Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) в составе судьи Устиновой А. Н., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «Якутуглестрой» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) с участием третьих лиц на стороне заинтересованного лица без самостоятельных требований на предмет спора администрации городского поселения «Поселок Чульман», Общества с ограниченной ответственностью «Спецремонт» о признании незаконным решения от 11.12.2008г. по делу № 06-321/08т в части, составив протокол в соответствии с ч. 3 ст. 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с участием представителей заявителя: ФИО1 по доверенности от 12.04.2009г., УФАС: ФИО2 по доверенности от 30.05.2008г. № 06/1432, третьего лица - администрации: не явились, извещены (отчет о направлении факсограммы от 15.04.2009г.), третьего лица - ООО: не явились, извещены (отчет о направлении факсограммы от 16.04.2009г.), установил:

Открытое акционерное общество «Якутуглестрой» - далее Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением с учетом уточнения от 16.02.2009г. о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) - далее Управления по делу № 06-321/08т в части, касающейся оставления без удовлетворения пунктов 2, 3, 4, 6, 10, 11 жалобы от 03.12.2008г. № 1-15/1805, а также не отражения в решении нарушения муниципальным заказчиком статьи 7 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ, незаконным и обязании УФАС принять меры, предусмотренные п. 9 ст. 17 Федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ, направленные на устранение нарушений законодательства Российской Федерации о размещении заказов, допущенных муниципальным заказчиком.

В обоснование заявленного требования Общество ссылается на то, что решение УФАС не соответствует закону и затрагивает права участников размещения заказа исходя из следующего - в соответствии со статьей 2 Федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» законодательство РФ о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса РФ, Бюджетного кодекса РФ и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения связанные с размещением заказов, таким образом, при вынесении оспариваемого решения УФАС пренебрегло нормами действующего законодательства и устранилось от рассмотрения доводов, изложенных в жалобе Общества, поданной в УФАС; вывод УФАС об отсутствии обязательного указания заказчиком сведений о размере обеспечения исполнения муниципального контракта, сроке и порядке его предоставления в извещении о проведении открытого аукциона в целом, в случае если заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта, должен был привести к исключению п. 23 извещения о проведении открытого аукциона в целом, между тем указанный пункт содержит такие сведения и устанавливает ограничения для участников размещения заказа, касающиеся прав участников на самостоятельный выбор способа обеспечения исполнения обязательств по сравнению с перечисленными в п. 4 ст. 38 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ; УФАС не устранены противоречия между частью 1 статьи 706 ГК РФ и ст. 15 проекта муниципального контракта; требование о предоставлении участником размещения заказа копии платежного документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе противоречит действующему законодательству, т.к. такой документ должен быть предоставлен в подлиннике в силу прямого указания п. 2 ст. 35 ФЗ № 94-ФЗ; с учетом указанного Обществом довода по пункту 3 жалобы, поданной в УФАС, п. 7.2.3 Документации об аукционе должен был быть исключен, между тем указанный пункт содержит такие сведения и устанавливает ограничения для участников размещения заказа, касающиеся прав участников на самостоятельный выбор способа обеспечения исполнения обязательств по сравнению с перечисленными в п. 4 ст. 38 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ; в нарушение подпункта 5 пункта 4 статьи 22 ФЗ № 94-ФЗ от 21.07.2005г. в аукционной документации не определен порядок формирования цены контракта, что является существенным условием.

Управление считает заявление не подлежащим удовлетворению, полагает, что довод Общества в части не рассмотрения антимонопольным органом довода заявителя, изложенного в пункте 2 жалобы, поданной в УФАС, не обоснован, оснований для рассмотрения данного довода с учетом положений действующего законодательства у УФАС не имелось; ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ не предусмотрено включение сведений о размере обеспечения исполнения муниципального контракта, сроке и порядке его предоставления в извещении о проведении открытого аукциона в случае, если заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта; само наименование аукциона указывает на возможность привлечения генеральным подрядчиком субподрядчиков для выполнения работ, документация об аукционе и положения проекта муниципального контракта не содержат условия об обязанности участника размещения заказа выполнять работу лично, более того, в разделе V ст. 15 проекта муниципального контракта предусмотрен порядок привлечения субподрядчиков, заявителем не указано какие положения ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ нарушены; согласно п. 3 ст. 35 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ заявка на участие в аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе, или копии таких документов, согласно подпункту «а» п. 3 ст. 35 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ заявка на участие в аукционе должна содержать документы, подтверждающие внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, в случае, если в документации об аукционе содержится указание на требование обеспечения такой заявки; частью 4 статьи 38 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ предусмотрены следующие способы обеспечения исполнения контракта - безотзывная банковская гарантия, страхование ответственности по контракту или передача заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита) в размере обеспечения исполнения контракта, в статье 34 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ указаны сведения, которые должна содержать документация об аукционе, в том числе размер обеспечения исполнения муниципального контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта, данной статьей не предусмотрено требование о включении заказчиком в документацию об аукционе видов способов обеспечения исполнения обязательств, вид способа обеспечения исполнения обязательств определяется самостоятельно самим участником аукциона в силу прямого указания в части 4 статьи 38 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ; в пункте 9 раздела 1.3. «Информационная карта аукциона» документации об аукционе, указано, что контракт заключается по цене, предложенной победителем аукциона и включает уплату налогов, сборов, других обязательных платежей, таким образом, в документации об аукционе определен порядок формирования цены контракта.

