (письмо от 20.02.2012 №б/и. вх. №1073 20.02.2012).

Указанные покупатели, отвечая на вопрос - «возможна ли замена ГКС (и (или) газоконденсатного котельного топлива) другим видом топлива (указать) для использования в соответствии с функциональным назначением (например, при использовании в качестве котельного топлива - углем, сырой нефтью, дизтопливом и т.п.), при этом «возможность» определяется как незначительные издержки (не более 10% от цены товара), в связи с заменой покупателем товара или для замены товара другими товарами в процессе потребления требуется менее года» - указали, что ГКС и ГПБК не имеют взаимозаменяемых товаров, поскольку для использования других видов топлива требуется технологическая реконструкция котельных, впоследствии которой технология выработки тепловой энергии котельными позволит использовать иные виды энергетических ресурсов.

Ссылка заявителя на Постановление Правительства РФ от 25.04.2012 №590 «О противопожарном режиме» (вступил в силу с 15.05.2012 г. (за исключением отдельных положений, вступивших в силу с 01.09.2012) необоснованная, т.к. требования данного нормативного документа не распространяются на период, рассматриваемый в анализе.

Довод заявителя о том, что ГКС не является жидким топливом, судом отклоняется ввиду нижеследующего.

ОАО «ЯТЭК» письмом от 14.02.2012 №287-14 представлены ГУ 0271-001-00153815-2011 «Конденсат газовый стабильный» (ТУ 0271-001-00153815-2011) и ТУ 0251-002-00153815-2011 «Топливо газоконденсатное печное бытовое котельное» (ГУ 0251-002-00153815-2011), утвержденным 20.01.2011 главным инженером ОАО «ЯТЭК» P.P. Бахтияровым и зарегистрированным 04.04.2011 г. Федеральным государственным учреждением «Якутский центр стандартизации, метрологии и сертификации» Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии (Госстандарт).

Согласно указанным ТУ, ГКС представляет собой смесь углеводородов метанового, нафтенового и ароматического ряда, прозрачную или желтоватую, легковоспламеняющуюся жидкость с плотностью при 20град.С 753,3 кг/мЗ и температурой застывания ниже минус 65град.С; ГПБК представляет собой легковоспламеняющуюся горючую жидкость, пары которой способны образовывать с воздухом взрывоопасные смеси.

При таких обстоятельствах, доводы Общества о том, что Управление неверно определило взаимозаменяемые товары, не произвело сравнение такой замены с другими видами топлива (- печное бытовое топливо, дизельное автотракторное, тяжелое моторное, флотский и топочный мазут, которые в соответствии с пп. 3.3 ГОСТ 30735-2001 являются жидким топливом для котельных; - автобензины Нормаль-80, А-76; - сжиженный газ, который допущен заводом изготовителем для использования в котлах КСВ), судом не принимаются.

Довод Общества о нарушении Управлением срока проведения анализа судом признается необоснованным, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 3.25, 3.26 Административного регламента ФАС по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 № 447 (далее - Регламент по возбуждению рассмотрению дел), при рассмотрении заявления (материалов), антимонопольный орган устанавливает наличие (отсутствие) доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого подано заявление и при необходимости в ходе рассмотрения заявления (материалов) проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках.

Процедура установления доминирующего положения определена Административным регламентом ФАС по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом ФАС России от 17.01.2007 N 5 (далее - Регламент по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела).

В соответствии с пунктом 3.5. Регламента по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении, основанием для начала процедуры установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства является:

- поступление в Антимонопольный орган материалов из государственных органов, органов местного самоуправления, содержащих данные, указывающие на наличие признаком нарушения антимонопольного законодательства (далее - Материалы);

- поступление в Антимонопольный орган заявления юридического или физического лица (далее - Заявление);

- обнаружение Антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- сообщение средства массовой информации, содержащее данные, указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (далее - Сообщение СМИ).

В соответствии с пунктом 3.6. Регламента по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела принятие решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется по результатам рассмотрения поступившего в Антимонопольный орган Заявления или Материалов, а также Сообщения СМИ.

Антимонопольный орган рассматривает Заявление или Материалы в срок, не превышающий одного месяца со дня их регистрации в Антимонопольном органе. Антимонопольный орган вправе продлить срок их рассмотрения, но не более чем на два месяца:

а) для сбора дополнительных доказательств;

б) для анализа дополнительных доказательств;

О продлении срока рассмотрения Заявления или Материалов Антимонопольный орган уведомляет] в письменной форме Заявителя.

