Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) в составе: судьи Бадлуевой Е.Б., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Республике Саха (Якутия)) к Общественной организации «Нерюнгринское общество интернетпользователей» (заинтересованное лицо)

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, при ведении протокола судебного заседания судьей, при участии от заявителя – ФИО1 по доверенности от 1.10.2008г. , ФИО2 по доверенности от , от заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности от 14.03.2009года,

установил:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Республике Саха (Якутия) (заявитель, административный орган) просит привлечь Общественную организацию «Нерюнгринское общество интернетпользователей» (Организация) к административной ответственности и назначении административного наказания, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Организация с заявлением о привлечении к административной ответственности не согласна по основаниям:

Дело рассматривается в порядке, определенном параграфом 2 главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом установлены обстоятельства дела.

Административным органом проведена проверка деятельности Организации в области связи, по результатам проверки составлен акт проверки от 19.03.2009г.;

в акте проверки, в пункте 11, указано о нарушении п.1 статьи 29 Федерального закона связи» от 07.07.2003г. №126-ФЗ предоставление услуг связи без лицензии, к акту проверки приложены копия договора на предоставление доступа к сети Интернет от 18.12.2007г. №18ТУ5-И, копия договора найма оборудования от 09.01.2008г. №8\37, копия заявления о принятии в члены Общества, копия памятки для членов Общества, копия протокола заседания ОО «НОИП» от 6.06.2008г. №13, копия квитанций об оплате членских взносов, копия квитанций об оплате возмещения затрат за входящий трафик Интернет; в приложении №1 к акту проверки №04-09\015 «сведения о выявленных нарушениях» зафиксировано : Организация предоставляет членам организации выход в сеть Интернет на оборудовании, «взятому в аренду» у ООО ТКС «Сателлит» на основании договора от 09.01.2008г. №8\37; провайдерские услуги для Общества обеспечивает ОАО «Ростелеком» на основании договора на предоставление доступа к сети Интернет от 18.12.2007года №18ТУ5-И; согласно уставу Организации члены оплачивают членские взносы (квитанции прилагаются); за пользование интернет-услугами члены Организации дополнительно оплачивают стоимость (возмещение затрат) 1 Mb входящего трафика по тарифу, установленному правлением Организации (квитанции об оплате за трафик и решения правления прилагаются); фактически Организация, взимая плату с членов Организации, возмездно предоставляет телематические услуги связи; при этом лицензий на данный вид услуг Организация не имеет, что является нарушением п.1 ст.29 Закона №126-ФЗ.

В ходе проверки 12.03.2009года осуществлен осмотр помещения серверной Организации, при участии понятых составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

Уведомление о составлении протокола об административном правонарушении в срок 19.03.2009года получено представителем Организация 12.03.2009года, вход.№10\92.

Государственным инспектором Управления Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций по Республике Саха (Якутия) составлен протокол №20 от 19.03.2009года об административном правонарушении. Протокол составлен без участия законного представителя Организации.

Протоколом зафиксировано: 12.03.2009года выявлен, что на сооружении связи зафиксирована оборудования используемого для предоставления услуг связи; телематические услуги связи предоставляются без лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Кроме того, в протоколе указан состава сооружения связи.

В порядке, установленном частью 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении заинтересованного лица к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно пункту 1 статьи 7 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» на каждый вид деятельности, указанный в пункте 1 статьи 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», предоставляется лицензия. Вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

Согласно статье 29 Федерального закона «О связи» деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Согласно пункту 16 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 года № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий» в установленный перечень включены телематические услуги связи.

Согласно части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, далее КоАП РФ, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Таким образом, одним из признаков деятельности по оказанию услуг связи, на осуществление которой требуется лицензия, является возмездность оказания услуги.

Судом изучены документы, имеющие значение для производства по административному делу , приложенные к акту проверки.

К числу этих документов относятся:

- протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, составление которого предусмотрено статьей 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях; в соответствии с указанной статьей осмотр производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, в присутствии представителя юридического лица и двух понятых;

из материалов дела следует и судом установлено, что при проведении проверки Организации административный орган проводил осмотр помещения, составил протокол осмотра; протоколом зафиксирован факт нахождения в помещении серверной оборудования для предоставления Интернет услуг , в т.ч. системного блока, коммутатора, системы биллинга, свитч.