Обществом представлены дополнения к заявлению от 16.02.2009г. № 1-15/211 (том 2, л.д. 122 - 125), от 09.04.2009г. № 1-15/583 (том 3, л.д. 73 - 74), в которых указано, что, не рассмотрев пункт 2 жалобы, УФАС затронуло интересы всех участников размещения заказа, в том числе и Общества по следующим основаниям - размер обеспечения был завышен на 2 355 972, 93 рублей по сравнению с размером, подлежащим перечислению при определении цены контракта в соответствии со ст. 72 Бюджетного кодекса РФ, а именно в пределах лимитов бюджетных обязательств, следовательно, Общество было вынуждено отвлечь из хозяйственного оборота денежные средства в размере 6 359 183, 02 рублей вместо положенных 4 003 210, 10 рублей, что повлекло для Общества упущенную выгоду; у победителя конкурса при исполнении муниципального контракта будут отсутствовать законные основания на получение оплаты выполненных работ сверх лимитов бюджетных обязательств, а сами объемы работ не будут обеспечены необходимым финансированием; отказывая в удовлетворении п. 3 жалобы УФАС не устранило нарушение прав Общества, выразившееся в установлении муниципальным заказчиком ограничений для участников размещения заказа, касающихся прав участников на самостоятельный выбор способа обеспечения исполнения обязательств, по сравнению с перечисленными в п. 4 ст. 38 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ; отказывая в удовлетворении п. 4 жалобы УФАС не устранило нарушение прав Общества, предоставленных ему частью 1 статьи 706 ГК РФ; УФАС, осуществляя административную, контрольную функцию при рассмотрении жалоб, обязано давать оценку не только факту ущемления прав самого заявителя, но и рассматривать действия заказчика на предмет их соответствия действующему законодательству; отказывая в удовлетворении п. 10 жалобы, УФАС не устранило нарушение прав Общества, выразившееся в установлении муниципальным заказчиком ограничений для участников размещения заказа, касающихся прав участников на самостоятельный выбор способа обеспечения исполнения обязательств, по сравнению с перечисленными в п. 4 ст. 38 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ. Кроме того, Общество указало о том, что комиссией, образованной распоряжением Администрации Президента и Правительства РС (Я) от 14.01.2009г. № 06-РА, с 19 по 21 января 2009г. была проведена проверка деятельности органов местного самоуправления городского поселения «Поселок Чульман» Нерюнгринского района, в ходе которой было установлено, что в нарушение ст. 7 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ при проведении открытого аукциона по выбору генерального подрядчика на выполнение СМР выше нулевого цикла при строительстве 4-хэтажного жилого дома в поселке Чульман, не была создана аукционная комиссия, которая провела и подписала протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе и протокол проведения открытого аукциона, не определен порядок работы аукционной комиссии, между тем УФАС факт нарушения муниципальным заказчиком ст. 7 ФЗ не отражен, т.е. Управлением не проведена внеплановая проверка соблюдения законодательства о размещении заказов при размещении заказа, являющегося предметом рассмотрения жалобы; УФАС является единственным уполномоченным государственным органом по осуществлению надзора и контроля за соблюдением действующего законодательства в процессе размещения заказов для муниципальных нужд.

УФАС представлены дополнения к отзыву (том 2, л.д. 114 - 116, 143 - 145), в которых Управление указало о том, что довод Общества о том, что участие в открытом аукционе повлекло упущенную выгоду для Общества является необоснованным, кроме того, является несостоятельным довод Общества о том, Управлением факт нарушения муниципальным заказчиком статьи 7 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ не указан, муниципальный заказчик воспользовался своим правом и создал единую комиссию, которая осуществляет функции конкурсной, аукционной и котировочной комиссий; указанная в заявлении просьба Общества об обязании УФАС принять меры, предусмотренные ч. 9 ст. 17 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ, не основана на нормах действующего законодательства.