Рассмотрение Заявления, Материалов и Сообщения СМИ проводит Ответственное структурное подразделение в соответствии с требованиями регламентов подготовки и ведения дел о нарушениях антимонопольного законодательства Антимонопольного органа и инструкцией по делопроизводству Антимонопольного органа.

В соответствии с пунктом 3.6.1. Регламента по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела Руководитель (заместитель руководителя) Антимонопольного органа в течение трех рабочих дней с даты регистрации в Антимонопольном органе Материалов, Заявления, Сообщения СМИ дает поручение руководителю Ответственного структурного подразделения провести их предварительное рассмотрение.

В соответствии с пунктом 3.6.2. Регламента по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела Руководитель Ответственного структурного подразделения в течение одного рабочего дня с даты получения им указанного в п. 3.6.1 поручения, назначает исполнителя, ответственного за рассмотрение Материалов, Заявления, Сообщения СМИ (далее - Исполнитель).

В соответствии с пунктом 3.6.3. Регламента по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела в ходе рассмотрения поступившего Заявления, Материалов, а также Сообщения СМИ Исполнитель определяет наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

В соответствии с пунктом 3.6.4. Регламента по установлению доминирующею положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела определение признаков наличия доминирующею положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лип) на рынке.

В соответствии с пунктом 3.6.6. Регламента но установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела в случае обнаружения признаков нарушения антимонопольного законодательства Ответственное структурное подразделение осуществляет подготовку докладной записки, которая подлежит внутриведомственной правовой экспертизе. В случае положительного заключения правовой экспертизы (далее - Заключение) Исполнитель осуществляет подготовку проекта приказа Антимонопольного органа о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Комиссия). Указанный проект приказа с приложением докладной записки, Заключения, документов и материалов, свидетельствующих о фактах нарушения антимонопольного законодательства, направляется руководителю Антимонопольного органа.

В случае установления недостоверности представленных сведений либо не обнаружения признаков нарушения антимонопольного законодательства Исполнитель осуществляет подготовку докладной записки и проекта письма Заявителю, содержащего заключение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и соответствующие обоснования, которые направляются руководителю Антимонопольного органа.

В соответствии с пунктом 3.6.7. Регламента по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела Руководитель Антимонопольного органа в течение пяти рабочих дней после получения документов, указанных в п. 3.6.6 настоящего Регламента, принимает одно из следующих решений:

- о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и о создании Комиссии, которое оформляется приказом Антимонопольного органа:

- об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, в связи с отсутствием признаков его нарушения, которое оформляется письмом на имя Заявителя;

- о возвращении документов в Ответственное структурное подразделение на доработку (оформляется резолюцией, содержащей соответствующее поручение).

В соответствии с пунктом 3.7. Регламента по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела анализ состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения проводится в срок, не превышающий трех месяцев со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению. Если Комиссия продлевает или приостанавливает (в соответствии с пунктом 3.8.3 настоящего Регламента) срок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в случаях, установленных Законом о защите конкуренции, то проведение анализа состояния конкуренции может быть продлено па этот срок.

В соответствии с пунктом 3.8.3. Регламента по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела срок рассмотрения дела может быть продлен Комиссией, но не более чем на шесть месяцев в случаях, связанных с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительной информации, а также в случаях, установленных главой 9 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктами 3.8.4.-3.9 Регламента по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела решение об установлении доминирующего положения принимается комиссией по рассмотрению дела.

Ссылка Общества на положения пп. 3.8., 3.9. 3.12. административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержденного Приказом ФАС РФ от 17.01.2007 N 6, необоснованная, поскольку порядок установления доминирующего положения в рамках рассмотрения заявления и в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован иным административным регламентом, а именно, Регламентом по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела, утвержденным приказом ФАС России от 17.01.2007 N5.

При этом административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденный Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 345, вступил в силу с 08 марта 2013 г.

Суд считает, что Управлением анализ проведен с соблюдением действующего порядка процедуры установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого подано заявление, при рассмотрении заявления и при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Установление антимонопольным органом наличия (отсутствия) доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией в целях исполнения полномочий в соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции является иной функцией, нежели функция по обеспечению государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов в соответствии со статьей 22 и пунктом 11 части 1 статьи 23 того же федерального закона.