- акт проверки от 19.03.2009г., в акте проверки, в пункте 11, зафиксировано о нарушении п.1 статьи 29 Федерального закона связи» от 07.07.2003г. №126-ФЗ предоставление услуг связи без лицензии;

к акту проверки приложены копия договора на предоставление доступа к сети Интернет от 18.12.2007г. №18ТУ5-И, копия договора найма оборудования от 09.01.2008г. №8\37, копия заявления о принятии в члены Общества, копия памятки для членов Общества, копия протокола заседания ОО «НОИП» от 6.06.2008г. №13, копия квитанций об оплате членских взносов, копия квитанций об оплате возмещения затрат за входящий трафик Интернет;

в приложении №1 к акту проверки №04-09\015 «сведения о выявленных нарушениях» зафиксировано : Организация предоставляет членам организации выход в сеть Интернет на оборудовании, «взятому в аренду» у ООО ТКС «Сателлит» на основании договора от 09.01.2008г. №8\37; провайдерские услуги для Общества обеспечивает ОАО «Ростелеком» на основании договора на предоставление доступа к сети Интернет от 18.12.2007года №18ТУ5-И; согласно уставу Организации члены оплачивают членские взносы (квитанции прилагаются); за пользование интернет-услугами члены Организации дополнительно оплачивают стоимость (возмещение затрат) 1 Mb входящего трафика по тарифу, установленному правлением Организации (квитанции об оплате за трафик и решения правления прилагаются); фактически Организация, взимая плату с членов Организации, возмездно предоставляет телематические услуги связи; при этом лицензий на данный вид услуг Организация не имеет, что является нарушением п.1 ст.29 Закона №126-ФЗ;

- согласно договору об оказании услуги «Предоставление выделенного доступа в Интернет на основе сети передачи данных ОАО «Ростелеком», заключенному между Организацией (заказчик) и ОАО «Ростелеком» (исполнитель), исполнитель оказывает заказчику услуги , а заказчик принимает эти услуги, оплачивает их (п.1.1), согласно договору к услугам относятся телематические услуги связи по предоставлению заказчику доступа в интернет на основе сети передачи данных исполнителя;

пунктом 2.3.2 договора определено, что исполнитель за свой счет до даты планируемого начала оказания исполнителем услуг обеспечить все условия, в т.ч. организацию помещения, необходимые для размещения каналообразующего оборудования, устанавливаемого исполнителем и предоставления услуг, заказчик осуществляет обслуживание помещения и соответствующих сооружений с тем, чтобы обеспечить надлежащие условия оказания услуг и эксплуатации каналообразующего оборудования, установленного исполнителем; порядок оплаты регулируется разделом 3 договора;

- приложением 1 к договору предусмотрено, что клиенту круглосуточно обеспечивается постоянное соединение его узлов доступа с соответствующими портами узлов связи Ростелеком с получением постоянного доступа к ресурсам сети интернет.

- согласно договору №8\37 от 9.01.2007года Организация арендует во временное пользование у ООО ТКС «Сателлит» технические средства (оптоволоконные сети, подключенные к ней устройства оборудования, компьютерное оборудование;

- к акту проверки, как указано в приложении 1 к акту проверки, приложены квитанции об уплате членских взносов; номера и даты квитанции не указаны; к заявлению административным органом приложены чеки №10653 от 02.02.2009г., №8353 от 14.01.2009г., №10654 от 2.02.2009г., №4639 от 05.12.2008года,., №15126 от 12.03.2009г., , №12805 от 20.02.2009г., которыми подтверждается уплата гражданином ФИО4 по чекам №10653 от 02.02.2009г., №8353 от 14.01.2009г., №10654 от 2.02.2009г. сумм соответственно 200 руб., 200 руб., 500 руб. , при этом в чеках №10653 от 02.02.2009г., №8353 от14.01.2009г. указано «членские взносы, внесенная сумма, зачисленная сумма», в чеке №10654 от 2.02.2009г. нет указания «членские взносы», имеется ссылка «ВЗ Интернет»; административный орган в судебном заседании пояснил, что по чекам с указанием «ВЗ» произведена оплата как возмещение затрат.;