Администрация городского поселения «Поселок Чульман», привлеченная к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица - далее Администрация, считает, что оспариваемое решение Управления является законным по основаниям, указанным в отзыве (том 3, л.д. 6 - 8).

Общество с ограниченной ответственностью «Спецремонт», привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица - далее ООО, считает, что оспариваемое решение Управления является законным по основаниям, указанным в отзыве (поступило в суд 27.04.2009г.).

Судом установлены обстоятельства дела.

На основании распоряжения главы городского поселения «Поселок Чульман» от 14.11.2008г. № 376 объявлен открытый аукцион по выбору генерального подрядчика на выполнение строительно-монтажных работ выше нулевого цикла при строительстве 48-квартирного жилого дома по ул. Транспортная в поселке Чульман на сумму 127 183 660, 33 рублей (том 2, л.д. 14).

20.11.2008г. на официальном сайте муниципального образования «Нерюнгринский район» www.neruadmin.ru муниципальным заказчиком — Администрацией Городского поселения «Поселок Чульман» было размещено извещение № 41 (том 2, л.д. 15 - 16) и документация об аукционе о проведении открытого аукциона по выбору генерального подрядчика на выполнение строительно-монтажных работ выше нулевого цикла при строительстве 4-хэтажного 48-миквартирного жилого дома по ул. Транспортная в поселке Чульман с начальной (максимальной) ценой контракта 127 183 660, 33 рублей (том 2, л.д. 17 - 53, 57 - 82).

Дата окончания срока подачи заявок на участие в аукционе установлена 11.12.2008г. 09 часов 30 минут.

28.11.2008г. на официальном сайте муниципального образования «Нерюнгринский район» www.neruadmin.ru муниципальным заказчиком — Администрацией Городского поселения «Поселок Чульман» было размещено извещение № 47 о внесении изменений в извещение № 41 о проведении открытого аукциона по выбору генерального подрядчика на выполнение строительно-монтажных работ выше нулевого цикла при строительстве 4-хэтажного 48-миквартирного жилого дома по ул. Транспортная в поселке Чульман (том 2, л.д. 54 - 56).

Дата окончания срока подачи заявок на участие в аукционе установлена 15.12.2008г. 09 часов 30 минут.

04.12.2008г. в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) обратилось ОАО «Якутуглестрой» с жалобой на действия муниципального заказчика Администрацию Городского поселения «Поселок Чульман» при проведении открытого аукциона по выбору генерального подрядчика на выполнение строительно-монтажных работ выше нулевого цикла при строительстве 4-х этажного 48-ми квартирного жилого дома по ул. Транспортная в поселке Чульман (том 2, л.д. 4 - 7).

УФАС было направлено Обществу уведомление о месте и времени рассмотрения жалобы от 05.12.2008г. № 06/4507 (том 2, л.д. 9).

УФАС направлены главе городского поселения «Поселок Чульман» запрос от 05.12.2008г. № 06/4509 о предоставлении документов, необходимых для рассмотрения жалобы (том 2, л.д. 9 - 10) и требование о приостановлении размещения заказа (том 2, л.д. 11).

Администрацией городского поселения «Поселок Чульман» во исполнение требования о предоставлении информации сопроводительным письмом от 09.12.2008г. (том 2, л.д. 12 - 13) представлены истребованные УФАС документы.

11.12.2008г. Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) по контролю в сфере размещения заказов, руководствуясь статьями 17, 60 Федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», решением от 11.12.2008г. (резолютивная часть) решение в полном объеме изготовлено 16.12.2008г.) признала жалобу ОАО «Якутуглестрой» на действия муниципального заказчика Администрацию Городского поселения «Поселок Чульман» при проведении открытого аукциона по выбору генерального подрядчика на выполнение строительно-монтажных работ выше нулевого цикла при строительстве 4-х этажного 48-ми квартирного жилого дома по ул. Транспортная в поселке Чульман частично обоснованной, признала муниципального заказчика - Администрацию Городского поселения «Поселок Чульман» нарушившим ч. 7 ст. 34, ч. 4 ст. 23, ч. 4 ст. 36 и ч. 10 ст. 65 Федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ, и приняла решение о выдаче муниципальному заказчику Администрации Городского поселения «Поселок Чульман» предписания об устранении нарушений (том 2, л.д. 86 - 96).

11.12.2008г. Управлением выдано Администрации предписание по делу № 06-321/08т об устранении нарушений законодательства о размещении заказов (том 2, л.д. 97 - 98).