Изучив представленные материалы дела, выслушав доводы сторон, суд приходит к выводу, что определение временного интервала исследования товарного рынка произведено Управлением в соответствии с частью II «Определение временного интервала исследования товарного рынка» Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 N 220 на основании следующего.

В соответствии с пунктом 2.1 Порядка проведения анализа временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.

Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретателей приобрести товар, и нецелесообразностью приобретения товара за ее пределами, Управлением географические границы рассматриваемого товарного рынка определены территорией Республики Саха (Якутия).

В соответствии с пунктом 6.1 Порядка проведения анализа расчет общего объема товарной массы в обороте (далее - объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка.

В случаях, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции

Временной интервал исследования рассматриваемого товарного рынка Управлением определен периодом 2010 года и 9 месяцами 2011 года, так как исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

Оспариваемый анализ проведен в рамках рассмотрения заявления ГУП «Жилищно-коммунальное хозяйство Республики Саха (Якутия)» от 10.11.2011 № 01-5163/41 по делу №02-7/12А о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденное приказом от 10.02.2012 № 9 по признакам нарушения ОАО «ЯТЭК» пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем установления монопольно высокой цены на газоконденсатное котельное топливо.

В своем заявлении ГУП ЖКХ PC(Я) указало па установление поставщиком газоконденсатного топлива ОАО «ЯТЭК» монопольно высокой цены на ГКТ на 2012 год в сумме 10169.5 руб. и указывало на необходимость проверки данной пены на наличие признаков монопольно высокой цены.

В ходе рассмотрения заявления Управлением установлено отсутствие факта предъявления ОАО «ЯТЭК» вышеуказанной цены на ГКТ на 2012 год ГУП ЖКХ РС(Я), при этом выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства путем установления монопольно высокой цены на газоконденсатное топливо при установлении цены на торгах 11.11.2011 и 25.11.2011.

Запросы в целях проведения анализа рынка хозяйствующим субъектам, действующим на рассматриваемом рынке, направлялись Управлением в декабре месяце 2011 г. В связи с тем, что рассматриваемый вид деятельности не является регулируемым видом деятельности, хозяйствующие субъекты не обязаны вести по ним раздельный учет, следовательно, по данному виду деятельности отчетность раздельно не составляется. Соответственно, сопоставление представляемых данных возможно только с официальными данными бухгалтерской отчетности, которая является квартальной (часть 86 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина РФ от 29.07.1998 N 34н).

Целью проведения Управлением анализа состояния конкуренции на рассматриваемом рынке явилось определение состояния конкурентной среды на рынке оптовой реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного, установление наличия (отсутствия) доминирующего положения ОАО «ЯТЭК» на рассматриваемом рынке на момент совершения нарушения.

Следовательно, определение временного интервала исследования рассматриваемого рынка периодом 2010 года и 9 месяцев 2011 года не повлияло на включение (не включение) в расчет объема рассматриваемого товарного рынка объемов реализации товара ОАО «ЯТЭК» за пределы Республики Саха (Якутия) за октябрь-декабрь 2011 года, в связи с чем, довод Общества о том, что анализ не отражает реальное положение конкуренции на рынке ГКС не обоснован и подлежит отклонению.

В соответствии с пунктом 2.3 Порядка проведения анализа если покупатели не заменяют и не готовы заменить в потреблении товар, приобретаемый в одни периоды времени, этим же товаром, приобретаемым в другие периоды времени, то при выборе временного интервала учитываются обусловливающие данный выбор характеристики товарного рынка, в том числе:

- сезонность поставок товара в течение года;

- стабильность поставок товара в течение года;

- возможности продавцов (производителей) изменить время продажи (производства) или сроки хранения товара:

- периоды максимального и минимального спроса (в том числе краткосрочные), соотношение между количеством приобретателей в эти периоды;

- возможность установления продавцами разных цен в разные временные периоды;

- сроки договоров;

- время появления товара на рынке;

- степень новизны товара;

Из аналитического отчета следует, что согласно договорам поставок газоконденсатного котельного топлива, заключенных между ОАО «ЯТЭК» и ГУП «ЖКХ PC (Я)», договор заключается на год, отпуск газоконденсатного котельного топлива производится путем отгрузки на предоставленный покупателем автомобильный транспорт из резервуаров ОАО «ЯТЭК», а в период навигации - путем отгрузки на суда. Объемы и график поставки устанавливаются приложениями к договорам.