по чеку №4639 от 05.12.2008года подтверждается уплата гражданином ФИО5 суммы 1000 руб. с назначением «ЧЛ»; по чекам №15126 от 12.03.2009г., , №12805 от 20.02.2009г. подтверждается уплата гражданами ФИО6, ФИО7 сумм соответственно 150 руб. и 200 руб. с указанием в чеках «ВЗ Интернет»; (л.д.21);

- приложенными к акту проверки квитанциями №496 от 20.01.2007г., №22230 от 16.10.2007г. подтверждается уплата соответственно сумм 300 руб., 200 руб. как членских взносов, по чеку №22231 от 16.10.2008г. уплата суммы 100 руб. по основанию «возмещение затрат» (л.д.22);

- из приложенного к акту проверки протокола №13 заседания правления Организации от 6.06.2008года следует, что решением правления введены новые тарифы на возмещение затрат Интернет для членов Организации, новые тарифы на возмещение затрат Интернет для модераторов форума Организации (л.д. 106);

- к акту проверки приложена в качестве доказательства оказания услуг правила пользования городской глобальной сетью членами Организации (л.д.103-104), пунктом 8 которой предусмотрено об уплате членских взносов 200 руб. ежемесячно, пунктом 9 об установлении стоимости входящего трафика правлением Организации;

- к акту проверки приложена в качестве доказательства оказания услуг памятка для члена Организации, пунктом 7 которой предусмотрено, что у члена общества есть возможность выхода в Интернет, дополнительно оплачивая возмещение затрат за 1 Mbходящего трафика.

Суд, оценив в совокупности, документы, имеющие значение для производства по административному делу , приложенные к акту проверки. приходит к выводу о том, что административным органом не доказано в установленном кодексом порядке факт оказания возмездных услуг связи.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 3 статьи 64, статьями 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела на основании доказательств, полученных в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведений о фактах, соответствующих установленным критериям относимости и допустимости.

Статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливаются наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами.

Таким образом, в соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, которые устанавливаются как протоколом об административном правонарушении, так и иными документами, имеющими значение для производства по делу об административном правонарушении, поэтому вывод судов двух инстанций о том, что по смыслу статей 26.2, 28.2, 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях факт совершения административного правонарушения (его событие) устанавливается протоколом об административном правонарушении, который является единственным процессуальным документом, являющимся доказательством совершения лицом, привлекаемым к административной ответственности, административного правонарушения.

Частью 2 статьи 28.2 КоАП предусмотрено, что в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Таким образом, исходя из анализа нормы следует, что в протоколе об административном правонарушении должны быть изложены обстоятельства вменяемого правонарушения, предусмотренного соответствующей конкретной статьей КоАП РФ.

Между тем, в протоколе об административном правонарушении обстоятельства вменяемого административного правонарушения изложено о выявлении на сооружении связи работы оборудования, используемого для предоставления услуг связи, указан состав оборудования.

В качестве доказательств того, что деятельность Организации по представлению доступа к сети интернет является возмездной, административный орган при проведении проверки приобщила к материалам административного дела чеки, копии квитанций к приходным кассовым ордерам, протокол правления №13, памятку члена Организации, правила пользования городской глобальной сетью членами Организации.

Однако, суд , исходя из анализа указанных документов, в том числе анализа уплаты соответствующих сумм одним из членов Организации ФИО4, установить однозначно факт оказания Организацией возмездных телематических услуг связи гражданам, в том числе членам Организации, считает, что документов, имеющих значение для настоящего административного дела, для вменения Организации осуществления телематических услуг связи без лицензии недостаточно.