Во исполнение предписания Администрацией извещением № 48 внесены изменения в извещение № 41 о проведении открытого аукциона по выбору генерального подрядчика на выполнение строительно-монтажных работ выше нулевого цикла при строительстве 4-х этажного 48-ми квартирного жилого дома по ул. Транспортная в поселке Чульман (том 2, л.д. 100).

Полагая, что вынесенное решение в части, касающейся оставления без удовлетворения пунктов 2, 3, 4, 6, 10, 11 жалобы от 03.12.2008г. № 1-15/1805, является незаконным, а также, учитывая, то, что в решении не отражено нарушение муниципальным заказчиком статьи 7 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ, Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением об оспаривании указанного решения и обязании УФАС принять меры, предусмотренные п. 9 ст. 17 Федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ, направленные на устранение нарушений законодательства Российской Федерации о размещении заказов, допущенных муниципальным заказчиком.

Дело рассматривается в порядке, установленном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы Общества, возражения Управления, третьих лиц - Администрации и ООО, суд приходит к следующим выводам.

Довод Общества о не рассмотрении Управлением довода, изложенного в пункте 2 жалобы Общества в УФАС, подлежит отклонению, возражения Управления принимаются судом по следующим основаниям.

Как следует из оспариваемого решения, довод Общества о том, что объявление аукциона на сумму, превышающую лимит бюджетных обязательств, нарушает нормы бюджетного законодательства, поскольку ч. 2 ст. 72 Бюджетного кодекса РФ предусмотрено, что государственные (муниципальные) контракты заключаются и оплачиваются исключительно в пределах лимитов бюджетных обязательств, 11.12.2008г. УФАС на предмет соблюдения ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ рассмотрен.

Между тем суд считает, что данный вопрос регулируется нормами бюджетного законодательства и не подпадает под сферу действия ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ, регулирующего порядок размещения заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Комиссия Управления не вправе была рассматривать указанный довод на предмет соблюдения бюджетного законодательства, не связанного с размещением заказа, поскольку контроль на предмет соблюдения муниципальным заказчиком - администрацией бюджетного законодательства в части исполнения бюджетных обязательств в пределах лимитов не относится к сфере контроля за размещением заказов.

В соответствии с подпунктами 5.3.8, 5.3.9 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004г. № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе», Федеральная антимонопольная служба рассматривает жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, осуществляет при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о размещении заказов, внеплановые проверки соблюдения заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Из заявления Общества следует, что Общество в заявлении ссылается на ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ, согласно которой законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов, подпункты «г», «д» п. 5 постановления Правительства РФ от 07.04.2004г. № 189 «Вопросы Федеральной антимонопольной службы», согласно которым основными функциями Федеральной антимонопольной службы являются, в том числе контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных нужд в случаях и порядке, установленных законодательством Российской Федерации о размещении заказов и пункт 5.3.1.12 постановления Правительства РФ от 30.06.2004г. № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе», согласно которому Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Между тем, суд считает, что следует учитывать, что законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях федеральных законов, перечисленных в ч. 1 ст. 2 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ, которые регулируют отношения, связанные с размещением заказов. Одной из функций антимонопольного органа является контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что антимонопольный орган осуществляет государственную функцию рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд на предмет соблюдения законодательства, регулирующего отношения, связанные с размещением заказа.

Согласно ст. 5 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Согласно ч. 1 ст. 34 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ к действиям муниципального заказчика при размещении муниципального заказа путем проведения открытого аукциона относится, в том числе, разработка документации об аукционе.

Статьей 34 вышеуказанного ФЗ установлены требования к содержанию документации об аукционе, которые заказчик обязан соблюдать. Так, аукционная документация должна содержать сведения о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота) (п. 4.1 ч. 4 ст. 34), источник финансирования заказа (п. 4.3 ч. 4 ст. 22, ч. 4 ст. 34), порядок формирования цены контракта (цены лота) (п. 5 ч. 4 ст. 22, ч. 4 ст. 34).

Материалами дела подтверждается, что Управлением в ходе рассмотрения жалобы Общества и проведения внеплановой проверки установлено, что заказчиком – администрацией указанные требования соблюдены.

При этом статья 34 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ не содержит в себе положений, устанавливающих требование к заказчику об указании в документации об аукционе начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) в пределах лимита бюджетных обязательств.