Согласно графику, стоимости и объемам поставок в приложениях к указанным договорам, основной объем закупки топлива из общего годового объема закупки ГУП «ЖКХ PC (Я)» производит в июне месяце (59 % в 2010 г. (23692,91 тн*100% / 40202,69тн); 57 % в 2011 г. (23047,82 тн*100% / 40504,69тн)).

Данный факт обусловлен открытием летнего навигационного периода, во время которого предприятием приобретаются и перевозятся речным транспортом годовые объемы потребления топлива в котельных в арктических улусах (Абыйский, Аллаиховский, Анабарский, Булунский, Кобяйский, Момский улусы PC (Я)) и основной объем по котельным в Оленекском улусе PC (Я). В остальные улусы (Вилюйский, Верхневилюйский, Намский, Нюрбинский, Сунтарский улусы PC (Я)) приобретение и доставка топлива осуществляется в течение года.

Как указывалось выше, предметом договоров является газоконденсатное котельное топливо, соответствующее ТУ 5192-001-001153815-97 «Топливо газоконденсатное печное бытовое котельное» (ГПБК) и/или ТУ 0271-011-00153815-2008 «Конденсат газовый стабильный» (ГКС).

Функциональное назначение рассматриваемого товара - котельное топливо в целях производства тепловой энергии - подразумевает использование его по назначению в период отопительного сезона, т.е. в зимнее время, что означает, что топливо, приобретаемое в период навигации - в летнее время – используется по назначению в холодное время года (осень, зима, весна).

Следовательно, основным приобретателем газоконденсатного котельного топлива не предъявляется продавцу условия, из которых следовало бы утверждение о неготовности заменить в потреблении товар, приобретаемый в одни периоды времени, этим же товаром, приобретаемым в другие периоды времени.

Исходя из изложенного, приобретение покупателями в навигационный период (летом) топлива, производимого ОАО «ЯТЭК», в основном в зимнее время, связано исключительно с особыми природно-климатическими условиями и сезонным ограничением транспортной доступности большинства муниципальных районов (арктические районы), а не с их неготовностью заменить в потреблении товар, приобретаемый в одни периоды времени, этим же товаром, приобретаемым в другие периоды времени, что подтверждается тем, что в остальные районы региона (кроме арктических) приобретение и доставка топлива осуществляется в течение года.

Из материалов дела следует, что при предварительном определении географических границ рассматриваемого рынка Управление основывалось на информации о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства и о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10% процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы) в соответствии с пунктом 4.2. Порядка проведения анализа.

Согласно информации, представленной хозяйствующими субъектами продавцами ГКС и ГПБК (ОАО «ЯТЭК» письмами от 21.12.2011 №3877-30 по запросу Якутского УФЛС России от 13.12.2011 №02/5230; от 20.04.2012 №2425; ОАО «АЛРОСА-Газ» от 21.12.2011 №2435 по запросу Якутского УФАС России от 13.12.2011 №02/5231; ООО «Ленск-Газ» от 27.12.2011 №1634/11 по запросу Якутского УФАС России от 13.12.2011 №02/5239) в рассматриваемый период объем приобретения ГКС и ГПБК основным покупателем котельного топлива ГУП «ЖКХ PC (Я)» - занимает более 90% и от общего объема реализации рассматриваемого товара (включая вывоз, и ввоз), и от общего объема реализации на территории Республики Саха (Якутия).

Следовательно, объем вывезенного за пределы PC (Я) топлива меньше 10% процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы.

По данным ОАО АК «Железные дороги Якутии» (письма от 13.01.2012 №1м/51 и от 06.06.2012 №1м/960 по запросам ЯУФАС от 26.12.2011 №02/5414 и от 30.05.2012 №02/2401) и ОАО «Ленское объединенное речное пароходство» (письма от 17.01.2012 №16.1-251 и от 06.06.2012 вх.№ 3510) по запросам Управления от 26.12.2011 №02/5414 и от 30.05.2012 №02/2400) объем ввезенного на территорию PC (Я) топлива меньше 10% от общего объема рассматриваемой товарной массы (в 2010 железнодорожным транспортом ввезено 265 тонн газового конденсата; за 9 месяцев 2011 г. отсутствуют факты ввоза ГКС и ГПБК на территорию республики).