Представленные в непосредственно в суд документы, а именно копии протоколов №2, №3, №5, №6 и текст объявления из газеты «Индустрия Севера» , судом не могут быть приняты в качестве доказательств по делу, поскольку в силу статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Согласно уставу Организация создана с целью объединения пользователей интернета для развития и совершенствования услуг связи и интернета в Нерюнгринском районе и защите прав своих членов; порядок приема в члены Организации, права членов предусмотрены раздело 3 устава, согласно п.3.5 устава член Организации вправе пользоваться услугами интернета со скидками, обязан регулярно платить членские взносы (п.3.6 устава);

из представленных в суд документов видно:

- согласно протоколу №2 от 18.02.2006года членские взносы равны 200 руб., с 01.03.2009года размер членского взноса увеличен до 300 руб. (протокол №24 ОТ 18.02.2009Г.)

- согласно анализу счета 86 «целевое финансирование» на данном счете аккумулируются поступившие членские взносы и добровольные взносы от членов общества;

- оплата исполнителю ОАО «Ростелеком» осуществляется на основании счетов-фактур, выставленных ОАО «Ростелеком»; при этом согласно анализу счета 86 в уплату за оказание услуг средства перечисляются со счет 86, по платежным поручениям, в основании платежа в которых указано «абонентская плата за IP транзит»; так за март перечислено 200 600 руб.

Согласно части 2 статьи 6 Федерального закона «О некоммерческих организациях» от 12.01.1996 года № 7-ФЗ участники (члены) общественных и религиозных организаций (объединений) не сохраняют прав на переданное ими этим организациям в собственность имущество, в том числе на членские взносы.

В силу статья 26 Федерального закона «О некоммерческих организациях» источниками формирования имущества некоммерческой организации в денежной и иных формах являются: регулярные и единовременные поступления от учредителей (участников, членов); добровольные имущественные взносы и пожертвования.

Таким образом, законодательством о некоммерческих организациях не установлено ограничения относительно размера и периодичности уплаты членских и добровольных взносов в общественные организации.

С учетом указанного, представленные административным органом чеки, квитанции об уплате членских взносов не могут быть приняты в качестве доказательства, подтверждающих возмездности услуг, оказываемых Общественной организацией «Нерюнгринское Общество Интернетпользователей».

Представленные заявителем чеки, квитанция к приходно-кассовому ордеру о возмещении затрат судом также не приняты в качестве доказательства возмездности оказываемых услуг, поскольку административным органом при проверке достаточно полно не установлен характер этих платежей, периодичность и основания этих платежей членами Организации, аккумулирование этих платежей по соответствующему счету Организации.

Памятка правила пользования городской глобальной сетью членами Организации, памятка для члена Организации надлежащими доказательствами возмездности оказания телематических услуг гражданам, организациям, которые носят рекламный, информационный характер, не могут быть приняты в силу 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств, имеющих отношение к административному делу, в их совокупности приходит к выводам: - Общественной организацией «Нерюнгринское общество Интернетпользователей» предоставлялись услуги доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, членам общественной организации, в рамках договора об оказании услуги «Предоставление выделенного доступа в Интернет на основе сети передачи данных ОАО «Ростелеком», заключенному между Организацией (заказчик) и ОАО «Ростелеком» (исполнитель); - положения пункта 2.1 Устава Организации о цели объединения пользователей Интернета для развития и совершенствования услуг связи и Интернета в Нерюнгринском районе сами по себе не подтверждают возмездный характер доступа в Интернет членам Организации; материалами административного дела, представленными чеками, квитанциями, протоколом №13, не подтвержден достаточно достоверно возмездный характер оказываемых телематических услуг, для осуществления которой необходима лицензия; вывод о скрытом факте оказания телематических услуг, указанный в акте проверки не подтвержден достаточными и допустимыми доказательствами в порядке, предусмотренном статьей 26.2 КоАП РФ.

Таким образом, материалами дела не подтвержден факт совершения Общественной организацией «Нерюнгринское общество Интернетпользователей» правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, у суда отсутствуют основания для привлечения Организации к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд:

Р Е Ш И Л :

В привлечении Общественной организации Нерюнгринское общество интернетпользователей» (<...>)

к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Судья: Бадлуева Е.Б.