В соответствии с преамбулой Бюджетного кодекса РФ, Бюджетный кодекс Российской Федерации устанавливает общие принципы бюджетного законодательства Российской Федерации, организации и функционирования бюджетной системы Российской Федерации, правовое положение субъектов бюджетных правоотношений, определяет основы бюджетного процесса и межбюджетных отношений в Российской Федерации, порядок исполнения судебных актов по обращению взыскания на средства бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, основания и виды ответственности за нарушение бюджетного законодательства Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Бюджетного кодекса РФ к бюджетным правоотношениям относятся отношения, возникающие между субъектами бюджетных правоотношений в процессе формирования доходов и осуществления расходов бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, осуществления государственных и муниципальных заимствований, регулирования государственного и муниципального долга; отношения, возникающие между субъектами бюджетных правоотношений в процессе составления и рассмотрения проектов бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, утверждения и исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, контроля за их исполнением, осуществления бюджетного учета, составления, рассмотрения и утверждения бюджетной отчетности.

Ч. 2 ст. 72 Бюджетного кодекса РФ установлено, что государственные (муниципальные) контракты заключаются и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств.

Согласно ст. 219 Бюджетного кодекса РФ исполнение бюджета по расходам осуществляется в порядке, установленном соответствующим финансовым органом, с соблюдением требований настоящего Кодекса - исполнение бюджета по расходам предусматривает принятие бюджетных обязательств; подтверждение денежных обязательств (ч. 1); санкционирование оплаты денежных обязательств; подтверждение исполнения денежных обязательств (ч. 2), получатель бюджетных средств принимает бюджетные обязательства в пределах доведенных до него в текущем финансовом году (текущем финансовом году и плановом периоде) лимитов бюджетных обязательств (ч. 3), получатель бюджетных средств принимает бюджетные обязательства путем заключения государственных (муниципальных) контрактов, иных договоров с физическими и юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями или в соответствии с законом, иным правовым актом, соглашением (ч. 4).

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что ч. 2 ст. 72 Бюджетного кодекса РФ регулирует бюджетные правовые отношения, связанные с исполнением бюджета по расходам, а именно по принятию получателем бюджетных средств бюджетных обязательств в пределах доведенных лимитов в текущем финансовом году путем заключения государственных контрактов и иных договоров.

В соответствии с ч. 1 ст. 266 Бюджетного кодекса РФ финансовый контроль, осуществляемый органами исполнительной власти, органами местного самоуправления, осуществляют Федеральная служба финансово-бюджетного надзора, Федеральное казначейство, финансовые органы субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, главные распорядители, распорядители бюджетных средств.

Согласно ст. 270 Бюджетного кодекса РФ контрольные и финансовые органы субъектов Российской Федерации и муниципальных образований осуществляют финансовый контроль за операциями с бюджетными средствами главных распорядителей, распорядителей и получателей бюджетных средств соответствующих бюджетов, а также за соблюдением получателями бюджетных кредитов, бюджетных инвестиций и государственных и муниципальных гарантий условий выделения, получения, целевого использования и возврата бюджетных средств.

Следовательно, суд приходит к выводу о том, что контроль за исполнением бюджета по расходам, в том числе по принятию получателем бюджетных средств бюджетных обязательств в пределах доведенных лимитов в текущем финансовом году путем заключения государственных контрактов и иных договоров, осуществляется соответствующими финансовыми органами, а не УФАС, антимонопольный орган не имеет полномочий на осуществление финансового контроля.

Довод Общества о том, что в участие в открытом аукционе по выбору генерального подрядчика на выполнение строительно-монтажных работ выше нулевого цикла при строительстве 4-хэтажного 48-квартирного жилого дома по ул. Транспортная в п.Чульман повлекло упущенную выгоду для предприятия является необоснованным, и не подлежит удовлетворению.

Юридическое лицо в виде коммерческой организации преследует извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (ч. 1 ст. 50 Гражданского кодекса Российской Федерации), т.е. занимается предпринимательской деятельностью.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Юридические лица, участвуя в размещении государственных или муниципальных заказов преследуют цель стать победителем и получить право заключить государственный или муниципальный контракт, под которым понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд (ч. 1 ст. 9 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»).

Также согласно ч. 2 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе.

Судом рассматривается довод Общества о том, что выводы УФАС противоречат фактическим обстоятельствам, изложенным самим Управлением, в части признания довода жалобы Общества в УФАС о нарушении муниципальным заказчиком ч. 4 ст. 38 Федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ в части отсутствия в п. 23 извещения о проведении открытого аукциона (том 2, л.д. 16) такого способа обеспечения исполнения обязательства, как передача заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта.