ОАО «ЯТЭК», осуществляет деятельность но оптовой реализации ГКС и ГПБК в п. Кысыл-Сыр Вилюйского улуса Республики Саха (Якутия).

Крупнейший продавец ОАО «ЯТЭК» реализует ГКС и ГПБК из емкостей в п. Кысыл-Сыр наливом в транспорт покупателей:

- в период навигации отгрузка на водный транспорт и топливо для нужд арктических районов (Абыйского, Анабарского, Аллаиховского, Булунского, Момского улусов) перевозится до Сангарской и Жиганской нефтебаз ОАО «Саханефтегазсбыт», далее после открытия арктической навигации перевозится до пунктов назначения;

- в период автозимника отгрузка на автомобильный транспорт (перевозчиков и собственный) для нужд Вилюйского, Верхневилюйского, Нюрбинского, Сунтаского, Оленекского улусов.

ОАО «АЛРОСА-Газ» и ООО «Ленск-Газ» отпуск топлива производится соответственно в Мирнинском и Ленском районах PC (Я) в основном в зимний период на автомобильный транспорт (перевозчиков и собственный) для нужд Анабарского, Оленекского, Ленского и Мирнинского улусов (районов).

читывая местоположение потребителей топлива и структуру товаропотоков, включающую почти всю территорию республики, и тот факт, что покупатели па территории Республики Саха (Якутия) приобретают ГКС и ГНБК только на территории региона, географическими границами исследуемого рынка предварительно правильно определена территория Республики Саха (Якутия).

Довод Общества о неверном произведенном цены взаимозаменяемого товара также является необоснованным.

В соответствии с пунктом 3.6 Порядка проведения анализа при выявлении взаимозаменяемых товаров для рассматриваемого товара Управлением в аналитическом отчете приведены данные по нефти, реализуемой на территории региона. Средневзвешенная цена на нефть Управлением рассмотрена основываясь на данные, имеющиеся у управления - это письмо ОАО «Сургутнефтегаз» от 27.12.2011 №01-63-16-4336, письмо ЗАО «Иреляхнефть» от 24.01.2012 №79, от 28.04.2011 №707, письмо ООО « Таас-Юрях Нефтегазодобыча» от 25.01.2012 № 113/9-М.

Федеральной антимонопольной службой в целях формирования предусмотренной Федеральным планом статистических работ официальной статистической информации о деятельности хозяйствующих субъектов, включенных в реестр, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части I статьи 23 Закона о защите конкуренции, проводится официальный статистический учет по форме федерального статистического наблюдения №1-МОН «Сведения о деятельности хозяйствующего субъекта, имеющего долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции" или занимающего доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов».

Форма статистической отчетности 1-MOН утверждена Приказом Росстата от 04.09.2009 N 192. Согласно разделу 2 статотчетности 1-MOН данные по отгрузке товаров, работ, услуг в фактических отпускных пенах отражаются в тысячах рублях без НДС, акцизов и аналогичных обязательных платежей. Предоставляемая информация состоит из сведений за прошедший отчетный год и год, предшествовавший отчетному.

Установлено, что данные по ОАО «Сургутнефтегаз» и ЗАО «Иреляхнефть», использованные Управлением при исчислении средневзвешенной цены на нефть в республике за 2010 и 2011 соответствуют данным об объемах отгрузки товаров, отраженным в статистической отчетности по форме №1-МОН за 2011 год без НДС, акцизов и аналогичных обязательных платежей.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что анализ состояния конкуренции на рынке оптовой реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного Республики Саха (Якутия) за период 2010 -9 месяцев 2011проведен в соответствии с Порядком проведения анализа, в связи с чем, заявленные требования Общества о признании приказов Управления от 29.06.2012 № 55 и от 17.10.2012 № 75 незаконными не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления открытого акционерного общества "Якутская топливно-энергетическая компания" о признании незаконными приказа № 55 от 29.06.2012 и приказа № 75 от 17.10.2012 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) отказать полностью.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в информационно – телекоммуникационной сети Интернет http://yakutsk.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда – http://4aas.arbitr.ru.

Судья Евсеева Е. А.