Согласно ч. 3 ст. 33 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ в извещении о проведении открытого аукциона помимо сведений, предусмотренных п.п. 1, 2, 4, 5 и 12 ч. 4 ст. 21 настоящего ФЗ также должны быть указаны следующие сведения: срок, место и порядок предоставления документации об аукционе, официальный сайт, на котором размещена документация об аукционе, размер, порядок и сроки внесения платы, взимаемой заказчиком, уполномоченным органом за предоставление документации об аукционе, если такая плата установлена; начальная (максимальная) цена контракта (цена лота); место, дата и время проведения аукциона.

Пунктами 1, 2, 4, 5 и 12 ч. 4 ст. 21 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ установлены следующие сведения: форма торгов; наименование, место нахождения, почтовый адрес и адрес электронной почты, номер контактного телефона заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации; предмет государственного или муниципального контракта с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг; место поставки товара, выполнения работ, оказания услуг; преимущества, предоставляемые осуществляющим производство товаров, выполнение работ, оказание услуг учреждениям и предприятиям уголовно-исполнительной системы и (или) организациям инвалидов, если такие преимущества установлены заказчиком, уполномоченным органом.

Частью 4 ст. 38 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ установлено, что способ обеспечения исполнения обязательства из перечисленных в настоящей части способов определяется таким участником аукциона самостоятельно. При этом данное положение не устанавливает обязанности заказчика включать в извещение о проведении открытого аукциона сведений о способах обеспечения обязательства, установленных ч. 4 ст. 34 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ.

Исходя из вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ включение сведений о размере обеспечения исполнения муниципального контракта, сроке и порядке его предоставления в случае, если заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта, в извещении о проведении открытого аукциона не требуется.

Таким образом, суд считает, что доводы Общества в части признания Управлением довода, изложенного в п. 3 жалобы в УФАС, необоснованным, подлежат отклонению, оснований для признания решения Управления в этой части незаконным не имеется, возражения Управления принимаются.

Доводы Общества в части отказа антимонопольным органом в удовлетворении пункта 4 жалобы, подлежат отклонению, возражения Управления принимаются судом по следующим основаниям.

Обществом указано, что в пункте 1.7 документации об аукционе (том 2, л.д. 24) предусмотрено, что участник размещения заказа вправе привлекать соисполнителей, если это допускается в Информационной карте документации об аукционе, в свою очередь, в информационной карте документации об аукционе подобное право отсутствует, что противоречит самому предмету аукциона, т. е. выбору генподрядной организации.

Согласно извещению № 41 о проведении открытого аукциона (том 2, л.д. 15) аукцион объявлен на определение организации на оказание услуг по осуществлению функций генерального подрядчика при выполнении строительно-монтажных работ выше нулевого цикла при строительстве 4-хэтажного 48-миквартирного жилого дома по ул. Транспортная в п. Чульман. Т.е. само наименование открытого аукциона указывает на возможность привлечения генеральным подрядчиком субподрядчиков для выполнения работ.

Материалами дела подтверждается, что документация об аукционе и положения проекта муниципального контракта не содержат условия об обязанности участника размещения заказа выполнять работу лично, более того, в разделе V ст. 15 проекта муниципального контракта предусмотрен порядок привлечения субподрядчиков (Том 2, л.д. 69).

В соответствии с п. 1.106 ст. 15 проекта муниципального контракта (том 2, л.д. 69), генподрядчик представляет на согласование Заказчику список субподрядчиков с указанием выполняемых работ. В период производства работ генподрядчик обязан предварительно письменно согласовать с Заказчиком замену заявленных субподрядчиков и/или поставщиков и производителей МТР, а равно привлечение новых (дополнительно к ранее заявленным) субподрядчиков и/или поставщиков и производителей МТР.

В пункте 1.107 ст. 15 проекта муниципального контракта (том 2, л.д. 69) указано, что генподрядчик несет в полном объеме ответственность за качество и сроки выполнения работ привлеченными им субподрядчиками.

В соответствии с ч. 1 ст. 706 Гражданского кодекса РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Таким образом, суд считает, что, учитывая, что в документации об аукционе и в проекте муниципального контракта не предусмотрено обязанности выполнять указанную работу участником размещения заказа лично, то генеральный подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Проект муниципального контракта является частью документации об аукционе, следовательно, условия, предусмотренные в п. 1 7 документации об аукционе и в проекте муниципального контракта, являются единой документацией об аукционе.

Анализ проекта муниципального контракта, как и само наименование предмета аукциона, отсутствие требования заказчика об исполнении подрядных работ лично, положения ч. 1 ст. 706 Гражданского кодекса РФ указывает на возможность привлечения генеральным подрядчиком субподрядчиков.

Судом рассматривается доводы Общества относительно нарушения муниципальным заказчиком ч. 2 ст. 35 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ, в части указания в пп. «б» п.3.2.1.2 документации об аукционе требования о предоставлении участником размещения заказа копии платежного документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе.

Ч. 2 ст. 35 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ устанавливает перечень сведений и документов, которые должна содержать заявка на участие в аукционе.

Согласно п. 3 ч. 2 ст. 35 вышеуказанного ФЗ заявка на участие в аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе, или копии таких документов.

Согласно подпункта «а» п. 3 ч. 2 ст. 35 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ заявка на участие в аукционе должна содержать документы, подтверждающие внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, в случае, если в документации об аукционе содержится указание на требование обеспечения такой заявки.

ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ установлено, что участник размещения заказа может предоставить в составе заявки на участие в аукционе копию документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения такой заявки.

Таким образом, суд считает, что доводы Общества в части признания Управлением довода, изложенного в п. 6 жалобы в УФАС, а именно о нарушении муниципальным заказчиком ч. 2 ст. 35 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ в части указания в подп. «б» п. 3.2.1.2 документации об аукционе требования о предоставлении участником размещения заказа копии платежного документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, необоснованным, подлежат отклонению, оснований для признания решения Управления в этой части незаконным не имеется, возражения Управления принимаются.

Доводы Общества в части признания антимонопольным органом довода, изложенного в пункте 10 жалобы Общества в УФАС, необоснованным, подлежат отклонению, возражения Управления принимаются судом по следующим основаниям.

Согласно п. 7.2.3 документации об аукционе (том 2, л.д. 34) обеспечение исполнения муниципального контракта может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии, страхования ответственности по контракту.

Частью 4 ст. 38 Федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ предусмотрены следующие способы обеспечения исполнения контракта: безотзывная банковская гарантия, страхование ответственности по контракту или передача заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита) в размере обеспечения исполнения контракта.

В ст. 34 вышеназванного Федерального закона указаны сведения, которые должна содержать документация об аукционе, в том числе, размер обеспечения исполнения муниципального контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Данной статьей не предусмотрено требование о включении заказчиком в документацию об аукционе видов способов обеспечения исполнения обязательств.

Вид способа обеспечения исполнения обязательств определяется самостоятельно самим участником аукциона в силу прямого указания в ч. 4 ст. 38 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ.

Судом рассматриваются доводы Общества в части отказа Управлением в удовлетворении довода, изложенного в пункте 11 жалобы в УФАС, а именно, что в документации об аукционе не определен порядок формирования цены контракта, что влечет нарушение п. 5 ч. 4 ст. 22 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ.

В п. 9 раздела 1.3. «Информационная карта аукциона» документации об аукционе (том 2, л.д. 38), указано, что контракт заключается по цене, предложенной победителем аукциона и включает уплату налогов, сборов, других обязательных платежей.

В соответствии с п. 5 ч. 4 ст. 22 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ порядок формирования цены контракта означает, что цена контракта сформирована с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Таким образом, суд считает, что в документации об аукционе определен порядок формирования цены контракта.

Кроме того, участник размещения заказа во время аукциона заявляет согласие заключить контракт по объявленной цене, являющейся итогом составленного им сметного расчета (с учетом всех технических и нормативных документов, которые имеют прямое действие), в пределах суммы которого включается уплата налогов, сборов, других обязательных платежей.

Следовательно, порядок формирования цены контракта (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей), установление которого в соответствии с ч. 4 ст. 34, п. 5 ч. 4 ст. 22 в аукционной документации обязательно, заказчиком – администрацией определен.

При таких обстоятельствах, суд считает, что доводы Общества в части признания Управлением довода, изложенного в пункте 11 жалобы в УФАС, а именно о нарушении п. 5 ч. 4 ст. 22 Федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ в части отсутствия в документации об аукционе порядка формирования цены контракта, необоснованным, подлежат отклонению, оснований для признания решения Управления в этой части незаконным не имеется, возражения Управления принимаются.

Суд, рассмотрев довод Общества о том, что в оспариваемом решении Управление факт нарушения муниципальным заказчиком ст. 7 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» не указан, считает, что указанный довод является несостоятельным по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 7 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения конкурса, аукциона, а также запроса котировок цен на товары, работы, услуги создается конкурсная, аукционная или котировочная комиссия.

В частях 6 – 8 статьи 7 ФЗ перечислены функции соответственно конкурсной, аукционной и котировочной комиссии.

При этом согласно ч. 9 ст. 7 заказчик вправе создать единую комиссию, осуществляющую функции, предусмотренные частями 6 – 8 настоящей статьи.

Из материалов дела следует, что главой городского поселения «Поселок Чульман» распоряжением от 14.03.2007г. № 49 «О создании единой комиссии по размещению муниципального заказа» (том 3, л.д. 14), а также распоряжением от 14.01.2008г. № 2 «О внесении изменений в распоряжение № 49 от 14.03.2007г. «О создании единой комиссии по размещению муниципального заказа» (том 3, л.д. 15) была создана единая комиссия по размещению муниципального заказа.

Таким образом, суд считает, что муниципальный заказчик – администрация воспользовался своим правом и создал единую комиссию, которая осуществляет функции конкурсной, аукционной и котировочной комиссии, нарушения муниципальным заказчиком ст. 7 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ не допущено.

Суд, изучив справку о работе администрации городского поселения «Поселок Чульман» (том 2, л.д. 127 – 132), считает, что указанная справка не может являться надлежащим доказательством того, что в оспариваемом решении факт нарушения муниципальным заказчиком ст. 7 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ Управлением не указан.

Требование Общества об обязании Управления принять меры, предусмотренные ч. 9 ст. 17 Федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ, направленные на устранение нарушений законодательства Российской Федерации о размещении заказов, допущенных муниципальным заказчиком, не подлежит удовлетворению основаниям, изложенным выше в связи с тем, что суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение Управления соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы Общества.

Кроме того, согласно ч. 9 ст. 17 ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ при выявлении в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика либо аукционной комиссии нарушений законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе: выдать заказчику, аукционной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов; выдать указанным в части 1 настоящей статьи лицам обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации; обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным.

Действия антимонопольного органа при выявлении нарушений законодательства о размещении заказов регулирует Приказ Федеральной антимонопольной службы от 14.05.2008г. № 163 «О действиях Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

В п. 1 Приказа указаны случаи, когда антимонопольный орган обязан выдать предписания. При этом антимонопольный орган может выдать предписание, если на момент установления соответствующего нарушения муниципальный контракт не заключен.

В п. 2 Приказа указаны случаи, когда антимонопольный орган обязан обратиться в суд, в арбитражный суд с иском о признании размещения заказа недействительным, признании соответствующего муниципального контракта недействительным и применении последствий недействительности сделки, в том числе в части неисполненных обязательств. В соответствии с данным пунктом антимонопольный орган обязан обратиться в суд с иском при выявлении нарушений законодательства Российской Федерации о размещении заказов, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта размещаемого заказа составляет десять миллионов рублей и более и на момент установления факта соответствующего нарушения муниципальный контракт заключен, а срок исполнения по такому контракту не истек.

В соответствии с п. 3.40 Приказа Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 14.11.2007г. № 379 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» предписание изготавливается одновременно с решением и подписывается всеми присутствующими членами Комиссии.

Таким образом, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти может принять меры предусмотренные ч. 9 ст. 17 Федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ только при выявлении в результате рассмотрения жалобы нарушений законодательства о размещении заказов.

Материалами дела подтверждается, что на момент рассмотрения жалобы по существу муниципальный контракт не был заключен (контракт заключен только 02.02.2009г. - том 3, л.д. 18 - 39), соответственно Управлением по результатам рассмотрения жалобы Общества были предприняты меры, в соответствии с ч. 9 ст. 17 Федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ и было вынесено предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов (том 2, л.д. 97 – 98), 22.12.2008г. в Управление от муниципального заказчика - администрации поступили доказательства исполнения предписания (том 2, л.д. 99 – 100).

Таким образом, указанное в заявлении Общества требование об обязании Управление принять меры, предусмотренные ч. 9 ст. 17 Федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ не основано на нормах действующего законодательства.

Исходя из изложенного суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение Управления по результатам рассмотрения жалобы Общества на действия муниципального заказчика - администрации при проведении открытого аукциона по выбору генерального подрядчика на выполнение строительно-монтажных работ выше нулевого цикла при строительстве 4-хэтажного 48-миквартирного жилого дома по ул. Транспортная в поселке Чульман и проведения внеплановой проверки соответствует требованиям законодательства о размещении заказов, доводы Общества не подлежат удовлетворению, с учетом изложенного суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении требования Общества полностью.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленного требования отказать.

Решение суда может быть обжаловано в месячный срок в Четвертый арбитражный апелляционный суд.

Решение может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня вступления в законную силу обжалуемого решения в Федеральный Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Решение может быть пересмотрено в порядке надзора в Высшем Арбитражном суде Российской Федерации в трехмесячный срок со дня вступления в законную силу последнего судебного акта, принятого по данному делу, если исчерпаны другие имеющиеся возможности для проверки в судебном порядке законности указанного акта.

Судья А.Н. Устинова